郭曉飛

(中國政法大學 法學院，北京 100088)

一、引言

2022年6月24日，美國聯邦最高法院對多布斯訴婦女健康組織案[1](以下簡稱“多布斯案”)作出判決，以6∶3的比例，推翻了下級法院的裁決，認定密西西比州《胎齡法案》限制墮胎的規(guī)定合乎憲法。該法案禁止懷孕15周后進行任何墮胎手術，哪怕是因為強奸或者亂倫而導致懷孕，只有胎兒異常或者醫(yī)療緊急狀況可以作為例外。更為重要的是，因為五位大法官投票同意，多數意見認為憲法并不禁止各州規(guī)范或者禁止墮胎，并不存在所謂“墮胎權”這一憲法權利，從而推翻了最高法院的兩個判例：1973年的羅伊訴韋德案[2](以下簡稱“羅伊案”)和1992年的計劃生育組織訴凱西案[3](以下簡稱“凱西案”)。首席大法官約翰·羅伯茨(John Roberts)發(fā)表了協同意見，同意多數意見認定的密西西比州限制墮胎的規(guī)定合憲。羅伊案和凱西案確立的規(guī)則是：婦女終止妊娠的權利應該延伸到胎兒“體外可存活性”這個時間點。羅伯茨認可這一規(guī)則應被廢除，但是出于司法克制，不應完全推翻羅伊案和凱西案的裁決。所以，五位保守派大法官僅僅以一票的優(yōu)勢，廢除了存在將近50年的作為憲法權利的墮胎權?？紤]到聯邦立法有難度，所以墮胎權的存在與否以及限度，將由各州立法機構來決定。

一般說來，保守主義尊重時間所帶來的穩(wěn)定性，然而存在了將近50年的憲法上的墮胎權卻在一夕之間土崩瓦解。保守派一貫強調司法的克制和謙抑，這和法律所強調的確定性、可預測性天然契合，以至于司法積極主義(judicial activism)在美國法律界遭到諸多批評。然而多布斯案件的判決呈現出一種怪異的風格：用一種咄咄逼人的激進主義態(tài)度推進保守主義事業(yè)，并且戴上“中立”這一溫情脈脈的面紗?？紤]到美國意識形態(tài)和輿論在墮胎問題上的撕裂，這一判決就天然具有了一種戲劇效果，支持者歡呼雀躍，反對者痛心疾首，而判決前多數意見草稿被泄露，不過是這一戲劇的鋪墊而已。喧囂之下，這一判決將實實在在地影響無數婦女的命運，墮胎權在美國憲法上的“生”與“死”，茲事體大，值得被認真解讀。

要想深入解讀多布斯案，必須首先熟悉羅伊案和凱西案。1973年，美國聯邦最高法院以7∶2的投票結果，認定選擇墮胎的權利是隱私權，是憲法上的基本權利。大法官亨利·布萊克門(Henry Blackmun)撰寫了多數意見，基本邏輯如下。首先，出生前胎兒不是聯邦憲法上的“人”，因此關鍵問題是州政府規(guī)制墮胎的法律是否侵犯了孕婦的權利。其次，聯邦最高法院在先例中確定的隱私權，足以涵蓋婦女決定是否終止妊娠的權利。這雖然是一項基本權利，卻不是絕對權利，如果州政府對于維護孕婦健康、保護“潛在生命”(potential life)等事項達到緊迫(compelling)州利益的程度，就可以對墮胎進行規(guī)制。布萊克門利用自己的醫(yī)學知識，把婦女的孕期分為三個階段：在孕期最初三個月(1-12周)，婦女享有充分的墮胎自由；在孕期中間三個月(13-24周)，州政府為了孕婦健康可以規(guī)制墮胎，應由孕婦和醫(yī)生協商作出最終決定。在孕期最后三個月(24周后)，胎兒有了“體外生存能力”，州禁止或者規(guī)制墮胎具有合理性[4](P 70)。羅伊案第一次認定了墮胎權是一種憲法權利，有著石破天驚的效應，甚至激發(fā)了全國性的支持選擇(pro-choice)和支持生命(pro-life)的運動，前者傾向支持墮胎，后者傾向反對墮胎。著名法學家羅納德·德沃金(Ronald M.Dowrkin)評論道：“在我們這個時代,從未有過一個司法判決像由聯邦最高法院1973年就羅伊訴韋德案作出的判決那樣激起如此經久不息的公眾的憤慨、激情以及暴力,此外，該判決還引發(fā)了曠日持久的法學職業(yè)領域內的論辯?！盵5](P 43)

毫無疑問，大量反對羅伊案判決的話語是出于反對墮胎的意識形態(tài)，但是也不盡然，法學界并非保守派的學者也對此案作出一些學術性批評。例如，為美國司法審查作出過卓越辯護的著名憲法學家約翰·哈特·伊利(John Hart Ely)認為，如果自己是一個立法者，會投票支持一項與法院最終發(fā)布的判決結果非常相似的法規(guī)，但是墮胎一方面太像殺嬰(infanticide)，另一方面又太像避孕，讓人無法接受任何答案[6](PP 926-927)。多布斯案判決引用了伊利的另一段話來論證推翻羅伊案的正當性，伊利認為羅伊案判決根本不是憲法判決，都沒有感覺到它試圖把判決建立在憲法的基礎上[6](PP 926-927)。伊利的話遭到了女權主義者的批評。一位評論者說：“記得當我第一次在法學院讀到這篇文章的時候，有一種強烈的憤怒感，在那之后的幾十年里，這種憤怒并沒有減少多少。我感到憤怒的是，一個缺乏懷孕能力的人竟然如此隨意地將我的身體完整性、宗教信仰、我充分平等地參與社會的能力以及我對將深刻影響我一生的個人事務作出決定的能力摒棄在憲法關注的對象之外?！盵7](P 952)

同時，多布斯多數意見還引用了很多自由派學者對羅伊案的批評，例如阿奇博爾德·考克斯(Archibald Cox)評論羅伊案的判決“讀起來像一套醫(yī)院的規(guī)章制度”。著名自由派憲法學家勞倫斯·卻伯(Laurence Tribe)教授評論道：“即使有必要將懷孕劃分為幾個部分，并明確界定政府權力的界限，但法院追求的‘利益平衡’形式也無法證明任何實際劃定的分界線是合理的?！盵1]卻伯教授認為，多布斯案多數意見對自己言論的引用是誤導性的、經過精心篩選的、斷章取義的，實際上他支持羅伊案的判決結果[8]。多布斯案判決引用自由派學者對羅伊案的批評是為了證明這一觀點：本案的判決不是出于保守派反對墮胎的意識形態(tài)，羅伊案沒有辦法得到憲法學方法論的正當性論證，因此推翻羅伊案的判決是中立的。然而這樣的選擇性引用甚至沒有辦法認真對待所引用學者的整體觀點，遑論對大量支持墮胎權學術論證的條分縷析。

關于墮胎權的另外一個里程碑案件是凱西案，1992年美國聯邦最高法院以5∶4的投票結果，維持了羅伊案的判決要旨，即胎兒在可存活(viability)之前，婦女享有墮胎權，州不得禁止墮胎。但是凱西案拋棄了羅伊案所設立的孕期三階段框架(trimester scheme)，政府對墮胎的限制可以覆蓋整個孕期。對這些限制規(guī)范進行合憲性審查的基準是，不能對婦女行使墮胎權施加“不當負擔”(undue burden)，造成實質性障礙(substantial obstacle)。凱西案并沒有遵循羅伊案的論證模式，沒有論證墮胎權是隱私權的一部分，而是強調墮胎權是《美國憲法》第十四修正案正當程序條款所保護的“自由”的一部分。所以，凱西案既遵循了羅伊案這一先例，又推翻了其中很多論證理由。

如今，多布斯案的多數意見推翻了羅伊案和凱西案，認為羅伊案判決所聲稱的憲法賦予墮胎權這一觀點是錯誤的，而且大錯特錯，無論是在憲法文本(text)、歷史(history)還是在先例(precedent)中，都找不到依據。判決中對這三個維度的強調，恰恰構成我們解讀美國憲法是否保護墮胎權的三個視角，借由對圍繞著這三個視角之爭議的討論，我們可以更加深刻地理解美國墮胎權的生與死。

二、文本

(一)多項憲法條款支持墮胎權?

多布斯案的多數意見認為，憲法分析要從憲法文本的含義開始，它為理解憲法提供了一個固定的標準。美國憲法沒有明確提及墮胎權，因此，那些聲稱憲法保護這樣一項權利的觀點，必須證明這項權利在某種程度上隱含在憲法文本中。而羅伊案對憲法文本的處理明顯非常馬虎。羅伊案判決認為：墮胎權屬于隱私權的一部分，然而雖然憲法沒有提及墮胎權是隱私權的一部分，憲法也沒有提及隱私權，但是作為隱私權的墮胎權至少源于五項不同的憲法規(guī)定——第一、第四、第五、第九、第十四修正案。多布斯案的多數意見諷刺了這樣的論證模式：羅伊案的判決意識到這個案件應該適用第十四修正案，它傳達的信息似乎是，墮胎權可以在憲法的某些地方找到，但到底在哪些條款中明確找到并不是最重要的[1]。這句話的意思是說，墮胎權根本沒有可能在憲法文本中得以論證，所以羅伊案判決只能找來一堆憲法條款進行堆砌，這種雜糅式論證有失精確，并且凸顯了墮胎權沒有憲法文本基礎這一事實。

然而，德沃金在早年的一篇論文中對這個問題已做過很清晰的論證。他認為，作為列舉基本權利的《權利法案》，有些條款很具體，有些條款具有中等程度的抽象性，但關鍵條款是用最抽象的政治道德術語起草的。他認為，應該把憲法中的權利條款視為正義概念的整體框架。但是一種修正主義的解讀方式是把這些基本權利條款視為一個古老的清單，列出一些很久以前少數人認為重要的特定權利訴求。如此解讀，就把《權利法案》這樣的憲法章程變成了保險單，變成了標準商業(yè)租約性質的文件[9](PP 381-384)。德沃金論證墮胎權是否存在，除了引用第十四修正案之外，還訴諸第一修正案的宗教條款。論證如下：如果胎兒是憲法上的人，那么各州不僅可以禁止墮胎，而且至少在某些情況下必須這樣做，而沒有一個法官或者著名政治人物有過這樣的主張；如果胎兒是憲法上的人，那么即使懷孕威脅到母親的生命，也可以禁止墮胎，就像它通常禁止殺害一個無辜的人來挽救另一個人的生命一樣。羅伊案判決也否認了胎兒屬于憲法上的“人”。大法官威廉·哈布斯·倫奎斯特(William Hubbs Rehnquist)強烈反對羅伊案，但是他也毫不猶豫地相信，如果為了挽救母親生命，州立法不能禁止墮胎。但是從另外一個角度講，即使胎兒不是憲法上的人，州立法仍然可以保護胎兒的利益，就像狗不是人，州立法也可以保護狗的利益。公權力也在立法保護一些瀕危物種，但是禁止墮胎所涉及的問題有其獨特性，即婦女被強迫生育她不想要的孩子，不再有權利掌管自己的身體，這是一種奴役，是一種剝奪自由的行為。于是乎，關于墮胎的憲法爭論，不是關于胎兒是否屬于人的爭論，而是政府是否可以以及在多大程度上可以強制執(zhí)行關于正確理解人類生命神圣性的官方觀點。而德沃金認為生育自主權否定了政府這一權利，所以墮胎權既和《美國憲法》第十四修正案的正當程序條款有關，也和第一修正案的宗教條款相關。由此德沃金的結論是，生育自主權這樣具有道德性質的基本權利，不僅受到一項憲法規(guī)定的保護，而且受到若干項憲法規(guī)定的保護[9](PP 402-426)。事實上，盡管推翻了羅伊案，多布斯案的多數意見也不反對羅伊案的這一觀點，即胎兒不是憲法文本中的“人”，否則多布斯案判決各州立法機關可以自行決定如何規(guī)制墮胎也就相當于允許州立法機關自主決定能否去殺人。羅伊案和凱西案的判決試圖在想要墮胎的女性的利益和他們所稱的“潛在生命”(potential life)的利益之間達成一種特殊的平衡，不允許州在胎兒“可存活性”之前監(jiān)管或者禁止墮胎。而多布斯案的判決認為，這種平衡應該留給各州立法機關去解決。于是，關于潛在生命的宗教性價值觀是否可以通過公權力強制執(zhí)行，自然就和憲法第一修正案有了一定關系。所以要求墮胎權是否存在的論證只能訴諸某一項憲法條款，顯然毫無道理。

多布斯案的判決認為墮胎權沒有憲法文本的基礎，顯然不能簡單到這樣的程度：憲法沒有提及某項權利，所以就沒有這個權利。《美國憲法》第九修正案規(guī)定：“本憲法對某些權利的列舉，不得被解釋為否定或忽視由人民保留的其他權利?！卑凑盏挛纸鸬姆椒ㄕ?，他取消了“列舉權利”和“非列舉權利”的本質區(qū)別，因為即使是憲法列舉的基本權利，也有很多是抽象的，需要在適用時進行解釋。例如焚燒美國國旗是否屬于憲法上表達自由，就不是一望即知。然而，簡單用第九修正案遠遠不能為墮胎權提供正當基礎，因為法官不能隨心所欲地把自己的價值觀強加于憲法之上，憲法也并不是為持有特定某一種價值觀的人制定的，如何論證憲法中的某些抽象條款是否涵蓋了憲法文本沒有明文提及的權利，仍然需要進入具體的制度變遷和實踐脈絡中進行解讀。

(二)實體性正當程序問題

在法學領域，實體和程序是一對矛盾概念，美國憲法領域里發(fā)展出來的“實體性正當程序”學說，把這一對矛盾概念“滿擰”在一起，成為一個充滿爭議的概念。憲法學家伊利認為這個概念太矛盾，相當于“綠色紅蠟筆”，著名保守派大法官安東寧·格雷戈里·斯卡利亞(Antonin Gregory Scalia)說，這個概念是法官篡奪立法權的跳板[10](PP 257-258)。然而，經驗常常不同于邏輯，美國司法實踐通過一系列判決使得這個概念落地生根并逐漸成長，想要否定它已經不那么容易，如果不是不可能的話。

什么是實體性正當程序？《美國憲法》第十四修正案第一款規(guī)定：“所有在合眾國出生或者歸化合眾國并且受其管轄的人，都是合眾國和他們居住州的公民。任何州不得制定和實施克減合眾國公民特權和豁免權的任何法律。任何州未經正當法律程序不得剝奪任何人之生命、自由或財產。在各州管轄范圍內，也不得拒絕給予任何人平等保護。”傳統上，其中的正當程序條款一般認為只是程序性限制，但是后來聯邦最高法院通過一系列判決把《權利法案》的大部分條款都合并到正當程序條款之中，對州權進行限制。換個角度看，“實體性正當程序”被建構出來，成為憲法未明文列舉權利的淵源。以至于有學者認為，第十四修正案的正當程序條款類似于大陸法系的概括性人權保障條款[11](PP 159-161)。也就是說，美國最高法院并不認為憲法沒有明文列舉的權利就等于不存在，但是聲稱某項未明文列舉權利是一項基本權利的時候要受到約束。這里一個重要的先例是1997年的格拉斯博格案(Washingtonv.Glucksberg)[12]，這個案件判決醫(yī)生協助患者自殺不是憲法上正當程序條款所保護的基本權利。這個判決認定，未明文列舉的權利必須滿足兩個標準才可以被認定為憲法上的基本權利。第一個標準是，法院必須對這個權利進行詳細描述(careful description)。第二個標準是，這個權利必須“客觀上‘深深地植根于這個民族的歷史與傳統當中’,并且‘內在于有序自由’(ordered liberty),以至于‘如果放棄的話，既得不到自由，也得不到正義’”[12]。墮胎權，滿足第一個標準完全沒有問題，因為這個權利的命名非常具體詳細，但是是否可以滿足第二個標準？

多布斯案的多數意見接受了“實體性正當程序”這個學說，認為《美國憲法》第十四修正案保護兩類實體性權利。一類是《權利法案》前八條修正案所保障的權利，這些條款最初只適用于聯邦政府，但是第十四修正案包含了絕大多數這些權利，使其平等地適用于各州。另一類就是憲法中未列舉的基本權利。根據格拉斯博格案這一先例，未列舉的權利是否可以被認定為基本權利，法院必須要問這項權利是否深深地植根于這個民族的歷史與傳統當中，并且對于這個國家的“有序自由”至關重要。多數意見承認，實體性正當程序對于最高法院來說是個危險領域(a treacherous field)，它有時候會使得法院篡奪民選代表的權力。多數意見對歷史進行了敘述：根據普通法，至少在懷孕的某些階段墮胎是犯罪。直到20世紀后半葉，美國法律還完全不知道墮胎權，第十四修正案通過的時候，3/4的州將懷孕各個階段的墮胎都定為犯罪。對羅伊案作出判決的法院也統計了當時的數據，有30個州禁止在懷孕各個階段墮胎，除非為了挽救母親的生命。這充分證明墮胎權沒有深深地植根于美國的歷史和傳統，因此，墮胎權不是憲法上正當程序所保護的基本權利，各州公民有權規(guī)制或者禁止墮胎[1]。同樣是保守派陣營的克拉倫斯·托馬斯(Clarence Thomas)大法官發(fā)表了極端保守的協同意見，托馬斯完全否認“實體性正當程序”這個概念，他認為這個詞本身就是矛盾的，在憲法中沒有任何基礎。因此，將來會對一系列建立在實體性正當程序基礎上的先例進行糾正[1]。盡管托馬斯的意見不具有作為先例的法律拘束力，仍然會讓很多人擔心最高法院關于避孕、同性性行為非罪化、同性婚姻等一系列判決會遭遇羅伊案一樣的命運。也正是在這個問題上暴露了多數意見的軟肋。多數意見不斷強調關于墮胎案件的判決與其他先例有內在的不同，因為墮胎關系到“潛在生命”和“未出生的人”(unborn human being)，而避孕、同性婚姻等先例不會遇到這些問題。也就是說，多數意見認為墮胎權不是基本權利，不僅是因為這項“未列舉權利”沒有深深植根于民族的歷史與傳統當中，還因為這個問題牽涉潛在生命，而這個考量又有什么憲法文本的基礎呢？有什么先例做依據呢？多數意見指責羅伊案和凱西案的判決根本就不是憲法判決，只有自己的判決是客觀中立的、有憲法的文本和先例作為基礎的，可是對潛在生命的考量就可以廢除行之有年的墮胎權，憲法依據在哪里？憲法根本沒有提到潛在生命，這不也是政策和偏好的考量嗎？

埃琳娜·卡根(Elena Kagan)大法官發(fā)表了異議意見，對多數意見進行了駁斥。她指出多數意見把羅伊案和凱西案視為脫離常規(guī)的異常判決，這兩個案件被視為不知道從哪里來，也不知道到哪里去，從憲法中刪除它們很容易，但事實不是這樣。一系列先例賦予個人對身體的控制權，以及對最個人性的和親密性的關系聯結的控制權，而多數意見根本不愿意討論這些問題。羅伊案和凱西案，從一開始就都植根于個人自由和公民決定其生活形態(tài)的平等權利的核心憲法概念中。控制所有個人選擇的政府和一個自由的民族是不相容的，憲法把這些問題排除在多數人統治之外。多數意見提到批準第十四修正案的“人民”頭腦里有什么權利，卡根指出，不是“人民”，而是“男人”批準了第十四修正案。無論是《美國憲法》獲得批準的1788年，還是第十四修正案獲得批準的1868年，女性都不是“我們人民”的一部分。當多數意見認為我們必須按照這些憲章被批準時的觀點來解讀的時候，就把婦女變成了二等公民[1]。這種批駁運用了兩種方法。其一，當多數意見指出墮胎權沒有歷史根基的時候，異議意見訴諸另外一種概括，即墮胎權內在于保障個人私密領域的自由免于被國家和大多數人干涉的傳統，這是對同一個問題采取了不同的概括度(level of generality)[13](P 102)。如果說墮胎權沒有深深植根于美國歷史，那么國家對個人身體進行控制并且強迫生育，也與歷史相悖。其二，多數意見大量地用女性沒有選舉權時代的法律來論證當下剝奪女性權利的正當性，屬于循環(huán)論證，那個時候的立法基本上是男人的立法，畢竟，1920年美國女性才獲得了選舉權。異議意見的這種批駁類似于說“向來如此便對嗎”，這大大降低了“傳統”的道德光環(huán)和說服力。然而，正是在這里，一個重大的問題出現了，羅伊案和凱西案對墮胎權的論證都建基于第十四修正案的正當程序條款，而非平等保護條款。盡管我們不能說羅伊案一直處在隨時被推翻的風雨飄搖之中，就是因為憲法說理的缺陷，甚至這根本都不是主要原因，但是，筆者依然認為，墮胎權先例判決中平等保護說理的缺席，為羅伊案的辯護者增加了極大的難度。

(三)正當程序還是平等保護

實體性正當程序對于未列舉權利的確認在很大程度上依賴歷史，先例中確立了“深深植根于民族的歷史與傳統”這一要件，這對于墮胎權的論證來說的確是一個障礙，于是訴諸同樣來自于第十四修正案的平等保護條款，就可能成為一個選擇。

美國憲法領域對于平等保護形成了三重審查標準的學說。立法上難免會對人進行分類，如果這種分類帶有歧視性，可能會啟動對這些分類的司法審查。最高審查標準是“嚴格審查”，相關立法很難通過這樣標準的審查，除非這個分類“完全貼合于推進政府的優(yōu)位利益”。嚴格審查被認為是“理論上嚴格，實際上致命”，種族的分類就適用于這一審查標準。第二種審查標準是中度審查(intermediate scrutiny)，要想通過這樣的審查，法律必須是服務于重要的政府目標，而且分類和立法目的要有實質性關聯。性別適用于這一審查標準。第三種審查標準是合理審查，立法所進行的分類只要和正當政府目的有合理關聯就可以不被推翻。這種審查被稱為“理論上最低審查，實際上沒有審查”[14](PP 14-16)。嚴格審查和中度審查又被統稱為“更高程度的審查”(heightened scrutiny)，種族和性別的分類就構成嫌疑歸類(suspect classification)或者準嫌疑歸類，除非立法目的能夠滿足難度比較大的審查標準，否則就會被推翻。墮胎問題顯然與性別分類有關，女性承擔了禁止或者限制墮胎的諸多不利后果，如果訴諸平等保護條款，州的相關立法必須滿足相當程度的正當性論證。

羅伊案和凱西案的判決都是適用的正當程序條款，所以多布斯案多數意見并沒有把平等保護進路作為一個重要爭點來進行討論，但還是簡單解釋了為什么平等保護條款對于本案不適用：羅伊案和凱西案判決都認為不適合援引平等保護理論，最高法院的先例完全否定了在墮胎問題上適用這一理論，在先例中認定州法對墮胎的監(jiān)管不是基于性別的分類，因此不受適用于性別分類的“高度審查”標準的約束。法院在先例中指出，防止墮胎并不構成對婦女的惡意歧視。因此，管制或者禁止墮胎的法律毋需承受“更高程度的審查”[1]。墮胎爭議被建構為健康和安全的問題，而不是性別平等的問題。多數意見對平等保護學說的拒絕，在很大程度上解釋了它為什么幾乎完全不談禁止墮胎對女性造成的不利后果，以及這種不利后果如何和潛在生命的保護進行平衡，反而是強調女性中也有很多人反對墮胎，女性的投票率也不低，所以規(guī)制墮胎的問題完全應該由民選立法機關去處理。多數意見在不多的性別分析論述中，基本都是這樣的程序性視角，對于女性在墮胎問題上的實體困境，幾乎是完全忽視。

關于正當程序和平等保護的關系，著名憲法學家卡斯·桑斯坦(Cass Sunstein)有一個總結：正當程序保護的權利常常是深深植根于民族的歷史和傳統，而平等保護是保護被貶低的群體免受歧視，哪怕這個貶低在歷史上源遠流長。正當程序是“往回看的”，而平等保護是“向前看”的[15](P 1163)。桑斯坦在另外一本書中寫道：“正如人們開始意識到的，平等保護條款具有修正傳統的功能，而正當法律程序條款則一般至少具有保護傳統的功能。平等保護條款設定了一項標準化的理想目標以批判現有的慣例；而正當法律條款捍衛(wèi)了昂格魯——美利堅的法律中確立已久的權利?！盵16](P 193)司法實踐和桑斯坦的分析并不完全一致，美國最高法院曾經在避孕、同性性行為合法化、跨種族的婚姻權等一系列問題上都適用了正當程序條款，支持了或許沒有深深植根于歷史和傳統的權利。但是桑斯坦的洞見仍然有價值，尤其是最高法院對多布斯案的判決正是以“往回看”的歷史敘述否定了以正當程序為依據的墮胎權。試想如果羅伊案和凱西案以平等保護為依據來論證墮胎權的正當性，那就是“向前看”，如今要想以歷史敘述為依據推翻它們就會比較難。歷史敘述在兩個條款中的功能有很大不同：對于實體性正當程序而言，歷史上沒有這項權利，這項權利就很難得到證成；而對于平等保護來說，歷史上沒有這樣的權利恰恰可能是某個群體受壓迫的證明，非洲裔美國人和女性在歷史上的被歧視遭遇，恰恰是種族和性別構成“嫌疑歸類”，相關立法需要受到更高程度審查的一個要件。

2003年美國聯邦最高法院對勞倫斯訴得克薩斯案[17](以下簡稱“勞倫斯案”)作出判決，裁定懲罰同性之間“非自然性行為”的法律因違反憲法而無效，卻伯教授在解讀肯尼迪大法官所執(zhí)筆的多數意見時，提出了正當程序和平等保護這一雙螺旋結構(double helix)。因為看起來判決主要適用的是正當程序條款，但是肯尼迪也有平等的考量，同性間和異性間的親密關系應該是平等的[18](PP 1897-1904)。2015年美國最高法院對奧伯格菲爾訴霍奇案[19](以下簡稱“奧伯格菲爾案”)作出判決，認定憲法保護同性締結婚姻的權利，肯尼迪大法官執(zhí)筆的多數意見更是明確適用了正當程序和平等保護的雙螺旋結構，并且用“尊嚴”來統合兩者。這樣的適用并非疊床架屋，如果今后要推翻這樣的先例，僅僅通過歷史敘述是遠遠不夠的，平等保護所保護的權利并不要求深深植根于民族的歷史傳統。

事實上，羅伊案以隱私權來論證墮胎權也遭到一些女權主義法學家的批評。凱瑟琳·麥金農(Catherine A.MacKinnon)認為，將墮胎視為隱私權，就等于預設女性在性和生育領域中能夠自由地作出決定，但這完全不符合事實。在所謂的私領域中，婦女通常很不自由，男人在性事上經常強迫女性服從[20](P 118)。這也就是為什么在討論墮胎問題的時候，因為強奸導致懷孕從而墮胎的問題常常作為一個重要問題被提出。用隱私權框架來討論墮胎，將使得貧窮婦女的墮胎沒有辦法得到政府資金的支持，仿佛這是一個私領域的問題，把墮胎權變成了一個消極防御權，強調政府的不干涉，而不是一項可以積極要求政府提供幫助的積極權利。當然，如今美國最高法院否認了憲法上墮胎權的存在，使得低標準的消極防御權也消失了。但是，用隱私權來涵蓋墮胎權，女權主義法學當然不會滿意，因為很久以來，這個法學流派就對公領域和私領域的二元劃分提出了挑戰(zhàn)，“法不入家門”這樣的俗語其實很容易轉化成隱私權這樣的現代話語，從而為家庭暴力免于國家干涉提供依據。雖然墮胎權與此語境并不完全相同，但是隱私權話語阻止了平等保護條款的適用，也遮蔽了墮胎問題上對性別平等這一結構性問題的探討。

2020年去世的露絲·巴德·金斯伯格(Ruth Bader Ginsburg)大法官在1985年發(fā)表的一篇文章里批評了羅伊案的判決，認為法院為判決提供的論證是不完備的。如果法院單獨將女性置于關注的中心，而不是將受到醫(yī)生束縛的女性置于中心，法學界對羅伊案的學術批評可能就不會那么尖銳。法院的判決過于以醫(yī)學為導向，如果增加一個獨特的性別歧視主題，羅伊案引發(fā)的風暴就不會那么猛烈。案件的沖突不僅僅是胎兒利益和女性利益的沖突，也不僅僅是國家控制女性身體的問題，平衡的另一個因素是女性對其整個人生的自主管理。有評論認為羅伊案的判決創(chuàng)造了“中產階級的墮胎權”，如果法院強調婦女的平等權，而不僅僅是墮胎問題上的醫(yī)患自主，政府拒絕對貧窮婦女的公共援助就不會被接受[21](PP 382-384)。金斯伯格支持墮胎權，但是不同意羅伊案的判決理由。以至于當她獲得最高法院大法官提名的消息傳出來時，并沒有獲得支持婦女權利人士的一致支持。金斯伯格認為羅伊案如果像20世紀70年代的性別嫌疑歸類案件那樣，把問題更準確地定位在婦女的平等權，羅伊案就不太可能成為風暴的中心[22](PP 538-554)。

仿佛是對此種觀點的回應，在羅伊案中撰寫了多數意見的布萊克門大法官在凱西案的協同意見中寫道：“政府對墮胎的限制迫使婦女繼續(xù)懷孕，否則她們可能會終止妊娠。通過限制終止妊娠的權利，政府征召婦女的身體為其服務，迫使婦女繼續(xù)懷孕，忍受分娩的痛苦，而且在大多數情況下，提供數年的母職關照。政府不補償婦女的服務，相反，它假設她們理所當然地負有這一義務。這個預設——婦女可以簡單地被迫接受‘自然’地位和母職的發(fā)生，建基于婦女角色的概念之上，需啟動平等保護條款的保護。”[3]如果這個意見不是凱西案的協同意見，而是多數意見，那么多布斯案判決推翻凱西案必然需要付出更多的努力來回應對婦女進行平等保護的問題。

耶魯大學的女權主義憲法學家雷瓦·西格爾(Reva B.Siegel)教授用平等保護學說為墮胎權進行了卓越的正當性論證。她觀察到美國的法院長期以來以生理學范式來看待生殖管控，認為這種國家的管控形式涉及生理性別問題，而非涉及社會性別的社會問題。人們常常認為生殖差異的現實證明了不同的監(jiān)管待遇是合理的?；谛詣e的政府行動通常會受到仔細審查，以確保其不是體現了“舊的性別角色刻板印象”，例如“女性注定只為家庭和養(yǎng)育子女”的假設。平等保護判例一再闡明支持這種調查的原則，但直接涉及婦女在生殖中角色的規(guī)范尚未接受類似的審查。針對婦女在生殖中的作用的法規(guī)需要更高程度的審查，以確保其沒有強制執(zhí)行傳統的性別角色假設[23](P 264)。她批評說，羅伊案的判決對潛在生命的監(jiān)管利益是建立在生理學的基礎上，從胎兒的生理發(fā)育的事實來為政府針對孕婦的行動提供生物學上的理由。這是從醫(yī)學角度而非社會角度來分析國家權力的行使。對墮胎的限制性規(guī)定是基于性別的規(guī)定，即利用公共權力強迫婦女生育[23](PP 276-277)。這個觀察極具啟發(fā)。隨著社會的發(fā)展，人們已經開始對一些性別刻板印象進行反思，“男主外，女主內”的角色劃分也不再那么僵化，反歧視法已經不允許因為性別歧視而為女性從事工作設置更高的標準，只有滿足“真實職業(yè)資格”的標準才能在招聘的時候對性別進行限制，這是極少數的例外。然而，一旦說起男女有別，人們第一反應往往就是男人不能生育，這在一定程度上可以解釋，為何當其他領域的性別刻板開始遭遇平等保護條款的審查時，關于生育領域的性別刻板卻根深蒂固。禁止或者限制墮胎的立法目的常常被說成保護潛在生命，這種立法在相當大程度上是強迫婦女成為母親，這也是一種性別刻板的強制施加，這樣的立法目的不能作為“重要的政府目標”，不能通過平等保護中“更高程度的審查”。

上述分析一定程度上解釋了為何平等保護學說為墮胎權提供了更好的論證，卻沒有在羅伊案和凱西案中得到適用，甚至布萊克門在羅伊案中過于醫(yī)學導向的論證，使得以生理學視角看待性、性別、生殖的刻板得到一定程度的維系。另外，之所以羅伊案沒有依據平等保護條款而是依據正當程序條款，也和墮胎有關的判例有關。1965年美國聯邦最高法院對格里斯沃爾德訴康涅狄格州案[24](以下簡稱“格里斯沃爾德案”)作出判決，這一有關保障避孕權的判例確立了憲法上的隱私權，而隱私權又是以實體性正當程序學說為依據，避孕和墮胎的關系又是緊密相關，所以羅伊案也是以隱私權來保障墮胎免受公權力的不當干涉。

或許透過歷史的視角，我們還可以找到另外的原因來解釋為什么平等保護條款沒有在涉及墮胎權的案件中適用。20世紀70年代，美國國會兩院通過了1923年就提出的平等權利修正案(EqualRightsAmendment,簡稱ERA)，女權主義者做了很多努力，希望這一專門保護性別平等的修正案能夠得到憲法所要求的3/4州議會批準，但是最后僅以三州之差而失敗。西格爾教授透過精彩的歷史分析，向我們展示了在努力推進平等權利修正案獲得通過的過程中，墮胎權是如何與平等保護學說漸行漸遠。推動平等權利修正案運動的領導者本來就是女權主義者，所以她們在早期爭取平等的抗議行動中，把墮胎權和自由、自主權、經濟平等和性別平等聯系起來。但是這個態(tài)度慢慢有了改變。菲莉絲·施拉夫利(Phyllis Schlafly)是反對平等權利修正案的活動家，她向草根階層鼓動說，平等權利修正案一旦通過，墮胎就成了憲法權利，任何墮胎都將是性別歧視，因為它只影響一種性別，而且平等權利修正案將會賦予同性伴侶結婚的權利。于是，平等權利修正案就和墮胎、同性戀成為“邪惡的三位一體”。她成功地阻止了平等權利修正案在某些州的通過。面對反對力量的氣勢洶洶，平等權利修正案的支持者為了能夠讓這個修正案獲得通過，而在墮胎的立場上有所退讓，當時金斯伯格都否認1923年的平等權利修正案會使得墮胎和同性婚姻合法化。羅伊案判決發(fā)布以后，推動平等權利修正案的領導層和一些支持者也試圖與羅伊案進行切割，違心地說平等權利修正案不會限制約束女性獨有身體特征(指懷孕)的法律[25](PP 1390-1398)。平等權利修正案的倡導者進行了自我審查，無論是在街頭還是在法庭上，都盡可能地把墮胎和性別平等言論區(qū)隔開，并且在爭取墮胎公共資助的案件中避免性別平等推理。以至于非常具有反諷意味的是，在整個20世紀70年代和80年代初，最有可能斷言墮胎是一項性別平等權利的是平等權利修正案的反對者，而不是其支持者[26](PP 827-828)。當然，這么說絕不意味著平等權利修正案的反對者支持墮胎權，他們只是以不斷恐嚇的方式發(fā)出斷言，一旦平等權利修正案獲得通過，墮胎就變成憲法權利，以此說法來阻礙平等權利修正案的通過。反而是支持者為了推動平等權利修正案通過，不斷進行自我審查，不斷區(qū)隔性別平等和墮胎權的關系。作為公益性、倡導性案件的羅伊案，恰恰就發(fā)生在這樣的氣氛之下。

只有了解美國20世紀70年代這一段歷史，才會明白為什么當時作為女權律師的金斯伯格從來沒有辦理過墮胎權的案件。也正是在那樣的歷史氣氛中，才可以理解為什么第十四修正案的平等保護條款，基本上不是羅伊案判決的其中一個選項。羅伊案如果真的用嫌疑歸類學說作出判決，仍然會成為風暴的中心。無論是在規(guī)范憲法學的教義分析中，還是法社會學視野下法律觀念變遷的討論中，歷史都至關重要。

三、歷史

(一)原旨主義還是活憲法主義

多布斯案的判決結果很大程度上依賴于對歷史的講述，除了強調普通法對墮胎定罪的傳統之外，還強調直到20世紀后半期美國才出現了憲法賦予墮胎權這一觀點以及相關判例。沒有任何州憲法條款承認這個權利。一直到羅伊案宣判的前幾年，都還沒有任何聯邦或者州法院承認這種權利。最早提出墮胎權是憲法權利的論文也是發(fā)表在羅伊案宣判的前幾年。在19世紀，美國絕大多數州都頒布了法令，將懷孕各個階段的墮胎定為犯罪。到1868年第十四修正案批準的這一年，37個州中有28個州將墮胎定為犯罪[1]。這體現了一種原旨主義的憲法解釋方法，即第十四修正案通過的時候，幾乎沒有人認為這個條款會保護一項所謂墮胎權這一憲法權利，因此，今天試圖從這一條款解讀出墮胎權不過是一種價值偏好而已，并沒有憲法的依據。面對這樣的觀點，活憲法主義(the living constitutionalism)的思路指責嚴苛的原旨主義使得人們受到死者之手的控制，需要對憲法進行與時俱進的解讀。

原旨主義本身有一個很大的轉變，即從“原初意圖”到“原初公共含義”的轉變。前者探究的是立法者的立法意圖，立法者主觀上期待如何把相關的憲法條款應用于具體案件；后者強調憲法通過的時候一個中立的解讀者對憲法的文本和結構的理解。例如已經故去的著名保守派大法官斯卡利亞就認為自己并不關心立法者的主觀意圖，而是探究在法條被公布出來的時候，美國人民如何解讀[27](P 651)。在保守派的原旨主義解釋方法看來，無論是從立法者目的，還是從第十四修正案通過時的公共含義，都難以解讀出墮胎權的存在。

然而，在一系列已經牢固確立的先例面前，這樣的方法論面臨極其尷尬的處境。例如多布斯多數意見為了證明自己推翻先例的正當性，援引了布朗訴教育委員會案件[28](以下簡稱“布朗案”)，這個案件推翻了先例中“隔離但平等”原則，結束了公立學校的種族隔離。1868年第十四修正案通過的時候，種族隔離在很多領域相當普遍，無論是立法者意圖還是當時的大眾理解，都很難說要求結束種族隔離，而保守派原旨主義者卻基本都接受了布朗案判決的正當性。有評論者用這句話描述了這種尷尬：“布朗案害怕原旨主義，正如原旨主義害怕布朗案。”[29](P 2381)這句話的意思是，如果嚴苛地按照原旨主義的解釋方法，布朗案的判決就沒有正當性，因為這個判決明顯是與時俱進地對歷史的突破。而為什么原旨主義害怕布朗案呢？因為布朗案判決的正當性已經獲得廣泛承認，結束種族隔離的道德光環(huán)熠熠生輝，在法律領域里，無論保守派還是自由派，幾乎沒有人敢于挑戰(zhàn)布朗案。如果原旨主義理論不能在自己的理論體系里論證布朗案的正當性，原旨主義理論就會坍塌，失去公信力。

嚴苛的原旨主義和另外一個著名的里程碑案件——拉文訴弗吉尼亞案[30]也存在張力，這個案件判決認定，“禁止跨種族通婚的法律”因為違反憲法而無效。立法者在批準第十四修正案的時候不斷保證說，禁止跨種族通婚的法律和第十四修正案不沖突[31](PP 1394-1395)。在當時的歷史氣氛下，也很難說公眾的解讀和所謂立法者意圖有多大的區(qū)別。然而如今保守派也很難挑戰(zhàn)這個判決的正當性，否定實體性正當程序的保守派大法官托馬斯本人就進入了跨種族婚姻，他又怎么證明跨種族通婚的權利深深植根于美國的歷史呢？

原旨主義的尷尬并沒有阻擋原旨主義的擴張，因為畢竟與時俱進的活憲法主義也不能“拋開文本鬧革命”，也必須強調自己的解讀不是恣意的個人價值偏好。甚至新的原旨主義也不拒絕法官對“平等保護”“正當程序”等這些開放性條款的自由裁量，否則就違背了憲法的原初含義[32](PP 724-725)。正如憲法學家杰克·巴爾金(Jack M.Balkin)所說：“如果憲法文本規(guī)定的是規(guī)則，我們必須把這個規(guī)則適用于今天的情境。如果憲法規(guī)定的是標準，我們就適用這個標準。如果憲法規(guī)定的是一般原則，我們就必須適用原則。”[33](P 553)對于一些抽象的原則來說，似乎與時俱進地解讀本身就是憲法的原旨，這樣的解讀，就把原旨主義和活憲法主義的邊界模糊化了，兩者也不再是楚河漢界。巴爾金提出了“活的原旨主義”[34]這個概念，就體現了這種模糊化，也體現了活的憲法主義向原旨主義一種表面上的致敬，以表示遵守憲法文本的重要性，但是同時也像孫悟空鉆到鐵扇公主肚子里那樣，把活憲法主義偷渡到所謂原旨主義的解讀中，讓后者不置于僵化致死。這個“活的原旨主義”，又是一個矛盾組合體，與“實體性正當程序”一樣，都在歷史和現實、程序和實體、穩(wěn)定性和靈活性之間左沖右突。

巴爾金教授認為羅伊案所確立的墮胎權是以《美國憲法》第十四修正案的文本和原則為基礎的，即使第十四修正案的制定者沒有預期將其適用于墮胎。憲法文本的原初含義不同于其原初預期應用。將墮胎定為刑事犯罪的法律違反了第十四修正案的平等公民權原則及其禁止階級立法(class legislation)的原則。性別平等建立在一些憲法條款中的“反等級”立法基礎之上。憲法文本的預期適用，不是具有約束力的法律；憲法的原初含義，才是具有約束力的法律。憲法解釋需要忠實于憲法的原初含義和作為文本基礎的原則。解釋的任務是尋找原意和基本原則，并決定如何在當前情況下最好地應用它們?？梢园堰@個方法稱之為文本和原則的方法[35](PP 292-293)。按照巴爾金的看法，憲法文本沒有太大的變化，但是每一代人可以尋求說服對方，怎么在新的情況下適用這些原則，這種爭論和說服的過程是永無止境的。盡管第十四修正案在通過的時候，當時的人們預期不會把這個條款適用于對墮胎權的保護，但是這個預期本身并不具有法律約束力。我們可以從第十四修正案的條款中提煉出來反對“等級立法”的原則，一代代美國人都可以把這個原初含義適用于新的語境，來檢驗這個修正案的平等承諾是否落到了實處。黑人、女性、性少數群體都可以在這個大的原則之下展開論述，從而使得憲法成為多個世代之人的充滿活力的事業(yè)。

巴爾金認為第十四修正案禁止以下幾種不平等對待的立法。第一種是對公民進行不合理的區(qū)分。第二種是將某個群體挑選出來賦予特殊優(yōu)惠和強加特殊負擔，這屬于階級立法。第三種是“種性”(caste)立法，即立法創(chuàng)造或者維持一個受到不利對待或者從屬地位的群體。第四種是選擇性地限制或剝奪公民權利的立法，這樣就把某些人視為二等公民[35](PP 315-316)。巴爾金認為，將墮胎定為刑事犯罪的法律對女性而非男性施加了不利負擔。首先，它強迫女性違背自己的意愿承受懷孕的壓力和分娩的困難。在某些情況下，可能會危及女性的健康和生命。其次，墮胎的刑事化強迫女性違背自己的意愿成為母親，母親身份伴隨著一系列社會和習俗的期望，撫育孩子的責任更多地落在母親而非父親身上。強迫婦女違背自己意愿成為母親的法律有助于維持婦女在社會中的不平等和從屬地位，因此這些法律構成了階級立法，強化了婦女的從屬地位，違反了第十四修正案的平等保護原則。巴爾金認為自己的觀點融合了自由和平等兩個要素，墮胎的刑事立法剝奪了女性選擇是否成為母親的自由，而這樣的剝奪使得女性在經濟上和社會上處于依賴者的地位，從而維持了處于從屬性的二等公民的地位[35](PP 323-325)。巴爾金融合自由和平等的思維在最高法院的判決中也有回響，美國最高法院在2015年的奧伯格菲爾案的判決中，肯尼迪大法官所執(zhí)筆的多數意見就是融合了第十四修正案的正當程序和平等保護條款，以這樣的雙螺旋結構賦予同性伴侶締結婚姻的權利。

自由派學者對原旨主義的重新建構牽涉對歷史的重新解釋，墮胎權、同性婚姻權的憲法確認常常被認為是大法官個人價值偏好的強加，沒有任何憲法文本的基礎。而在類似“活的原旨主義”的解讀之下，立憲者所制定的一些抽象憲法條款是一種原則性規(guī)定，本身就允許一代代人在具體語境下做新的闡釋，不承認這一點，才是違背了立法者原意。通過對歷史的重新闡釋，第十四修正案的立法原旨被解讀為反對等級立法，反對把某些公民挑出來置于從屬地位。而對墮胎進行定罪的立法就是把婦女置于二等公民的地位。這種解讀先是對歷史進行抽象概括，是以抽象模式解讀抽象條款，然后再把抽象條款適用于具體案件中。當保守派說第十四修正案通過之際幾乎每個州都反對墮胎的時候，是把第十四修正案當成德沃金所說的“保險單”上的具體條款了，如果這樣的原旨主義可以成立，第十四修正案通過時存在大量的種族隔離，是否意味著第十四修正案不禁止種族隔離呢？保守派能夠承擔推翻布朗案的代價嗎？連多布斯案多數意見都舉出布朗案推翻“隔離但平等”的先例，來論證有時候推翻先例是具有正當性的。

簡言之，保守派對歷史的解讀非常簡單粗暴，從具體到具體，例如聲稱憲法文本和歷史上沒有墮胎權，而自由派對歷史的解讀不是從具體到具體，而是經過抽象再返回具體。先把第十四修正案的歷史解讀為不準許進行等級立法的歷史，然后再把這個抽象概括運用到黑人、女性、同性戀、跨性別者身上。歷史，從來就不僅僅是僵死的過往，而是在不同的價值觀和意識形態(tài)之下通過不同的敘述服務于不同的目的。

(二)歷史敘述中的話語爭奪

一種很常見的說法是，歷史是任人打扮的小姑娘，很難對過去的事情進行所謂“客觀的”敘述，人們的立場、視角、價值觀都會滲透進對歷史的敘述當中，仿佛根本就沒有歷史事實，所有的歷史敘述必然是對歷史的一種解釋。我們不必是一個后現代主義者，也可以認可這些憤世嫉俗說法當中隱藏著一些洞見。上文中保守派和自由派對于憲法“原旨”解讀的不同，已經初步展示了歷史敘述中的話語爭奪。接下來，筆者將繼續(xù)通過對相關判例的解讀，來展示美國最高法院大法官是如何對歷史進行“使用”或“濫用”的。本文主要涉及三份有關普通法規(guī)制墮胎歷史的敘述：羅伊案判決、多布斯案多數意見以及多布斯案異議意見。借用美國中國史學者柯文(Paul A.Cohen)的話說，這些意見也是一種“歷史三調”[36]。

首先，羅伊案多數意見描述了寬松規(guī)制墮胎的歷史。布萊克門大法官所執(zhí)筆的多數意見這樣描述墮胎歷史：在古希臘和羅馬，人們毫無顧忌地進行墮胎。普通法歷史上，胎動之前的墮胎不屬于可起訴的罪行，胎動常出現在懷孕的第16周到18周。胎動后的墮胎到底是輕罪還是重罪有爭議，亨利·布萊克頓(Henry de Bracton)在13世紀早期的觀點認為是謀殺行為，但是后來的主流觀點認為是一種較輕的違法行為。在一篇經常被引用的文章中，愛德華·柯克爵士(Sir Edward Coke)認為懷有“胎動”孩子的母親進行墮胎是嚴重的瀆職失職，不是謀殺。一份對普通法判例的回顧認為，即使是胎動之后的犯罪也從未被認為構成普通法上的犯罪。總之，墮胎是否被認定為普通法上的犯罪是可疑的，哪怕是發(fā)生在胎動之后。無論是在普通法歷史上，還是頒布《美國憲法》的時代，以及在整個19世紀的大部分時間，女性在終止妊娠方面享有的權利，至少在懷孕的早期，比今天(審理羅伊案時候)的大多數州要廣泛得多，今天的州法中限制墮胎的刑事法規(guī)范，不是普通法的淵源，而是主要來自19世紀后半葉不斷變化著的制定法[37]。布萊克門對歷史的敘述有一種釜底抽薪的效果，在西方思想更久遠的歷史長河中，如古希臘和羅馬，墮胎享有極大的自由。普通法傳統對于胎動之前的墮胎并不進行禁止，胎動后的墮胎也不是什么嚴重的罪行，實踐中是否得到認真執(zhí)行也是可疑的。的確，19世紀后期美國很多州制定了比歷史上更加嚴苛的規(guī)制墮胎的法律，但是布萊克門認為這一段歷史違反了更久遠的歷史，即當時審判羅伊案的時候，很多州的女性享有比歷史上更少的墮胎自由，也就是說，從19世紀后期開始的這一段嚴格限制墮胎的做法，是違反歷史一貫做法的。嚴格規(guī)制墮胎，不是普通法源遠流長的傳統，不是深深植根于民族的歷史傳統當中。這樣，實體性正當程序就可以用更久遠的歷史來否定這一離現在較近的歷史。羅伊案多數意見強調以胎兒具有體外存活能力劃線，作為是否可以規(guī)制墮胎的時間點，可能也跟普通法以“胎動”為墮胎標準具有抽象的承繼關系。

其次，多布斯案多數意見描述了嚴苛規(guī)制墮胎的歷史。阿利托大法官所執(zhí)筆的多數意見這樣描述墮胎的歷史：羅伊案判決對悠久的歷史進行了探究，其中許多討論都無關緊要，例如多個段落介紹了古希臘和羅馬等古代文明的觀點和做法，在這些文明中，殺嬰被廣泛接受。多布斯多數意見認為，在普通法傳統中，墮胎是犯罪，至少胎動之后的墮胎是犯罪?！白吭降摹?eminent)普通法權威人物(布萊克斯通、柯克、黑爾等)都認為胎動后的墮胎是犯罪。雖然胎動前的墮胎不被視為謀殺，但這并不意味著普通法允許墮胎，更談不上是一項合法權利。雖然普通法權威人物對于不同孕期墮胎的懲罰力度有不同觀點，但是沒有人支持墮胎這一做法。區(qū)分胎動前和胎動后墮胎的依據并不很清楚，但有人將這個歸因于難以證明胎兒胎動前是活的生命，當時沒有科學的方法來檢測早期妊娠。無論如何，對于當下的案件而言，胎動規(guī)則的依據不重要，因為該規(guī)則在19世紀已被放棄。1803年英國議會將懷孕各個階段的墮胎定為犯罪，實施嚴厲懲罰。19世紀的美國，絕大多數州都頒布了法令，將懷孕各個階段的墮胎定為犯罪。1868年第十四修正案通過的時候，有3/4的州將墮胎定為犯罪，即使是胎動前的墮胎。按照羅伊法院的統計，在對羅伊案進行裁決的時候，絕大多數州(30個)仍然禁止懷孕各個階段的墮胎，除非為了挽救母親的生命。18世紀末和19世紀初，許多州沒有將胎動前的墮胎定為犯罪，但并不意味著有人會認為州缺乏定罪的權力。當立法機構在18和19世紀之交開始行使這一權力時，沒有人認為其制定的法律侵犯了一項基本權利。有法庭之友指出當時州立法機關的立法動機是不正當的，因為禁止墮胎是出于擔心天主教徒比新教徒多生孩子，以及墮胎可能使得新教白人女性推卸母親責任。最高法院長期以來都覺得探究立法動機是一件危險的事情。19世紀末20世紀初的很多司法判決證明，這些立法是由真誠的信念推動的，即墮胎是殺人。羅伊案描繪的普通法對墮胎的寬松性規(guī)制是錯誤的，而這個錯誤在法院的錯誤裁決中發(fā)揮了重要作用[1]。這個意見極力渲染普通法對墮胎的嚴厲懲罰和19世紀美國各州限制墮胎立法的連貫性，以證明普通法傳統之下從來沒有出現過選擇墮胎的自由，無視歷史上無數活在普通法之下的女性在“胎動前”墮胎較少受到政府干涉的歷史。雖然還談不到歷史上存在墮胎權，但她們比今天活在某些保守州的女性享有更多的免于政府干涉的自由，正如多布斯案判決對羅伊案的推翻，會使得某些女性比上一代女性有更少選擇墮胎的自由。更重要的是，多布斯多數意見所引用的“卓越的”普通法權威，活在女性權利缺失的時代，如黑爾(Matthew Hale)爵士，他針對女性權利的看法，實在是難以稱作卓越。他曾經寫文章認為丈夫不可能強奸妻子，因為結婚協議意味著她將自己的身體置于丈夫的永久統治之下，不能撤回。他還認為當局不能輕信提出強奸罪指控的婦女，因為強奸是“很容易被提出，很難被證明的指控，被指控方很難為自己辯護，盡管他從未如此清白”[38]。很難想象在女性權利缺失的普通法傳統中會有墮胎權這樣的訴求，但是如果將普通法傳統對墮胎的有限管控和19世紀美國各州對墮胎權的嚴格規(guī)制等量齊觀，那也是犯了“非歷史化”的謬誤。

最后，多布斯案異議意見表達了女性權利視野下的墮胎規(guī)制歷史。卡根大法官執(zhí)筆的異議意見批判了多數意見取消了存在了將近50年的憲法權利，該權利保障了婦女的自由和平等地位。多布斯判決同時使得一系列相關先例的地位岌岌可危，這本身就是對歷史的不尊重。異議意見呼應了羅伊案的歷史論述，認為早期法律的確為墮胎權提供了一些支持。普通法傳統下，公權力并不處罰胎動之前的墮胎行為，早期美國遵循這個普通法的規(guī)則。羅伊案、凱西案確立了對懷孕早期和晚期的墮胎進行不同處理的模式，這和美國早年間刑事法領域對墮胎的處理是一致的。多數意見不斷強調1868年第十四修正案通過的時候很多州都禁止墮胎，然而批準第十四修正案的“人民”只是男人，不包括女人。而且1868年的女性對自己權利的看法也是限縮性的，因為大多數男性無法想象讓女人控制自己的身體，大多數女性也無法想象擁有那種自主權。無論是那些制定原初《美國憲法》的人還是批準第十四修正案的人，都沒有保障女性的平等權，也不承認婦女的權利，如果按照多數意見的看法，必須按照批準時候的眼光來看待我們的憲章，那婦女就是“二等公民”?？ǜ蠓ü僖昧俗罡叻ㄔ涸谥T多判決中一再展示的閱讀憲法的正確方法，即美國的制憲者知道他們正在制定的文件旨在適應幾個世紀以來不斷變化的環(huán)境，先例判決也引用過偉大的首席大法官馬歇爾的話，我們的憲法旨在經久不衰，它必須適應模糊的未來。所以與時俱進地解釋憲法，本身就是忠實于制憲者的原則[1]。正如有學者所言，傳統不是一個客觀的事實，等待被發(fā)現，傳統需要被解釋，而不是靜靜地呆在那里等待著被恢復，變化經常鞏固了傳統而非削弱了傳統[39](PP 537-551)。異議意見一方面再一次強調普通法之下對于墮胎的規(guī)制沒有像19世紀后期的州立法那么嚴苛，爭奪對于歷史話語的闡釋權；另一方面也不否認第十四修正案批準的時候，當時的男人們不會預期這個條款會用來保護所謂墮胎權。女性并沒有參與到立法過程當中，憲法對話排斥了女性群體，從而打擊了保守派版本原旨主義的道德光環(huán)。同時，異議意見也對憲法制定者的原意進行了抽象概括，強調一些私密關系免于國家干涉也內在于傳統當中。憲法制定者的原初意圖本身就希望后來世代進行新的解讀，由此在批判歷史的同時又避免了歷史虛無主義。異議意見非常強調遵循先例的重要性，不斷強調羅伊案存在的將近50年來已經讓眾多女性產生了信賴利益，推翻羅伊案判決則摧毀了這些信賴。

整體而言，多布斯多數意見希望用普通法傳統和19世紀中期以來美國嚴格限制墮胎的歷史，來論證推翻羅伊案的正當性，頻頻引用普通法的權威，仿佛是在用布萊克斯通來批判布萊克門。而多布斯異議意見卻是試圖重新恢復羅伊案對普通法相對寬松的墮胎管控歷史敘述的確認，同時引用當代的相關先例，仿佛是拉著古代普通法傳統和當代半個世紀以上的進步主義判例，聯手反對試圖用19世紀中期歷史來為推翻羅伊案進行論證的判決。

(三)歷史的延續(xù)和斷裂

多布斯案多數意見最大的問題是，把普通法傳統、美國19世紀晚期歷史和當代這三個年代對墮胎的規(guī)制說成是一個不間斷的傳統，仿佛歷史一以貫之，人們都是出于墮胎是殺人的價值觀，或者保護潛在生命的立場，而禁止或者規(guī)制墮胎，仿佛當下美國那些嚴格限制墮胎的州立法與普通法和美國的歷史更為一致，更“美國”，這與美國當下一些保守主義者認為自由派把美國變得不像美國遙相呼應。然而如果是這么講歷史的話，就忽視了歷史中的具體語境和脈絡，完全用當代反墮胎運動所謂“支持生命”的視角看待各個階段的歷史，強作解人。當然，一切歷史都是當代史，人們很難避免用當代眼光去對歷史進行闡釋，但是正因為不同時代的人們對同一現象有著不同的闡釋，觀念史才更需要我們細致觀察歷史延續(xù)性中的斷裂。

有學者研究了美國19世紀反墮胎運動的權力爭奪，強調了不同歷史語境中價值觀的變遷。在殖民地和建國初期，美國對墮胎的管控基本上是普通法的“胎動”說，然而相關立法主要是追究協助墮胎的人，懷孕的婦女沒有刑事責任。而且實踐中執(zhí)法并不嚴厲，因為醫(yī)療技術落后，婦女通過否認懷孕就可以逃脫指控[40](P 150)。多布斯案多數意見認為羅伊案“發(fā)明”了墮胎權是一種隱私權，這樣的指稱并非完全錯誤，然而美國在19世紀中葉之前，墮胎問題的確主要是私人領域的問題，并沒有成為公共問題，如果有一種歷史講述給人的印象是，歷史上的美國人始終如一地激烈反對墮胎，就像“支持生命”運動中的那些人一樣，那就大錯特錯了。普通法傳統不僅賦予胎動前墮胎一定空間，而且對胎動后墮胎的監(jiān)控主要并不是處罰婦女，執(zhí)法也并不嚴厲，僅僅引用普通法權威針對墮胎的只言片語，恐怕就把“書本中的法”和“行動中的法”混為一談了。

在一些歷史學家看來，甚至在19世紀晚期美國絕大多數州都開始立法嚴格規(guī)制墮胎的年代，有名望的醫(yī)生和助產士也在進行墮胎，這種做法也只是在孕婦因墮胎死亡的時候才能被公眾知曉。在司法實踐層面，陪審團是寬容的，處罰也不嚴重。歷史學者并不支持這個觀點：普通法和美國歷史上防止墮胎和道德譴責墮胎有一以貫之的傳統[41]。

19世紀下半葉美國反對墮胎的立法主要是專業(yè)醫(yī)生推動的，主要與醫(yī)療行業(yè)的內部斗爭有關。非學派出身的墮胎師、草藥專家、助產士與學院派醫(yī)生搶奪顧客，他們試圖提高“自然醫(yī)療”的正統地位，攻擊持有醫(yī)療執(zhí)照才能從醫(yī)的立法限制了美國人自主醫(yī)療的權力。職業(yè)醫(yī)生出于競爭的需要，而非從關心婦女健康或者胎兒生命出發(fā)，才開始積極推動反墮胎立法。那時候的職業(yè)醫(yī)生主要是白人中產階級男性，以盎格魯撒克遜族裔清教徒為主，在這個立法倡導的過程中，不斷強調白人婦女生育率下降，移民婦女生育率高，本土白人婦女的墮胎給了“劣等種族”占據文明優(yōu)勢的機會[40](PP 156-158)。醫(yī)生們不斷強調民眾的愚昧，沒有認識到墮胎是犯罪行為，恰恰從反面印證，在19世紀中晚期美國各州嚴格規(guī)制墮胎之前，人們并沒有對墮胎有普遍的反感。學院派醫(yī)生不斷強調，隨著科學的發(fā)展，應該放棄胎動后胎兒才具有生命的舊觀念，以保護生命來占領道德至高點，不過是追求職業(yè)壟斷的一個策略而已。

不止一位學者看到了這一點。方流芳教授提到，美國職業(yè)醫(yī)生是推動19世紀禁止墮胎法出臺的主要力量。美國最早制定的限制墮胎的法律不是為了保護潛在生命，而是懲罰使用草藥打胎的江湖郎中。職業(yè)醫(yī)生團體是為了打擊競爭對手，建立壟斷地位。但是他們所使用的語言，是道德語言，例如醫(yī)療協會指責墮胎的婦女只享受婚姻的快樂，而不承擔生育的痛苦和婚姻的責任[42](P 5)。職業(yè)社會學研究者愛立特·弗萊德森(Eliot Freidson)在一項對醫(yī)療職業(yè)的研究中寫道：“將職業(yè)與其他行業(yè)區(qū)分開來的惟一標準在于‘自主性的事實’(the fact of autonomy)，即一種對工作具有合法性控制的狀態(tài)。一個職業(yè)只有獲得了對于決定從事其工作的正確內容和有效方法的排他性權力的時候，才具有穩(wěn)固的地位。”[43](P 203)由此看來，美國第一波制定法嚴格管制墮胎，是對普通法相對寬松規(guī)制墮胎歷史的斷裂，而且其背后的真正動力，是職業(yè)醫(yī)生排斥江湖游醫(yī)，追求職業(yè)壟斷地位。在美國語境下，職業(yè)(profession)不同于其他一般行業(yè)，以醫(yī)生和律師最為典型，強調專業(yè)性和職業(yè)共同體，強調獨立和自治，強調嚴格的職業(yè)準入和壟斷。職業(yè)地位的獲得并不是從天而降，所以對職業(yè)化進程的描述可以讓我們看到，醫(yī)生們不斷強調科學發(fā)展應該摒棄普通法的胎動說，保護胎兒生命，這些冠冕堂皇的說辭背后，是對職業(yè)壟斷利益的追求。多布斯多數意見，完全無視這一歷史，才把19世紀美國對墮胎的嚴格監(jiān)管和普通法“胎動說”的歷史混為一談。

如果過于夸大歷史的一致性，我們完全不能解釋美國各政黨在墮胎問題上的變化。今天的美國社會，政治極化的現象嚴重，共和黨和民主黨在諸多政治觀點上截然對立。一般來說，民主黨支持墮胎權，是支持選擇派的，而共和黨支持推翻羅伊案，支持生命派。然而這個現象也并非一以貫之。歷史學者許翔云講述了這一變遷。1964年共和黨保守派議員戈德華特秉持里根的名言，“政府無法解決我們的問題，政府本身就是問題”，所以支持婦女自行決定是否墮胎，反對政府干預。1967年時任加利福尼亞州長的里根，簽署了對墮胎進行有限非罪化的法案。老布什也曾經支持墮胎權，但是隨著時間的推移，宗教保守勢力對共和黨的控制越來越大，為了確保勝選，包括老布什和里根在內的共和黨政客改變了態(tài)度[44]。在羅伊案判決之前的那年夏天，報紙上一篇民意調查報告顯示，有64%的美國人(56%的天主教徒)同意“墮胎決定應完全由女性及其醫(yī)生決定”，而持有這一信念的共和黨人的比例(68%)高于民主黨人(59%)[45](P 2031)。20世紀60年代以來，墮胎的意義不斷在發(fā)生轉變，爭論從公共衛(wèi)生框架轉移到環(huán)境和人口問題，最后轉移到女權主義主張徹底廢除對墮胎定罪的法律。女權主義的墮胎合法化訴求，扭轉了墮胎討論的公共衛(wèi)生模式，并且這不是一項單獨的議題，而是挑戰(zhàn)了社會主流對女性在家庭、工作和整個生命過程中的性別刻板角色。由此引發(fā)了保守派的反彈，隨著墮胎問題成為天主教特別關注的核心議題，共和黨才改變其在墮胎問題上的立場，以吸引天主教徒加入其陣營。直到20世紀80年代末，各政黨成員才在墮胎問題上分化為目前的兩極立場——這是在羅伊案判決之后的10年或15年[45](PP 2044-2071)。一般認為，羅伊案對于墮胎權作為憲法權利的確認，催生了“支持生命”的運動，而正是這種反彈，使得羅伊案之前各州逐漸開始自由化的墮胎法改革遭受挫敗。而更復雜的看法是，美國政黨政治在羅伊案判決前后，也都對這一歷史進程施加了重要影響。

本文沒有能力也無意對普通法傳統和美國歷史對于墮胎的規(guī)制的意義變遷做一個整體梳理，但是現有的研究足以打破歷史一以貫之的幻象，試圖把布萊克斯通等普通法權威人物對墮胎的負面評價，和羅伊案后支持生命派反對墮胎的態(tài)度混為一談，就是在用“反歷史思維”的方式在談論歷史。

四、先例

遵循先例(stare decisis)來自拉丁語，原意是指“堅持已經決定的”，后來成為英美法律傳統的基石，下級法院遵循上級法院的裁決，最高法院服從自身曾經做過的類似案件的裁決。雖然法院不是不可以推翻先例，但是必須有充分理由。過去50年來，美國關于遵循先例的討論主要就是圍繞著羅伊案展開，幾乎每一個最高法院大法官的被提名人，都會被問及對遵循先例的看法以及是否認為羅伊案應該被推翻。在相當長的時間里，羅伊案盡管備受指責，但始終未能被正式推翻，鞏固了先例的地位，令反墮胎者大為失望。于是，遵循先例既是羅伊案不能被推翻的原因，也是羅伊案必須被推翻的原因[46](P 310)。遵循先例在一定意義上也體現了對歷史的尊重，然而羅伊的先例地位始終處在岌岌可危的爭議中，最高法院每一次審理墮胎權案件都是對羅伊案的重新審視。然而時間越久，羅伊案的先例地位越鞏固，以至于反對墮胎者認為，恰恰是因為遵循先例，墮胎權才堅若磐石，所以為了反對墮胎，必須廢掉這個先例，于是，才出現了為了遵循先例才要廢掉羅伊案先例這個悖論的說法。

遵循先例到底是原則、政策、法院見解還是憲法上的誡命原則(constitutional command)還存有爭議，反對論者認為，是否遵循先例要考慮這個先例在實體法上是否正確，而且憲法判決中應該豁免此項義務[47](P 266)。多布斯的多數意見認為遵循先例不是一個無法改變的誡命，而且在解釋憲法的時候，它是最弱的。當最高法院的憲法裁決誤入歧途時，最高法院必須自己糾正這個決定，否則就要通過修憲來決定，而美國憲法是出了名的難以修改[1]。多布斯多數意見知道自己的判決會遭遇“違反遵循先例原則”的批評，所以不斷強調推翻先例在美國最高法院也是有先例的，例如布朗案推翻了普萊西訴弗格森[48]這一先例中的“隔離但平等”原則，如今，體現種族平等的布朗案已經不容挑戰(zhàn)。另外，1937年最高法院在西岸賓館訴帕里什案[49]中的裁決，實質上終結了一系列先例，這些先例保護個人自由權利免受州和聯邦福利立法的侵害，其中最著名的就是臭名昭著的洛克納訴紐約州案[50](以下簡稱“洛克納案”)。洛克納案也建立在實體性正當程序之上，常常被作為體現司法積極主義弊端的例子來講述。20世紀初，紐約州立法限制面包師的工作時間，一天最長只能工作10個小時，一周不超過60小時。面包房老板洛克納因為違反這個法律而受到處罰，遂提起訴訟，案子打到最高法院，最高法院裁決推翻紐約州立法，因為違反了憲法上契約自由的原則。多布斯案多數意見這樣的類比相當于說，羅伊案等于洛克納案，像這種大錯特錯的判決不應該具有先例的位置，從一開始就是錯誤的。然而，這種類比可能不倫不類。按照著名憲法學家吉野賢治的分析，洛克納案所認定的契約自由，恰恰符合格拉斯博格案“深深植根于美國歷史”這個標準。經濟自由，國家對經濟不干預的思想的確在美國歷史中源遠流長[51](P 171)。洛克納案的判決也是用實體性正當程序保護了未列舉權利——契約自由，而契約自由恰恰深深植根于美國歷史傳統中，如果按照多布斯多數意見對于“深深植根于歷史”的推理，洛克納案的判決就是正確的，不應該被推翻，然而洛克納時代恰恰是早就被終結了。

大概很少會有人同意所有的先例都不應該被推翻，但是推翻先例的確需要滿足一些條件。凱西案論述了推翻先例的一些條件：(1)先例所體現的規(guī)則是否因不具有可行性(workability)而無法被容忍；(2)先例中的規(guī)則是否已經讓人產生信賴(reliance)，以至于推翻先例帶來很大的成本和不公平；(3)法律原則的發(fā)展使得先例中的舊規(guī)則是否已經成為被拋棄的教義之殘余；(4)事實是否發(fā)生了重大變化以至于舊規(guī)則失去了適用的意義和正當性[46](PP 328-329)。

多布斯異議意見認為，羅伊案和凱西案已經存在了幾十年，婦女在意外懷孕時，依據這些先例而抱有選擇墮胎的期待。關于墮胎，無論是在法律層面還是在事實層面，一切都沒有發(fā)生太大的改變。事實證明以往的先例具有可行性。而最高法院之所以如今改弦易轍，只有一個原因，那就是最高法院的法官構成發(fā)生了變化，所以，多數意見的判決不是建立在法律的基礎上，而是建立在個人的價值傾向上。在美國，大約18%的懷孕以墮胎告終，今天的人們在做無數決定的時候，依賴于她們控制懷孕的能力和時間，即使最有效的避孕藥具也會“失效”，并不是所有的性行為都是自愿的，也不是所有的避孕的選擇都是具有懷孕風險的一方做出的。50年來，女性一直依賴羅伊案和凱西案，認為自己擁有選擇權，當這兩個先例消失時，能力、控制力和尊嚴的喪失將是巨大的[1]。這種論述在極大程度上解構了多數意見的“中立神話”，推翻羅伊案和凱西案，不是出于對憲法的解釋，不過是最高法院法官組成發(fā)生了變化而已。特朗普在競選總統期間，就聲言支持生命權，會在當選總統后任命推翻羅伊案的法官進入最高法院[46](P 308)。特朗普只做了一屆總統，就任命了三位保守派大法官進入最高法院，本來身為保守派的首席大法官羅伯茨都不得不在意識形態(tài)光譜中往中間挪動，在協同意見里強調司法克制的重要性，無奈已經不能阻擋五位保守派大法官推翻羅伊案的裁決。

關于遵循先例，推翻羅伊案判決帶來的另外一個重大問題是，歷史上一系列建基于實體性正當程序保護未列舉權利的先例是否也岌岌可危？托馬斯大法官在協同意見中已經表達了想法，他認為包括格里斯沃爾德案(避孕作為隱私權)、勞倫斯案(同性性行為的非罪化)、奧伯格菲爾案(同性婚姻權)等案件都是明顯錯誤的，最高法院有責任糾正這些錯誤的先例。多布斯多數意見不同意這個看法，一再強調推翻羅伊案不會危及這些先例，因為這些先例都與保護潛在生命沒有關系[1]。然而，判決一經作出，就自有其生長的邏輯，2003年美國最高法院判決同性性行為非罪化的時候，也是強調說本判決不意味著同性伴侶締結婚姻的權利，然而斯卡利亞大法官在異議意見里根本不相信這樣的表態(tài)，事實證明他的預感是對的，2015年美國最法院判決同性婚姻權是一種憲法權利，各州不得禁止同性伴侶締結婚姻。自由派法官的承諾會落空，保守派法官的承諾也會落空。事實上，多布斯案的判決已經嚇壞了不少人，2022年7月19日，美國眾議院通過了保障同性婚姻的《尊重婚姻法案》，就是擔心保護同性婚姻的先例被推翻。

五、結語

墮胎權是不是一項憲法權利？大法官們表達了不同意見，但是羅伊案判決、多布斯案多數意見、多布斯案異議意見也在一些問題上有共識。其一，胎兒不是憲法文本中的“人”，否則最高法院應該強制所有州禁止墮胎殺人，而不是像多布斯案多數意見那樣裁決應該由各州民意機關來決定如何規(guī)制墮胎。其二，胎兒是“潛在生命”，最起碼在特定情況下，作為立法的考量因素之一合乎憲法。其三，在19世紀中期、后期，美國絕大多數州制定了嚴格規(guī)制墮胎的法律。

當解讀墮胎權爭議點的時候，讓人印象最深的是，大法官們通過對于歷史的不同敘述而爭奪話語權。反對墮胎權是憲法權利的一方認為：普通法歷史、19世紀美國各州嚴格的墮胎管制立法以及當今26個要求推翻羅伊案的州嚴格規(guī)制墮胎的立法，都是出于保護胎兒生命這一傳統價值觀，歷史一以貫之。所以墮胎權沒有深深植根于歷史，不能得到實體性正當程序的保護。支持墮胎權是憲法權利的一方認為：普通法并不禁止“胎動前”的墮胎，對于胎動后的墮胎執(zhí)法也不嚴，而且并不是處罰婦女。19世紀中晚期之后美國各州嚴格規(guī)制墮胎的立法，恰恰是制定法新意識形態(tài)對傳統普通法的背叛，表面上說是為了保護生命，其實是專業(yè)醫(yī)生爭奪職業(yè)壟斷利益的需要，并且有種族歧視和性別歧視的動機。制憲者并不拒絕每一代人對抽象的憲法條款進行重新解釋，憲法的原旨反對“等級立法”，而嚴苛的墮胎管制是強制婦女生育，強加給婦女母親的角色，使得婦女更加成為依賴者，從而變成“二等公民”。而且歷史上無數先例判決中都確認過，公民對個人身體以及私密關系的自主權免于公權力干涉，深深植根于美國的歷史。

美國最高法院推翻羅伊案判決，或許僅僅只是因為人事變動，使得保守派大法官占了多數，這個判斷正確卻過于簡單。價值觀影響對憲法的解釋，但是不能替代具體的論證。歷史成為論證的主戰(zhàn)場，攜帶著各自價值觀的歷史敘述是墮胎權生死之戰(zhàn)的主要武器，或許沒有哪一方是中立的，本文對這個爭論的描述也明顯帶有偏向性。但是，筆者認為歷史在斷裂中有延續(xù)，在延續(xù)中有斷裂，這不是價值觀而是方法論，否認了這一點的歷史敘述，講述的就是“反歷史主義的歷史”，這個矛盾，比“實體性正當程序”和“活的原旨主義”，不靠譜多了。