陳月坤

一、問題的提出

公司法確立的認(rèn)繳資本制提出了是否需要重新理解刑法中抽逃出資罪的問題。2013年全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)通過了對(duì)《中華人民共和國(guó)公司法》 （以下簡(jiǎn)稱《公司法》）所作的修改，取消了對(duì)首次出資的最低出資比例限制，確立了認(rèn)繳資本制，規(guī)定設(shè)立時(shí)“有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額”即可。根據(jù)2013年《公司法》第25條、第81條，可以發(fā)現(xiàn)，股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間，都可以由公司章程規(guī)定，即由股東會(huì)或股東大會(huì)自行規(guī)定。①《中華人民共和國(guó)刑法》 （以下簡(jiǎn)稱《刑法》）第158條、第159條規(guī)定的虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪和抽逃出資罪是關(guān)于公司設(shè)立初期行為的刑法規(guī)范?！豆痉ā沸薷暮螅嘘P(guān)此三罪名是否應(yīng)當(dāng)廢除、修改以及在司法中如何適用的問題，在學(xué)界引起激烈討論。從結(jié)論上來看，有學(xué)者認(rèn)為只要繳付出資就有可能出現(xiàn)抽逃，所以抽逃出資罪不會(huì)被廢止，但應(yīng)當(dāng)對(duì)刑法第159條作出修訂②；也有學(xué)者認(rèn)為，隨著《公司法》修改，此罪名的社會(huì)危害性程度評(píng)價(jià)已經(jīng)改變，應(yīng)當(dāng)剔除出刑法規(guī)制范圍，通過民法來規(guī)制完全可以保護(hù)相關(guān)人的利益，建議將此類行為交由民法和行政法處理。③目前立法尚未就關(guān)于本罪的討論作出回應(yīng)?，F(xiàn)有研究或從現(xiàn)行制度的改變直接論及刑法和其他法律規(guī)范的一致性，或通過羅列近年仍存在抽逃出資罪的案例論證抽逃出資罪的必要性，一定程度上從司法實(shí)踐和刑民關(guān)系角度探討了本罪的去留與發(fā)展方向問題。但上述討論多停留于外部論證，且論證過程存在瑕疵，未深入剖析認(rèn)繳制改革對(duì)抽逃出資罪犯罪構(gòu)成的實(shí)質(zhì)影響。

因此，雖然2013年《公司法》已頒布數(shù)年，但抽逃出資罪仍需獲得更加充分的研討。擴(kuò)大犯罪圈、追求刑事重典是危險(xiǎn)的，但盲目隨大流高呼廢除犯罪也是不理性的。冷靜分析前置法規(guī)修改的實(shí)質(zhì)性影響，著眼于具體罪名的犯罪構(gòu)成和刑罰措施，立足于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的安全平穩(wěn)發(fā)展，才是回答上述問題的正確思路。

二、認(rèn)繳資本制與抽逃出資罪存廢的關(guān)系

抽逃出資罪作為經(jīng)濟(jì)犯罪必然受到社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的影響，但社會(huì)經(jīng)濟(jì)制度的調(diào)整并不必然影響到抽逃出資罪的存廢。刑法本身具有獨(dú)立性，認(rèn)繳制度改革后的抽逃出資行為社會(huì)危害性是否發(fā)生變化是評(píng)價(jià)罪名應(yīng)否存廢的標(biāo)準(zhǔn)。注冊(cè)資本制度的變更導(dǎo)致資本作用削弱以及《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第一百五十八條、第一百五十九條的解釋》 （以下簡(jiǎn)稱《立法解釋》）是主張抽逃出資罪“廢用論”者頻繁引用的論據(jù)。因此，要找到抽逃出資罪存廢問題的答案，必然需要厘清《公司法》修改后的資本意義、其對(duì)抽逃出資罪適用的影響，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步客觀評(píng)價(jià)《立法解釋》。

（一）認(rèn)繳制下公司資本的意義

對(duì)于認(rèn)繳制下資本意義的不準(zhǔn)確理解，導(dǎo)致許多學(xué)者對(duì)于抽逃出資罪的存在必要性產(chǎn)生誤判。部分專家、學(xué)者認(rèn)為此次公司法修改，使我國(guó)公司的信用基礎(chǔ)從資本轉(zhuǎn)移到資產(chǎn)，資本制度從法定資本制到授權(quán)資本制。資本制度改變后的資本，即在認(rèn)繳制下公司的注冊(cè)資本，已不能反映公司信用，因此無法保護(hù)到公司和公司債權(quán)人的利益。既然《公司法》已經(jīng)放棄了以資本為核心的制度設(shè)計(jì)，刑法就更不應(yīng)當(dāng)插手社會(huì)經(jīng)濟(jì)事務(wù)，給市場(chǎng)主體留下更多的自治空間。④

結(jié)合公司法學(xué)關(guān)于公司資本的闡述，公司資本蘊(yùn)含著豐富的法律意義，對(duì)公司經(jīng)營(yíng)、債務(wù)承擔(dān)具有重要作用。公司的資本是公司成立時(shí)由章程規(guī)定的，由股東出資構(gòu)成的財(cái)產(chǎn)總額。資本是公司成立的基本條件，有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額，公司才能取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照；資本是公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的基本物質(zhì)條件，公司進(jìn)行商業(yè)性經(jīng)營(yíng)的權(quán)利能力，依賴于一定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所、一定規(guī)模的從業(yè)人員和與經(jīng)營(yíng)行為相適應(yīng)的資金，而資本就是這一切的形成條件。除此之外，資本身上還背負(fù)著雙重責(zé)任：一方面，它是公司承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的基本保障；另一方面，它是公司股東對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的界限。⑤資本的流失，是股東對(duì)公司的責(zé)任的缺失，影響了公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的能力。

資本與資產(chǎn)有異，但是仍有其存在的意義。雖然我國(guó)公司的注冊(cè)資本制度由實(shí)繳走向認(rèn)繳，但這并不影響公司資本原則在公司法中的適用。由公司法的基本作用所決定，無論是在授權(quán)資本制還是法定資本制國(guó)家，資本三原則都是被普遍認(rèn)可和實(shí)行的，即資本確定原則、資本維持原則、資本不變?cè)瓌t。⑥資本確定原則的要求有二：一是要求公司資本總額必須明確記載于公司章程，使之成為一個(gè)具體、確定的數(shù)額；二是要求章程所確定的資本總額在公司設(shè)立時(shí)必須分解落實(shí)到個(gè)人，即由全體股東認(rèn)足。資本維持原則又稱資本充實(shí)原則，指的是公司在存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)盡量保持與資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，旨在防止資本的實(shí)質(zhì)減少，防止股東對(duì)盈利分配的不正當(dāng)要求，保護(hù)債權(quán)人的利益，以及維持公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。資本不變?cè)瓌t是資本維持原則的進(jìn)一步要求，這一原則是指公司的資本額已經(jīng)確定，即不得隨意改變。如果沒有資本不變?cè)瓌t，公司資本則可隨著資產(chǎn)的減少而減少，資本維持公司注冊(cè)原則就失去了其實(shí)際意義。

暫且不論我國(guó)的公司注冊(cè)資本制度究竟是授權(quán)資本制還是法定資本制，抑或是折衷制，可以明確的是修改后的《公司法》高度貫徹了以上所述的資本三原則，認(rèn)繳制下公司資本對(duì)于股東個(gè)人、公司健康發(fā)展和債權(quán)人仍然有重要意義?！罢J(rèn)繳”并不代表“不繳”，公司設(shè)立必須有符合公司章程規(guī)定的全體股東認(rèn)繳的出資額，股東應(yīng)嚴(yán)格按照章程規(guī)定的出資方式、出資額和出資時(shí)間按期足額繳納出資。認(rèn)繳制的適用，不強(qiáng)求股東在公司成立之初必須實(shí)際出資，而是將其實(shí)際的出資義務(wù)、資本充實(shí)義務(wù)以及資本維持義務(wù)放到公司成立后完成。資本是一個(gè)確定的財(cái)產(chǎn)數(shù)額，并不是不能改變，而是不能自然、隨意改變，無論是增資還是減資都要經(jīng)過法定程序，經(jīng)股東會(huì)作出決議、修改章程并辦理注冊(cè)登記而變更。⑦股東繳納出資，是履行其按照認(rèn)繳數(shù)額真實(shí)出資的義務(wù)，不履行該義務(wù)的行為依其情節(jié)可以按照虛假出資罪處理。⑧而公司的股東一旦把資產(chǎn)交給公司，就喪失了對(duì)該財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，而取得了股權(quán)，在此之后的任何抽逃出資行為都會(huì)構(gòu)成對(duì)資本維持原則、資本不變?cè)瓌t的違反。一方面，因?yàn)槌樘映鲑Y轉(zhuǎn)移了公司的財(cái)產(chǎn)，造成了公司資本的直接流失；另一方面，股東抽逃出資后，依然享有股東的利潤(rùn)分配權(quán)利、決策權(quán)力，實(shí)際未出資卻繼續(xù)參與公司分紅。公司在存續(xù)期間應(yīng)當(dāng)保持與資本額相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，而上述兩種結(jié)果都造成了公司實(shí)際資產(chǎn)的減少，違背了資本維持原則。況且，對(duì)于股東人數(shù)較少的公司，在公司的決策權(quán)乃至控制權(quán)都掌握在抽逃出資股東手中的情況下，資本的數(shù)額更可以隨其意愿更改，公司資本隨資產(chǎn)減少而減少，資本不變?cè)瓌t也被打破。

（二）立法機(jī)關(guān)對(duì)于抽逃出資罪的限制解釋問題

《立法解釋》規(guī)定：“刑法第158條、第159條的規(guī)定，只適用于依法實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳登記制的公司。”因資本制度的變化并未架空抽逃出資罪的構(gòu)成要件，全國(guó)人大常委會(huì)的《立法解釋》只能被理解為限制解釋。支持限制解釋論的學(xué)者提出了兩點(diǎn)理由：一是罪刑法定不排斥限制解釋，二是因?yàn)檫@樣更符合商業(yè)運(yùn)作的實(shí)踐。在被指控犯抽逃出資罪的案件中，大量案件為將出資款項(xiàng)直接從公司賬戶轉(zhuǎn)出，取消強(qiáng)制驗(yàn)資和登記程序?qū)е麓祟愋袨椴辉俦徽J(rèn)定為“抽逃出資”，必將使得構(gòu)成法律上抽逃出資的行為數(shù)量大幅減少，而其他形式的抽逃出資行為發(fā)生率低、發(fā)現(xiàn)難度大，可以不必再作為犯罪處理。⑨的確，從法理上看罪刑法定不排斥限制解釋，但理由二中提到的兩點(diǎn)都不能為限制解釋的合理性做有效辯護(hù)。

其一，“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入又轉(zhuǎn)出”的行為依然可能構(gòu)成抽逃出資。在《公司法》認(rèn)繳制改革過程中，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定 （三）》 （以下簡(jiǎn)稱 《規(guī)定（三）》）第十二條將“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”從列舉的抽逃出資行為中刪除。《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用（注釋版）》中明確，抽逃出資的形式多種多樣，很難通過列舉方式予以窮盡，因此本條第四項(xiàng)規(guī)定了“其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為”作為兜底條款。⑩因此，股東未經(jīng)法定程序而將其出資抽回并且損害公司權(quán)益的，除了依照《規(guī)定（三）》中明確列舉的三種形式之外，法院都可根據(jù)第十二條規(guī)定，認(rèn)定該行為構(gòu)成抽逃出資。從司法實(shí)踐來看，在張某某、天津某某房地產(chǎn)開發(fā)有限公司股東出資糾紛案中，最高人民法院認(rèn)為，把“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”的行為認(rèn)定為抽逃出資不屬于適用法律錯(cuò)誤。?地方法院也有類似的判決，如遼寧省高級(jí)人民法院在某某經(jīng)貿(mào)有限公司、鄒某某、胡某某與李某某民間借貸糾紛案中認(rèn)為，在認(rèn)定股東是否構(gòu)成抽逃出資時(shí)，應(yīng)看其行為是否違反了公司資本維持原則、破壞了公司法人人格獨(dú)立、侵害了公司或其他股東及債權(quán)人的利益；刪除“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出”的規(guī)定并不能構(gòu)成認(rèn)定抽逃出資的障礙?；江蘇省高級(jí)人民法院在吳某與無錫某某電子科技有限公司、合肥某某自動(dòng)化系統(tǒng)工程有限公司等買賣合同糾紛中，認(rèn)定吳某有抽逃出資的行為時(shí)認(rèn)為，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第十二條及第二十一條的規(guī)定，公司成立后，股東將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶驗(yàn)資后又轉(zhuǎn)出的，應(yīng)認(rèn)定為抽逃出資行為。?由此可知，無論是最高人民法院的說明，還是在現(xiàn)有的司法判決中，“將出資款項(xiàng)轉(zhuǎn)入公司賬戶又轉(zhuǎn)出”仍可作為抽逃出資行為方式，取消強(qiáng)制驗(yàn)資和登記程序后此類行為不被認(rèn)為是抽逃出資的觀點(diǎn)并不真實(shí)準(zhǔn)確。

其二，發(fā)生率低、發(fā)現(xiàn)難度大并不是將行為除罪化的正當(dāng)理由。一種行為被納入犯罪圈，是因其具備了嚴(yán)重的社會(huì)危害性，將其作為犯罪處理體現(xiàn)了刑法作為社會(huì)的最后一道防線的作用。一個(gè)行為的除罪化，往往帶有明顯的文化和社會(huì)因素。例如，討論誹謗、言語侮辱除罪化，僅負(fù)擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任，以保障言論自由；討論“投機(jī)倒把”行為的除罪化，是站在我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制轉(zhuǎn)型這一社會(huì)背景之下，“高價(jià)買入低價(jià)賣出”等投機(jī)行為實(shí)際上是被市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)觀念所接納的，不再具備與罪刑相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性。本罪的社會(huì)危害性并沒有在認(rèn)繳制下發(fā)生變化。我國(guó)的信用體系仍需完善，“信用缺失仍是我國(guó)發(fā)展中突出的‘軟肋’。制假售假、商業(yè)欺詐、逃債騙貸、學(xué)術(shù)不端等屢見不鮮，廣大企業(yè)和公眾深受其害”。?在注冊(cè)資本認(rèn)繳制下，股東及出資信息由企業(yè)自行報(bào)送，且不論公示信息的延遲性、滯后性，擬投資者、債權(quán)人等第三方根本無法通過國(guó)家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)等企業(yè)信息公示平臺(tái)查詢到股東實(shí)繳的出資額，在此種情況下實(shí)施抽逃出資的犯罪行為就更加容易，對(duì)第三方的潛在危害性也更大。如果按照《立法解釋》的規(guī)定，對(duì)所有認(rèn)繳制的公司不再適用抽逃出資罪，刑法的最后一道防線作用就無法得到實(shí)現(xiàn)，相反，還可能滋生大量利用開辦公司斂財(cái)聚財(cái)?shù)倪`法犯罪行為。

綜上，《立法解釋》對(duì)抽逃出資罪作出的限制解釋，雖不違反罪刑法定原則，但在解釋背后的論理過程中，排除了抽逃出資的重要行為方式，低估了在信用體系不完善現(xiàn)實(shí)下抽逃出資行為的社會(huì)危害性。因此廢用論者在引用《立法解釋》時(shí)，或許應(yīng)進(jìn)一步補(bǔ)充其他觀點(diǎn)，對(duì)其合理性和必要性作出更加審慎的判斷。在當(dāng)前的公司法理論和市場(chǎng)環(huán)境下，抽逃出資行為違反了資本三原則，對(duì)公司和債權(quán)人利益造成實(shí)質(zhì)威脅，抽逃出資罪仍有保留的必要。

三、抽逃出資罪的限制適用

抽逃出資行為破壞資本制度，刑事處罰層面的抽逃出資罪須予以保留，但為強(qiáng)化其威懾力，一味擴(kuò)大本罪的適用范圍是不合理的。在將抽逃出資罪法益界定為公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益的基礎(chǔ)上，通過與他罪構(gòu)成要件及法定刑幅度的比較，本罪的對(duì)象范圍限制在“出資”范圍內(nèi)更為適宜。受到本罪的法益和對(duì)象范圍的影響，罪名的主體也應(yīng)當(dāng)限制在現(xiàn)行法規(guī)定的范圍內(nèi)。

（一）抽逃出資罪行為對(duì)象范圍的限制

股東出資是公司運(yùn)轉(zhuǎn)的保障，股東的出資在公司成立后即轉(zhuǎn)化為公司財(cái)產(chǎn)，公司對(duì)其享有財(cái)產(chǎn)權(quán)。獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)是市場(chǎng)主體的資質(zhì)要件，擁有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)才有資格簽訂契約、參與市場(chǎng)交換活動(dòng)和借貸活動(dòng)，這是財(cái)產(chǎn)獨(dú)立的意義。股東抽逃出資將必然侵害公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)可能受到嚴(yán)重的破壞。有觀點(diǎn)稱本罪直接保護(hù)的法益不在于公司的債權(quán)人的利益，而在于國(guó)家對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序以及公司資本信息公示系統(tǒng)信息的真實(shí)性的保障。?前者強(qiáng)調(diào)私權(quán)益保護(hù)，后者維護(hù)的是公法益。對(duì)于公私法益的關(guān)系，羅克辛教授認(rèn)為，法益或?yàn)楸Ｕ习踩杂伞⑷藱?quán)和社會(huì)生活所必要，或?yàn)檫_(dá)到前述目標(biāo)而建立的國(guó)家制度的運(yùn)轉(zhuǎn)所必要。雖然，羅克辛教授界定的法益概念并不僅限個(gè)體法益，但作為公眾法益，它的合法性來源仍然是它服務(wù)于個(gè)體國(guó)民。?考慮到經(jīng)濟(jì)自由和經(jīng)濟(jì)刑法關(guān)系時(shí)，須時(shí)刻把握犯罪的本質(zhì)在于嚴(yán)重的社會(huì)危害性。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序固然需要保護(hù)，但動(dòng)用刑法的手段時(shí)，必須通過具體法益受到侵害表征，繞過具體法益談經(jīng)濟(jì)秩序的保護(hù)在邏輯上難以成立。?刑法將公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)利上升到國(guó)家市場(chǎng)秩序，容易造成在具體認(rèn)定犯罪時(shí)繞過個(gè)體法益，空談“秩序”的問題。在民事上認(rèn)定抽逃出資行為，必須符合“損害公司權(quán)益”這一實(shí)質(zhì)條件。?而在刑事上認(rèn)定抽逃出資的立案標(biāo)準(zhǔn)，在數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)之外，還規(guī)定了“致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營(yíng)”這一入罪情節(jié)，顯然是重點(diǎn)考慮了抽逃出資行為所造成的實(shí)質(zhì)性危害。?

將抽逃出資罪的法益確定為公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益，是正確認(rèn)識(shí)刑法功能、遵守刑法原則的選擇，但究竟將哪些公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益納入抽逃出資罪的保護(hù)范圍，卻不僅僅由法益決定。侵犯公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益的背后，包含行為人的主觀惡性、行為的屬性等在內(nèi)的各種主、客觀要素。有學(xué)者主張，將抽逃出資罪變?yōu)榍趾矩?cái)產(chǎn)罪，不再將行為限定在“抽回”資金的行為，有利于對(duì)上述問題的解決。不管股東是否出資或足額出資，只要其以非法手段轉(zhuǎn)移公司財(cái)產(chǎn)，并制造已出資的假象，都可以將該行為認(rèn)定為侵害公司財(cái)產(chǎn)的違法行為。?在公司法修改的情況下，雖然將法益界定為公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，但從行為上擴(kuò)張本罪的適用范圍，認(rèn)為只要是對(duì)公司財(cái)物造成損害的行為都構(gòu)成抽逃出資罪是不合適的。從數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)和法定刑配置上看?，股份有限公司的股東抽逃出資達(dá)到抽逃出資罪立案標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，若同時(shí)構(gòu)成職務(wù)侵占，顯然已經(jīng)達(dá)到后罪數(shù)額巨大的標(biāo)準(zhǔn)，究其原因，是主觀惡性的不同。從犯罪對(duì)象上看，雖然都指向公司財(cái)物，但抽逃出資罪的犯罪對(duì)象僅限于“出資”或與出資等值的其他財(cái)物。這里的資金和其他財(cái)物，本身是由行為人主動(dòng)交付的，其行為是將自己交付的財(cái)物再抽回。而職務(wù)侵占的對(duì)象，包括了公司股東利用職務(wù)便利抽逃出的財(cái)產(chǎn)，但并不局限于此，還可能是公司的高管等其他工作人員利用職務(wù)便利，將與自己毫無關(guān)系的公司財(cái)物非法占為己有。因此，應(yīng)將抽逃出資罪的行為對(duì)象限于股東的“出資”，未出資和超過部分都不作為抽逃出資罪處理，是在正確認(rèn)識(shí)本罪侵害法益的基礎(chǔ)上，將此罪與彼罪區(qū)分開來的合理選擇。

（二）抽逃出資罪主體范圍的限制

《刑法》第195條規(guī)定抽逃出資罪的主體包括公司發(fā)起人、股東，該規(guī)定將出資限于實(shí)際出資主體，與前文抽逃出資的對(duì)象相匹配，這點(diǎn)應(yīng)予以肯定。2013年《公司法》修改后，關(guān)于本罪主體，很多學(xué)者認(rèn)為刑法規(guī)定得不夠準(zhǔn)確全面，還應(yīng)當(dāng)將業(yè)務(wù)執(zhí)行人、實(shí)際控制人等納入到本罪主體中來。這里的業(yè)務(wù)執(zhí)行人員指的主要是公司董事和高級(jí)管理人員。?此類觀點(diǎn)指出，對(duì)公司財(cái)產(chǎn)依法享有支配權(quán)的是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行人，因?yàn)樗麄兪枪緦?shí)際上的經(jīng)營(yíng)管理人員，只有他們才有權(quán)支配和使用公司財(cái)產(chǎn)。而股東若是想抽逃出資，往往都要借助業(yè)務(wù)執(zhí)行人在公司的權(quán)力，所以董事和高管理應(yīng)成為本罪的主體。?公司實(shí)際控制人的地位相當(dāng)于股東，為公司的實(shí)際出資人，并在公司的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)過程中起到支配作用，因而雖其未被載于股東名冊(cè)，但也應(yīng)被納入抽逃出資罪的犯罪主體范圍。暫且不談《規(guī)定（三）》第十四條規(guī)定的在股東抽逃出資的情況下協(xié)助抽逃出資的董事、高級(jí)管理人員的連帶責(zé)任，就其涉及到民刑關(guān)系這一外部論證方式而言，此來又有諸多學(xué)說可以互相反駁。此處突出的問題是論證方式中本身存在的瑕疵，以及其對(duì)于刑法的危險(xiǎn)性。

首先，該學(xué)說意圖通過對(duì)業(yè)務(wù)執(zhí)行人和股東進(jìn)行同質(zhì)化解釋，論證將其納入抽逃出資罪主體的合理性。但是要證明二者在抽逃出資的情況下具有相同的法律效果，僅說明他們有權(quán)支配和使用公司財(cái)產(chǎn)、直接參與抽逃行為是不夠的，因?yàn)榇藭r(shí)并沒有論證將其作為犯罪主體納入本罪進(jìn)行處罰的必要性以及為什么股東在本罪中的法律效果核心為支配、使用公司財(cái)產(chǎn)。我們同樣可以認(rèn)為，股東作為抽逃出資罪的主體，其產(chǎn)生刑法上法律效果的核心在于其出資義務(wù)而不在于其支配使用公司財(cái)產(chǎn)，從而用同樣的方式將業(yè)務(wù)執(zhí)行人排除在抽逃出資罪的主體之外。其次，實(shí)際控制人的控制，可通過間接持股，也可以通過協(xié)議或其他安排等，包括股權(quán)托管、表決權(quán)委托、一致行動(dòng)協(xié)議等。實(shí)際控制人不同于控股股東，其對(duì)公司的控制和支配帶有“間接性”，要么通過層層控制，要么通過特殊約定，始終不作為直接出資主體。與業(yè)務(wù)執(zhí)行人的分析邏輯同理，可以認(rèn)為實(shí)際控制人并不能與股東或控股股東等同，故不應(yīng)將其納入抽逃出資罪的犯罪主體范圍。況且，從大量的司法實(shí)踐來看，尤其在公司并購(gòu)、重組及上市業(yè)務(wù)中，對(duì)公司的實(shí)際控制人認(rèn)定大多具有彈性。但刑法規(guī)范必須具有確定性，在認(rèn)定實(shí)際控制人時(shí)，代持關(guān)系、一致行動(dòng)協(xié)議等是市場(chǎng)主體高度自治的行為，協(xié)議簽訂的目的和真實(shí)性難以考證，這又給選擇性執(zhí)法留下了空間。

立法時(shí)存在法律漏洞，同樣無法為業(yè)務(wù)執(zhí)行人作為主體的說辭佐證。針對(duì)業(yè)務(wù)執(zhí)行人，有學(xué)者指出，刑法對(duì)此罪主體的規(guī)定疏漏，源于立法者的觀念陳舊，沒能將公司視為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中的獨(dú)立法人。?若完全尊重公司的獨(dú)立法人地位，就應(yīng)當(dāng)將本罪的法益界定為公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，因?yàn)闃I(yè)務(wù)執(zhí)行人自己抽逃或?yàn)槠渌蓶|抽逃，都必然損害公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。值得質(zhì)疑的是，這里是否真的存在一個(gè)法律漏洞。首先，在絕對(duì)法定資本制下，因設(shè)立公司門檻高，大量出資人會(huì)假借不屬于自己的現(xiàn)金、實(shí)物或財(cái)產(chǎn)權(quán)利作為出資交付公司，在公司成立后便將其出資抽回，使公司成為“空殼公司”。?按照立法者原意，本罪的設(shè)立是為了打擊此類欺騙行為，保護(hù)公司的資本制度。而認(rèn)為“立法者的觀念陳舊”的表述，明顯是跳出了主觀的解釋方法而進(jìn)入客觀解釋，僅以市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境、 《公司法》的改革為背景。但以此說明存在法律漏洞同樣是薄弱的，因?yàn)橥瑯痈鶕?jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)，為了保護(hù)公司的財(cái)產(chǎn)利益，《刑法》第271條的職務(wù)侵占罪、第272條的挪用資金罪可以直接適用于業(yè)務(wù)執(zhí)行人員非法支配、使用公司財(cái)物的行為，并且從立案標(biāo)準(zhǔn)、法定刑設(shè)置來看，其處罰更為嚴(yán)厲。抽逃出資罪中抽逃的資金和其他財(cái)物，本身是由行為人主動(dòng)交付的，其行為是將自己交付的財(cái)物再抽回。而職務(wù)侵占的對(duì)象，并不局限于此，還有可能是公司的高管等其他工作人員利用職務(wù)便利，將與自己毫無關(guān)系的公司財(cái)物非法占為己有，這兩種情況行為人的主觀惡性并不一樣?？紤]到主觀惡性上存在區(qū)別，不論是為了保護(hù)資本制度還是其背后公司的財(cái)產(chǎn)權(quán)，恰恰不應(yīng)當(dāng)將業(yè)務(wù)執(zhí)行人員作為抽逃出資罪的主體。

綜上所述，以業(yè)務(wù)執(zhí)行人、實(shí)際控制人與股東具有同質(zhì)性以及填補(bǔ)法律漏洞為理由，主張將業(yè)務(wù)執(zhí)行人和實(shí)際控制人納入抽逃出資罪的主體范圍，是不合理的。

結(jié)語

對(duì)抽逃出資罪的重新理解，并非對(duì)現(xiàn)有法律法規(guī)的否定，而是基于認(rèn)繳資本制改革的背景下，對(duì)現(xiàn)階段眾多學(xué)者或呼吁廢除資本三罪、或要求修訂抽逃出資罪以適應(yīng)制度改革的觀點(diǎn)回應(yīng)。應(yīng)審慎分析認(rèn)繳制下的資本意義，抽逃出資罪在公司法修改后仍然對(duì)公司生存發(fā)展、對(duì)債權(quán)人保護(hù)具有重要價(jià)值。抽逃出資罪的法益是公司財(cái)產(chǎn)權(quán)益，通過與職務(wù)侵占罪比較，可以發(fā)現(xiàn)將本罪的行為對(duì)象范圍限制在“出資”，能更好地發(fā)揮刑法的規(guī)范作用，以保證罪責(zé)刑相適應(yīng)。通過對(duì)該罪主體擴(kuò)張論證路徑的分析，可以發(fā)現(xiàn)其針對(duì)犯罪主體的“同質(zhì)化解釋”“法律漏洞”的論證并不嚴(yán)謹(jǐn)，無法作為擴(kuò)張主體范圍的理由；相反，保持現(xiàn)有規(guī)定，將主體范圍限制在出資人、股東，更能與罪名、法益、行為對(duì)象、法定刑相匹配。

注釋：

①《公司法》第25條規(guī)定：有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：（一）公司名稱和住所； （二）公司經(jīng)營(yíng)范圍； （三）公司注冊(cè)資本； （四）股東的姓名或者名稱； （五）股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間； （六）公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則； （七）公司法定代表人； （八）股東會(huì)會(huì)議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。

②參見肖中華、徐藩：《公司資本制度變革中的刑法保障》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2012年第5期。

③參見劉凱湘、張其鑒：《公司資本制度在中國(guó)的立法變遷與問題應(yīng)對(duì)》，《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2014年第5期。

④盧建平：《公司注冊(cè)門檻降低對(duì)刑法的挑戰(zhàn)——兼論市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)格局中的刑法謙抑》，《法治研究》2014年第1期。

⑤⑥趙旭東：《公司法學(xué)》，高等教育出版社2006年版，第220、225頁(yè)。

⑦《公司法》第178條規(guī)定：有限責(zé)任公司增加注冊(cè)資本時(shí)，股東認(rèn)繳新增資本的出資，依照本法設(shè)立有限責(zé)任公司繳納出資的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。股份有限公司為增加注冊(cè)資本發(fā)行新股時(shí)，股東認(rèn)購(gòu)新股，依照本法設(shè)立股份有限公司繳納股款的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！豆痉ā返?79條規(guī)定：公司合并或者分立，登記事項(xiàng)發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記；公司解散的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司注銷登記；設(shè)立新公司的，應(yīng)當(dāng)依法辦理公司設(shè)立登記。公司增加或者減少注冊(cè)資本，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。

⑧參見周嘯天、馬斯：《“新公司法”背景下虛假出資罪的解讀》，《山東審判》2014年第3期。

⑨參見楊丹：《公司資本制度變革下抽逃出資“除罪化”的實(shí)證研究》，《法商研究》2016年第3期。

⑩參見最高人民法院民事審判第二庭編著：《最高人民法院關(guān)于公司法解釋（三）、清算紀(jì)要理解與適用（注釋版）》，人民法院出版社2016年版，第194頁(yè)。

?參見最高人民法院（2015）民申字第162號(hào)民事裁定書。

?參見遼寧省高級(jí)人民法院（2014）遼民二終字第00116號(hào)民事判決書。

?參見江蘇省高級(jí)人民法院（2020）蘇民申3132號(hào)民事裁定書。

?《李克強(qiáng)主持召開國(guó)務(wù)院常務(wù)會(huì)議 部署加快建設(shè)社會(huì)信用體系構(gòu)筑誠(chéng)實(shí)守信的經(jīng)濟(jì)社會(huì)環(huán)境 討論通過〈中華人民共和國(guó)安全生產(chǎn)法修正案 （草案）〉》，《中央政府門戶網(wǎng)站》，訪問日期：2020年2月25日。

???李軍：《認(rèn)繳制下對(duì)“資本三罪”的修訂或重新解讀——“廢用論”外的另一條可行路徑》，《政治與法律》2015年第9期。

?［德］克勞斯·羅克信：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》，樊文譯，《刑事法評(píng)論》2006年第2期。

?何榮功：《經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第6期。

?《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)公司法〉若干問題的規(guī)定（三）》第12條規(guī)定：公司成立后，公司、股東或者公司債權(quán)人以相關(guān)股東的行為符合下列情形之一且損害公司權(quán)益為由，請(qǐng)求認(rèn)定該股東抽逃出資的，人民法院應(yīng)予支持：（一）制作虛假財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表虛增利潤(rùn)進(jìn)行分配； （二）通過虛構(gòu)債權(quán)債務(wù)關(guān)系將其出資轉(zhuǎn)出； （三）利用關(guān)聯(lián)交易將出資轉(zhuǎn)出； （四）其他未經(jīng)法定程序?qū)⒊鲑Y抽回的行為。

?《最高人民檢察院、公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第4條規(guī)定：公司發(fā)起人、股東違反公司法的規(guī)定未交付貨幣、實(shí)物或者未轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)權(quán)，虛假出資，或者在公司成立后又抽逃其出資，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：……（二）有限責(zé)任公司股東抽逃出資數(shù)額在三十萬元以上并占其實(shí)繳出資數(shù)額百分之六十以上的，股份有限公司發(fā)起人、股東抽逃出資數(shù)額在三百萬元以上并占其實(shí)繳出資數(shù)額百分之三十以上的； （三）造成公司、股東、債權(quán)人的直接經(jīng)濟(jì)損失累計(jì)數(shù)額在十萬元以上的； （四）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的：1.致使公司資不抵債或者無法正常經(jīng)營(yíng)的；2.公司發(fā)起人、股東合謀虛假出資、抽逃出資的；3.兩年內(nèi)因虛假出資、抽逃出資受過行政處罰二次以上，又虛假出資、抽逃出資的；4.利用虛假出資、抽逃出資所得資金進(jìn)行違法活動(dòng)的； （五）其他后果嚴(yán)重或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的情形。

?《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條規(guī)定：刑法第一百六十三條規(guī)定的非國(guó)家工作人員受賄罪、第二百七十一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪中的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”的數(shù)額起點(diǎn)，按照本解釋關(guān)于受賄罪、貪污罪相對(duì)應(yīng)的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的二倍、五倍執(zhí)行。貪污或者受賄數(shù)額在三萬元以上不滿二十萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額較大”，依法判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金。貪污或者受賄數(shù)額在二十萬元以上不滿三百萬元的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第三百八十三條第一款規(guī)定的“數(shù)額巨大”，依法判處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。

?《公司法》第216條規(guī)定：高級(jí)管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

??陳玲：《論認(rèn)繳資本制下抽逃出資罪的重構(gòu)》，2015年華東政法大學(xué)碩士學(xué)位論文。