劉 晗

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

一石激起千層浪。2022年，大洋彼岸一份事關(guān)女性權(quán)利的重大司法判決，不僅引發(fā)美國(guó)社會(huì)的震蕩，也獲得了國(guó)際社會(huì)的廣泛關(guān)注。6月24日，美國(guó)最高法院在多布斯訴杰克遜女性健康組織案[1](簡(jiǎn)稱“多布斯案”)中以6∶3的大法官投票結(jié)果，推翻了近50年前的羅伊訴韋德案[2](簡(jiǎn)稱“羅伊案”)，從而否定了美國(guó)憲法保護(hù)女性墮胎權(quán)的司法先例，進(jìn)而將規(guī)制(乃至禁止)墮胎的權(quán)力重新發(fā)回給各州立法機(jī)關(guān)。判決一出，立即引發(fā)了有關(guān)墮胎問(wèn)題、女性權(quán)利乃至于女性社會(huì)地位的全球性討論。

實(shí)際上，從美國(guó)到德國(guó)，從韓國(guó)到哥倫比亞，墮胎問(wèn)題一直是很多國(guó)家的熱點(diǎn)爭(zhēng)議問(wèn)題，因?yàn)閴櫶?wèn)題不但牽涉社會(huì)的方方面面(政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)、宗教、國(guó)際關(guān)系等)，包含深刻而激烈的價(jià)值沖突(性別平等、個(gè)人自由、傳統(tǒng)道德、家庭價(jià)值等)，更涉及復(fù)雜而多變的社會(huì)政策考量(公共衛(wèi)生、社會(huì)福利、人口政策與生育制度等等)。更不用說(shuō)，由于觸及個(gè)人和家庭生活最為私密的領(lǐng)域，墮胎問(wèn)題也牽動(dòng)了所有人的關(guān)注。

此外，墮胎問(wèn)題也成為法律實(shí)踐的焦點(diǎn)。從20世紀(jì)下半葉開(kāi)始，有關(guān)墮胎的法律逐漸從刑法轉(zhuǎn)向公共衛(wèi)生法，最終逐漸與憲法相融合[3](P 7)。今天，談?wù)搲櫶?wèn)題，總少不了憲法權(quán)利的話語(yǔ)與理念。持有不同立場(chǎng)的人們，一方面訴諸一系列的憲法權(quán)利來(lái)支持墮胎自由化，同時(shí)也訴諸其他權(quán)利主張禁止或限制墮胎，無(wú)論是隱私權(quán)、平等權(quán)，還是人格尊嚴(yán)、生命權(quán)，甚至社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利和宗教自由。相應(yīng)地，各國(guó)司法機(jī)關(guān)——特別是最高法院或憲法法院——也作為糾紛的裁判者，介入了圍繞墮胎問(wèn)題的政治、社會(huì)和文化斗爭(zhēng)。司法機(jī)關(guān)一方面通過(guò)海量的判決積累了海量的法學(xué)資源，另一方面也在某些時(shí)刻和某些國(guó)家激化了有關(guān)墮胎的政治社會(huì)文化斗爭(zhēng)。

日益明顯的是，圍繞墮胎的憲法爭(zhēng)議和憲法裁判不斷走出歐美地區(qū)，擴(kuò)及全世界。如果說(shuō)北美和西歐在20世紀(jì)下半葉率先進(jìn)行了墮胎憲法化的實(shí)踐，亞非拉(乃至東歐)地區(qū)則是21世紀(jì)墮胎憲法化的實(shí)驗(yàn)室[4]。作為法律和社會(huì)中的熱點(diǎn)話題，墮胎問(wèn)題深刻展現(xiàn)了法律與社會(huì)的深刻互動(dòng)以及司法裁判與價(jià)值沖突之間互相塑造的復(fù)雜過(guò)程。因此，墮胎問(wèn)題憲法化近半個(gè)世紀(jì)的法律實(shí)踐，值得系統(tǒng)性總結(jié)與思考，而目前學(xué)界尚缺少集中而全面的研究。

本文試圖填補(bǔ)這一空白。本文以美國(guó)最高法院推翻羅伊案為歷史節(jié)點(diǎn)，通過(guò)對(duì)于全球范圍內(nèi)墮胎權(quán)運(yùn)動(dòng)的起源、法律化和憲法化的考察，試圖回答如下問(wèn)題：墮胎何以成為西方乃至于很多非西方國(guó)家具有高度爭(zhēng)議性的社會(huì)問(wèn)題？墮胎如何成為世界范圍內(nèi)熱議的法律和憲法問(wèn)題？在墮胎問(wèn)題憲法化之后，全球范圍內(nèi)的墮胎法呈現(xiàn)出怎樣的整體面貌？其在提升女性平等和社會(huì)地位方面的實(shí)際社會(huì)效果又如何？

一、墮胎權(quán)運(yùn)動(dòng)的興起與法律化

直到19世紀(jì)末，世界各國(guó)基本都將墮胎視為不合法和不道德的行為。在19世紀(jì)經(jīng)典的維多利亞道德規(guī)范中，墮胎是一種罪惡行為，必須通過(guò)法律予以禁止，甚至要通過(guò)刑罰予以懲戒和預(yù)防，為數(shù)不多的例外是允許為挽救懷孕婦女的生命而墮胎。在19世紀(jì)，西歐主要國(guó)家如英國(guó)、法國(guó)、意大利等國(guó)都是如此，并且也將這些法律推廣到其殖民地地區(qū)：英國(guó)影響了美國(guó)、加拿大，乃至于馬來(lái)西亞和巴基斯坦等亞洲地區(qū)，并擴(kuò)展到加勒比海和太平洋地區(qū)；歐洲大陸國(guó)家則影響了土耳其、日本以及拉丁美洲絕大部分國(guó)家，乃至于非洲。而在阿拉伯國(guó)家，由于宗教的原因，墮胎更是非法的[5](P 14)。

墮胎自由化的進(jìn)程開(kāi)始于20世紀(jì)。率先啟動(dòng)這一進(jìn)程的并非西方國(guó)家，而是積極推進(jìn)男女平等事業(yè)的東方陣營(yíng)。蘇俄于1920年即將墮胎去罪化，后來(lái)蘇聯(lián)時(shí)期則沿襲下來(lái)，并影響到了捷克斯洛伐克等東歐社會(huì)主義國(guó)家，也影響到了中國(guó)和越南等國(guó)。而在西方世界，由于宗教和社會(huì)原因，墮胎自由化的進(jìn)程一直未能開(kāi)展，直到20世紀(jì)60年代才有所改變。西方主要國(guó)家在20世紀(jì)60-80年代的二十年里，普遍廢除了嚴(yán)格限制墮胎的法律，轉(zhuǎn)而采取較為自由的立場(chǎng)，如英國(guó)在1967年通過(guò)議會(huì)立法將墮胎去罪化[6](P 11)。

起初，墮胎自由化的法律變革更多出于社會(huì)政策考量，而非基于規(guī)范價(jià)值因素。具體而言，醫(yī)學(xué)發(fā)展、人口控制、公共衛(wèi)生、生育政策(特別是優(yōu)生政策)和階級(jí)差異是推動(dòng)墮胎自由化的主要因素。首先，醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步使墮胎不再像之前那樣危險(xiǎn)[7](P 1061)，更多的女性可以在客觀條件上選擇墮胎。其次，第二次世界大戰(zhàn)后世界人口因?yàn)楹推降闹匦碌絹?lái)而大幅增長(zhǎng)，人口壓力已經(jīng)成為各國(guó)政府需要應(yīng)對(duì)的重要問(wèn)題，生育控制因而成為很多國(guó)家政策的應(yīng)有之義。再次，由于存在使用藥物影響胎兒發(fā)育的現(xiàn)象，使得墮胎成為一種維護(hù)生育和人口質(zhì)量的措施。例如，20世紀(jì)60年代一種名叫薩利多胺(Thalidomide)的抗妊娠反應(yīng)藥物開(kāi)始在歐洲和日本被女性大量使用，隨即出現(xiàn)了大量海豹肢癥畸形胎兒。很多孕婦在恐懼之下不得不去墮胎。1967年英國(guó)放松墮胎管制后，赴英“墮胎旅游”開(kāi)始流行。最后，墮胎也逐漸成為一種事關(guān)社會(huì)平等問(wèn)題。在很多西方國(guó)家將墮胎入罪時(shí)，只有較為富裕的女性，才能夠從取得合法營(yíng)業(yè)執(zhí)照且專業(yè)性較強(qiáng)的醫(yī)生那里獲得墮胎服務(wù)；較為貧窮的女性只能尋求非法且不安全的地下服務(wù)，從而引起了人們對(duì)于墮胎入罪的反思[8](PP 156-159)。

彼時(shí)，這些社會(huì)政策考量尚未觸及更高層面的道德?tīng)?zhēng)論，也沒(méi)有構(gòu)成憲法權(quán)利問(wèn)題。然而，20世紀(jì)60年代開(kāi)始的學(xué)生運(yùn)動(dòng)、性解放運(yùn)動(dòng)和“反文化”運(yùn)動(dòng)改變了這一狀況，極大挑戰(zhàn)了傳統(tǒng)的宗教信仰、社會(huì)道德和家庭觀念。一方面，墮胎作為性自由的邏輯后果得到提倡。新的思潮否認(rèn)性行為的目的就是生育的傳統(tǒng)觀念。墮胎因而代表了對(duì)傳統(tǒng)和歷史的反抗，對(duì)自由與反叛的追求，對(duì)性解放和性自由的追求。另一方面，女性主義者視墮胎為爭(zhēng)取平等公民權(quán)和社會(huì)地位的核心抓手，以及女性從傳統(tǒng)家庭模式和社會(huì)壓迫中解放出來(lái)的核心標(biāo)志。20世紀(jì)70年代，女性主義者開(kāi)始推動(dòng)墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)。法國(guó)著名女性主義哲學(xué)家西蒙·德·波伏娃(Simone de Beauvoir)曾在1971年寫就一份女性墮胎權(quán)利宣言，并在同年4月的一次著名的女性主義運(yùn)動(dòng)中宣布，女性具有自由享受墮胎服務(wù)的權(quán)利，由此才可以擺脫社會(huì)強(qiáng)加給女性的沉重負(fù)擔(dān)，擺脫強(qiáng)加的母親身份的枷鎖，實(shí)現(xiàn)女性解放：

在法國(guó)，每年有一百萬(wàn)女性會(huì)墮胎。為了保密，她們?cè)谖ｋU(xiǎn)的環(huán)境下進(jìn)行墮胎；然而，在醫(yī)生的控制下，這本是最簡(jiǎn)單的手術(shù)之一。我們讓這些數(shù)以百萬(wàn)的女性沉默。我宣布，我不再是這些女性中的一員。我宣布，我曾經(jīng)墮過(guò)胎。正如我們要求可以自由使用避孕措施一樣，我們要求墮胎的自由。

要求自由墮胎不是女性擺脫艱難處境的終極目標(biāo)。相反，這是必須具有的最基本權(quán)利；沒(méi)有自由墮胎的權(quán)利，政治上的斗爭(zhēng)根本無(wú)從談起。女性應(yīng)當(dāng)贏回對(duì)她們身體的控制，與她們的身體重新融合，這一點(diǎn)至關(guān)重要并且必不可少。她們現(xiàn)在處于歷史上一個(gè)特殊的地位：在現(xiàn)代社會(huì)卻不能夠?qū)ψ约旱纳眢w進(jìn)行不受約束地控制。到今天，只有奴隸才處于這種地位[9]。

波伏娃的思想也影響了美國(guó)。美國(guó)女性主義先鋒貝蒂·弗里丹(Betty Friedan)在1969年全國(guó)女性組織(National Women Organization)第一屆墮胎法大會(huì)上宣稱：

在我們國(guó)家，女性的地位是被貶低了的，因?yàn)榕圆荒軟Q定自己的社會(huì)地位和生活。女性沒(méi)有被嚴(yán)肅地看作是“人”。所以，墮胎問(wèn)題實(shí)則是另一種面貌的女權(quán)主義命題，社會(huì)應(yīng)當(dāng)聽(tīng)到并聽(tīng)進(jìn)去女性的聲音。

因此女性應(yīng)該是這個(gè)問(wèn)題的決定者。而對(duì)我而言，我們正在做的，就是實(shí)現(xiàn)一些對(duì)女性的平等對(duì)待至關(guān)重要卻從未被定義為權(quán)利的權(quán)利，這些權(quán)利沒(méi)有為全球任何一個(gè)僅僅由男人寫作的憲法所承認(rèn)。女性控制自己的生殖過(guò)程的權(quán)利必須被確立為不受國(guó)家否認(rèn)或限制的、基本的、極為重要的人權(quán)。

只有當(dāng)我們堅(jiān)定地主張并要求控制我們自己的身體、自己的生殖過(guò)程時(shí)，我們女性才可能擁有真正的自由、平等、完全的尊嚴(yán)和人格。真正的性革命是女性從被動(dòng)的、物化的到能夠完全地自我決定、擁有完全的尊嚴(yán)的過(guò)程……[10](PP 38-40)

因此，女性主義運(yùn)動(dòng)的一項(xiàng)重要任務(wù)，即是推動(dòng)墮胎去罪化和自由化。然而，這一運(yùn)動(dòng)也遭遇了反對(duì)?；诰S護(hù)公共道德、社會(huì)風(fēng)俗和宗教信仰，很多個(gè)人和組織開(kāi)始被動(dòng)員起來(lái)，抵制墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)。其中組織動(dòng)員力最強(qiáng)的是天主教會(huì)：美國(guó)天主教會(huì)在1967年成立了全國(guó)性的組織，動(dòng)員信眾阻止墮胎法寬松化；德國(guó)天主教力量甚至將墮胎法改革視為納粹行為，即得到法律允許的殺人行為。

墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)和反墮胎運(yùn)動(dòng)之間的角力與妥協(xié)，形成了20世紀(jì)70年代歐美國(guó)家一系列新的墮胎立法，大致可以分為兩種模式。一是指征模式(indications model)：懷孕女性在符合特定指征的情況下，可以選擇墮胎而不被法律禁止和懲罰，例如醫(yī)學(xué)指征(經(jīng)過(guò)醫(yī)生認(rèn)證，繼續(xù)懷孕將會(huì)威脅孕婦生命和健康，或者胎兒發(fā)育嚴(yán)重不良)、司法指征(因強(qiáng)奸而懷孕)、倫理指征(因亂倫行為而懷孕)或社會(huì)指征(因經(jīng)濟(jì)狀況而無(wú)法承擔(dān)生育后果)。二是“分期模式”(periodic model)或“按需模式”(on-demand model)：法律允許女性在懷孕早期(通常是前12周，也有的延長(zhǎng)至18周)可以自由選擇墮胎。兩種模式也構(gòu)成了以后其他國(guó)家——特別是非西方國(guó)家——設(shè)計(jì)和改革自身墮胎法的原型。

然而，議會(huì)立法并不是終局性的。作為政治斗爭(zhēng)與妥協(xié)的結(jié)果，新的墮胎法還要經(jīng)歷司法考驗(yàn)。出于對(duì)新或舊的墮胎法的不滿，無(wú)論是支持墮胎一方，還是反對(duì)墮胎一方，都開(kāi)始訴諸憲法和法院繼續(xù)斗爭(zhēng)。墮胎問(wèn)題因此開(kāi)始了憲法化的進(jìn)程，各國(guó)最高法院或憲法法院介入了圍繞墮胎問(wèn)題的“文化戰(zhàn)爭(zhēng)”。法庭成為議會(huì)之外的另一片戰(zhàn)場(chǎng)。法官們也深深意識(shí)到，自己作為裁判者進(jìn)入了一場(chǎng)價(jià)值沖突之中。這一點(diǎn)，在美國(guó)的羅伊案之中最為明顯。而正是該案開(kāi)啟了世界范圍內(nèi)司法機(jī)關(guān)將墮胎問(wèn)題憲法化的歷史進(jìn)程，直至今日。

二、憲法化的開(kāi)端與原型：美國(guó)與德國(guó)

(一)美國(guó)：羅伊案、凱西案與多布斯案

美國(guó)法學(xué)界有個(gè)著名的說(shuō)法，美國(guó)最高法院面對(duì)的案件分為兩類：一類是墮胎案，另一類是其他[11](P 37)。這足以顯示墮胎案在美國(guó)憲法中的特殊地位。而一切的原點(diǎn)，就是1973年美國(guó)最高法院宣判的羅伊案。該案不僅對(duì)于美國(guó)司法具有重大影響，也對(duì)墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)具有重大影響。

事實(shí)上，在羅伊案之前，墮胎在美國(guó)還不構(gòu)成一個(gè)全國(guó)性的社會(huì)政治議題。從20世紀(jì)60年代開(kāi)始，隨著美國(guó)社會(huì)文化環(huán)境的逐漸改變和墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)在各州的發(fā)展，各州議會(huì)已經(jīng)逐漸開(kāi)始立法或修法，逐漸放寬對(duì)于墮胎的態(tài)度。1967年，科羅拉多率先開(kāi)始開(kāi)禁，允許因?yàn)閺?qiáng)奸、亂倫或有健康風(fēng)險(xiǎn)而進(jìn)行的墮胎。1970年，夏威夷全面開(kāi)禁。華盛頓地區(qū)1971年立法規(guī)定，為了保護(hù)婦女生命健康可以墮胎。到1973年羅伊案之前，墮胎已在20個(gè)州合法化。其他州或因墮胎還不成為社會(huì)問(wèn)題，或因宗教力量反對(duì)(特別是天主教)，仍未開(kāi)禁。更為重要的是，當(dāng)時(shí)兩黨精英對(duì)于墮胎運(yùn)動(dòng)都抱有一定的同情，下一步的問(wèn)題是如何進(jìn)行漸進(jìn)改革。一切看起來(lái)都在朝著自由化的方向發(fā)展[12](P 279)。這個(gè)時(shí)候，法院介入了。

1.羅伊案

作為美國(guó)歷史上最具爭(zhēng)議性的憲法案件和世界知名的墮胎案件，羅伊案事關(guān)得克薩斯州一部源自19世紀(jì)的法律。該法律禁止墮胎，并將其入罪，除非目的是保護(hù)女性生命。挑戰(zhàn)這部法律的是一名化名為“羅伊”(Roe)的單身懷孕女性，代表了女性主義運(yùn)動(dòng)的呼聲。美國(guó)最高法院9位大法官在1973年以5∶4的投票結(jié)果判定，《美國(guó)憲法》第十四修正案所隱含的隱私權(quán)，包含女性在與醫(yī)生進(jìn)行咨詢之后決定是否中止懷孕的自由。然而，女性決定權(quán)只限于懷孕早期，在中期和后期則須與政府保護(hù)女性健康、胎兒生命和衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)等方面的利益相平衡。

具體而言，法院的推理分為三個(gè)步驟。首先，憲法隱私權(quán)足以支撐女性決定是否墮胎的選擇權(quán)。雖然隱私權(quán)并未被明確寫入《美國(guó)憲法》，但可以從第十四修正案的正當(dāng)程序條款和第九修正案的保留權(quán)利條款中被解釋出來(lái)，并且相關(guān)判例已經(jīng)發(fā)展出了諸如婚姻、生育和避孕等隱私權(quán)所涵蓋的個(gè)人權(quán)利。隱私權(quán)的范圍足以容納女性的墮胎權(quán)利。其次，未出生胎兒并不構(gòu)成憲法意義上的人(person)，因而不構(gòu)成生命權(quán)主體。無(wú)論是憲法文本，還是憲法制定者的意圖，乃至當(dāng)代憲法實(shí)踐，都沒(méi)將胎兒當(dāng)作人進(jìn)行對(duì)待。既然胎兒并不算法律意義上的人，生命權(quán)就不構(gòu)成限制女性選擇權(quán)的理由。再次，女性隱私權(quán)并非絕對(duì)，政府也有正當(dāng)利益和理由規(guī)制墮胎行為。政府有權(quán)保證孕婦健康、保持醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，保護(hù)潛在生命(雖然不是憲法承認(rèn)的權(quán)利，但是政府具有的利益)。只要政府能證明具有“令人信服的州利益”(compelling state interest)，即可采取相應(yīng)措施規(guī)制墮胎。

本著平衡女性隱私權(quán)和州利益的精神，美國(guó)最高法院提出分期式的憲法解決方案：(1)在懷孕的前三個(gè)月，女性及其醫(yī)生可獨(dú)立決定是否墮胎，州無(wú)權(quán)干涉；(2)在懷孕的中間三個(gè)月，州有權(quán)為了保證母親的健康而對(duì)墮胎程序采取規(guī)制，如墮胎必須在具有合法執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生那里進(jìn)行；(3)在懷孕的最后三個(gè)月(即胎動(dòng)之后)，州出于對(duì)于潛在生命的保護(hù)，有權(quán)對(duì)墮胎進(jìn)行規(guī)制乃至禁止，除非是為了保護(hù)孕婦的生命與健康。

然而，美國(guó)最高法院內(nèi)部也存在反對(duì)意見(jiàn)。倫奎斯特大法官在異議意見(jiàn)中認(rèn)為，墮胎與第十四修正案保護(hù)的隱私權(quán)沒(méi)有任何關(guān)系：墮胎并不是美國(guó)自由傳統(tǒng)中的歷史實(shí)踐，第十四修正案的制定者完全不可能想到可擴(kuò)及于此；第十四修正案僅僅禁止未經(jīng)正當(dāng)程序剝奪人的自由，并不是禁止剝奪人的自由本身。在決策權(quán)限上，多數(shù)大法官采取了平衡女性個(gè)人權(quán)利和州的正當(dāng)利益的方式進(jìn)行判決，是一種法官造法的行為。墮胎問(wèn)題本應(yīng)交由立法機(jī)關(guān)來(lái)處理。懷特大法官在異議判詞中認(rèn)為，法院判決完全沒(méi)有憲法依據(jù)。在實(shí)質(zhì)理由上，法院簡(jiǎn)單地將女性個(gè)人便利，凌駕于潛在生命權(quán)利之上，有失公允。在決策上，公民存在激烈辯論，法院不應(yīng)通過(guò)司法途徑介入，并試圖終結(jié)辯論，而應(yīng)留給立法機(jī)關(guān)和人民自己作出決定。

誠(chéng)如懷特法官所言，羅伊案的司法平衡技術(shù)非但沒(méi)有終結(jié)辯論，反而激化了矛盾[13]。即便是后來(lái)成為美國(guó)最高法院大法官的女性主義者魯斯·巴德·金斯伯格(Ruth B.Ginsburg)也不認(rèn)同法院的判決和推理：法院的步伐走得過(guò)快了[14]，完全超前于公共輿論的接受程度。美國(guó)最高法院發(fā)揮的作用頗類似于為墮胎自由化進(jìn)程按下了重重的加速鍵，引發(fā)了強(qiáng)烈的后坐力。部分是由于羅伊案，美國(guó)政治中保守主義、“新右派”和宗教右派開(kāi)始強(qiáng)勢(shì)興起。其強(qiáng)大的社會(huì)動(dòng)員效果，最終導(dǎo)致很多州出臺(tái)了更嚴(yán)格的墮胎規(guī)制法。這一趨勢(shì)反過(guò)來(lái)倒逼女性主義者和墮胎權(quán)利支持者通過(guò)更強(qiáng)烈的方式捍衛(wèi)羅伊案。雙方因此都變得更加激進(jìn)，甚至導(dǎo)致了全國(guó)“分裂”，形成自由派與保守派、“紅州”和“藍(lán)州”的兩極化狀況，直至今日。

由此，美國(guó)墮胎問(wèn)題的憲法化，加速了該問(wèn)題的政治化。墮胎問(wèn)題因此成為全美至今最為爭(zhēng)議性的政治、法律和道德問(wèn)題之一。隨后，幾乎每一次總統(tǒng)大選都會(huì)辯論墮胎問(wèn)題；幾乎每一次最高法院大法官候選人都會(huì)在任命聽(tīng)證會(huì)被問(wèn)及此事；幾乎每一天雙方都會(huì)有人到美國(guó)最高法院的門口就此事進(jìn)行抗議。各方陣營(yíng)因?yàn)榇税阜譃榻厝粚?duì)立的兩派：一派主張女性自由，口號(hào)為“支持選擇”(pro-choice)；另一派主張保護(hù)生命，稱為“支持生命”(pro-life)。支持墮胎權(quán)利一方珍視個(gè)人自由選擇權(quán)，希望女性可以從傳統(tǒng)道德和社會(huì)倫理當(dāng)中解放出來(lái)，否認(rèn)懷孕和生育是女性的義務(wù)。反對(duì)墮胎權(quán)利的人看重社會(huì)道德，希望保持基本倫理紐帶，反對(duì)個(gè)人主義在家庭、婚姻和生育領(lǐng)域的盛行。由此，墮胎問(wèn)題在美國(guó)不再只是公共政策問(wèn)題，也不再只是憲法/法律問(wèn)題，而是變成了社會(huì)政治問(wèn)題，變成了意識(shí)形態(tài)問(wèn)題。

2.凱西案

20世紀(jì)80年代到90年代初，共和黨和保守派一直占據(jù)總統(tǒng)位置，首先是里根，隨后是老布什。因此，美國(guó)最高法院內(nèi)部的意識(shí)形態(tài)格局也開(kāi)始發(fā)生變化。1981年，曾經(jīng)公開(kāi)批評(píng)羅伊案的女性法官奧康納被里根任命為大法官。隨后，肯尼迪大法官1987年也被里根任命，蘇特大法官和托馬斯大法官分別在1990年和1991年被老布什任命。于是，很多人期待最高法院會(huì)推翻羅伊案。

1992年的凱西案，讓美國(guó)最高法院獲得了重新考慮羅伊案的機(jī)會(huì)[15]。該案涉及1982年賓夕法尼亞州的《墮胎控制法》(AbortionControlAct)。其中規(guī)定，女性在墮胎前需滿足一定條件：(1)醫(yī)生需要對(duì)其進(jìn)行明確告知并征得其同意；(2)已婚女性應(yīng)當(dāng)告知其配偶；(3)未成年女性應(yīng)當(dāng)獲得父母或者監(jiān)護(hù)人的同意；(4)24小時(shí)等待期；(5)保持全程完整記錄。被告依據(jù)羅伊案的先例，認(rèn)為這些規(guī)定限制女性墮胎的自主決定權(quán)因而違憲。

然而，凱西案的判決并沒(méi)有推翻羅伊案。在同樣是5∶4的判決結(jié)果中，美國(guó)最高法院判定，依據(jù)遵循先例原則，羅伊案的核心教義繼續(xù)有效：胎動(dòng)之前，女性有權(quán)選擇是否終止懷孕。但是，法院進(jìn)一步認(rèn)為，羅伊案提出的三階段標(biāo)準(zhǔn)過(guò)于僵化，轉(zhuǎn)而采取以“過(guò)度負(fù)擔(dān)”(undue burden)為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷州的管制措施是否違憲。具體的做法是，衡量法律相關(guān)條款是否對(duì)在胎動(dòng)之前的墮胎行為構(gòu)成了實(shí)質(zhì)障礙。換言之，凱西案對(duì)于羅伊案的態(tài)度是“抽象肯定，具體否定”：肯定了羅伊案的總體精神(即胎動(dòng)之前婦女具有選擇權(quán)，州政府不得不當(dāng)干涉)，但否定了羅伊案的具體標(biāo)準(zhǔn)。

值得注意的是，凱西案在羅伊案的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步加強(qiáng)了對(duì)于女性自主權(quán)的肯認(rèn)。凱西案的判決強(qiáng)調(diào)，政府對(duì)于女性墮胎的規(guī)制，只能采取柔性的方式(如要求女性參加專業(yè)咨詢，全面告知有關(guān)墮胎的知識(shí)和風(fēng)險(xiǎn))，而不能采取硬性的方式(如對(duì)其施加懲罰)損害女性的生育自決權(quán)。換言之，女性的命運(yùn)必須由其自己的價(jià)值觀和個(gè)人選擇來(lái)主宰。

在“過(guò)度負(fù)擔(dān)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)之下，經(jīng)過(guò)美國(guó)最高法院的檢驗(yàn)，賓夕法尼亞州法律中的告知同意規(guī)則、父母同意規(guī)則、24小時(shí)等待規(guī)則和記錄保存規(guī)則都不違憲，但是通知配偶規(guī)則被判定為違憲。在美國(guó)最高法院看來(lái)，此種規(guī)定明顯違背男女平等原則，給女性選擇墮胎造成了“過(guò)度負(fù)擔(dān)”。

從羅伊案到凱西案，美國(guó)最高法院發(fā)展出一套有關(guān)墮胎問(wèn)題的憲法模式和權(quán)利觀念。首先，司法審查在處理墮胎爭(zhēng)議中，發(fā)揮重要的糾紛裁判者和規(guī)則制定者的作用。憲法判例是創(chuàng)設(shè)憲法墮胎權(quán)的重要途徑。其次，女性的平等、尊嚴(yán)和自由權(quán)利得到確證，胎動(dòng)之前的胎兒不被承認(rèn)為生命權(quán)主體。因此，美國(guó)模式不但成為墮胎憲法化的開(kāi)端，也與后文即將詳述的德國(guó)模式并列，構(gòu)成了他國(guó)參考的模板。

3.多布斯案

凱西案宣判30年之后，美國(guó)最高法院再次獲得了重新考慮墮胎問(wèn)題的機(jī)會(huì)。多布斯案審理之時(shí)，美國(guó)最高法院大法官的意識(shí)形態(tài)格局已經(jīng)發(fā)生了重大變化。特朗普在其總統(tǒng)任內(nèi)(2016-2020)獲得了提名3名大法官的天賜良機(jī)，并且順利地將3名保守派大法官送入法院，保守主義在美國(guó)司法體系中的優(yōu)勢(shì)地位更加鞏固。最終，以薩繆爾·阿利托(Samuel Alito)大法官領(lǐng)銜的保守派大法官推翻了羅伊案。

多布斯案涉及密西西比州2018年的一項(xiàng)法律。該法律禁止懷孕15周后進(jìn)行的墮胎手術(shù)，除非是在醫(yī)學(xué)上極為緊急或胎兒發(fā)育嚴(yán)重異常的情況下。一家墮胎診所認(rèn)為該法律侵犯了女性受憲法保護(hù)的墮胎權(quán)，因而在聯(lián)邦地區(qū)法院挑戰(zhàn)該法律的合憲性。聯(lián)邦地區(qū)法院基于凱西案的先例認(rèn)為，女性在懷孕前期(即最初24周內(nèi))享有美國(guó)憲法保護(hù)的隱私權(quán)，該權(quán)利涵蓋墮胎的權(quán)利，因而發(fā)布禁令，禁止密西西比州通過(guò)法律禁止墮胎。案件上訴到美國(guó)最高法院后，下級(jí)法院的判決被推翻。同時(shí)被推翻的，還有羅伊案和凱西案的司法先例地位。

需要明確的是，在羅伊案、凱西案乃至于多布斯案等一系列墮胎案件中，從法律角度來(lái)講，各方究竟在爭(zhēng)什么？毫無(wú)疑問(wèn)，焦點(diǎn)是有關(guān)墮胎的法律規(guī)則。然而，必須追問(wèn)的是，雙方爭(zhēng)奪的是哪一種規(guī)則？法律規(guī)則一般可以分為兩種：一是行為規(guī)則，也就是社會(huì)成員可以干什么不可以干什么的規(guī)則；另一種是決策規(guī)則，也就是權(quán)威機(jī)構(gòu)如何制定規(guī)則、做出決策的規(guī)則，例如立法機(jī)關(guān)出臺(tái)法律要遵守哪些規(guī)則，政府做出行政處罰要遵守哪些規(guī)則。

回到墮胎案，多布斯當(dāng)然涉及女性是否有權(quán)墮胎、在什么條件下可以墮胎(甚至涉及醫(yī)生是否有從事墮胎手術(shù)的權(quán)利)，但也與另一個(gè)問(wèn)題相關(guān)：究竟由誰(shuí)來(lái)決定女性是否有權(quán)墮胎？墮胎手術(shù)在什么條件下可以合法地進(jìn)行？在多布斯案的判決當(dāng)中，美國(guó)最高法院認(rèn)為，美國(guó)憲法之中并未規(guī)定墮胎權(quán)，而羅伊案和凱西案所依據(jù)的“隱私權(quán)”也無(wú)法在美國(guó)的歷史和傳統(tǒng)等憲法文本之外的法律淵源中找到，屬于無(wú)源之水[16](PP 47-53)。而此前確立墮胎的憲法權(quán)利的羅伊案和凱西案，因此從一開(kāi)始就是錯(cuò)案，必須被推翻。而判決的實(shí)際后果，是將圍繞墮胎問(wèn)題的管理權(quán)(包括禁止權(quán))交回到各州議會(huì)，不再確立全國(guó)統(tǒng)一的決策標(biāo)準(zhǔn)。換言之，美國(guó)最高法院的邏輯是，如果墮胎是一種憲法權(quán)利，各州政府就要受到約束；如果墮胎不是一種憲法權(quán)利，各州政府可以自行規(guī)制，可以允許，可以部分允許，也可以禁止。墮胎規(guī)制問(wèn)題因而從聯(lián)邦問(wèn)題變成了各州權(quán)限。

值得說(shuō)明的是，雖然羅伊案確立的憲法原則被多布斯案推翻，然而其所塑造的圍繞墮胎權(quán)利的法學(xué)框架，卻仍然構(gòu)成了法律上討論墮胎問(wèn)題的基本思維模型。換言之，羅伊案的判決已死，然而其影響?yīng)q在——特別是受到羅伊案巨大影響的世界其他國(guó)家和地區(qū)。

(二)德國(guó)：第一與第二墮胎案

德國(guó)的墮胎憲法化進(jìn)程也由兩個(gè)憲法大案塑造，其時(shí)間節(jié)點(diǎn)也幾乎與美國(guó)相同：一是西德憲法法院1975年的第一墮胎案；二是兩德統(tǒng)一之后1993年的墮胎第二案。兩個(gè)案件也反映了德國(guó)憲法法院與美國(guó)最高法院之間的憲法教義對(duì)話和憲法哲學(xué)交鋒。

1.第一墮胎案

1974年，德國(guó)議會(huì)通過(guò)了《墮胎改革法》，將墮胎去罪化。具體舉措是改革刑法典，規(guī)定女性在懷孕開(kāi)始12周內(nèi)進(jìn)行墮胎，只要墮胎前接受過(guò)專業(yè)醫(yī)生的咨詢和指導(dǎo)，可不再被作為犯罪而受到刑事處罰。此次墮胎法修改由左翼的社會(huì)民主黨主導(dǎo)通過(guò)，遭到了右翼的基督教民主黨議員乃至其掌控的各州的反對(duì)。后者在議會(huì)辯論未能阻止該法案通過(guò)之后，轉(zhuǎn)而尋求德國(guó)憲法法院的支持，阻止新法案生效，因此將法案提交給德國(guó)憲法法院進(jìn)行審查。

值得注意的是，與美國(guó)不同，在德國(guó)首次將墮胎問(wèn)題提交違憲審查的，是反對(duì)墮胎的一方。另一點(diǎn)與美國(guó)的不同在于，德國(guó)憲法法院于1975年第一墮胎案中作出了不利于墮胎自由化的判決。該判決宣布聯(lián)邦議會(huì)推動(dòng)的墮胎法刑事改革精神，也即在懷孕前期女性自決權(quán)優(yōu)先于胎兒生命權(quán)的觀念，“與《基本法》的價(jià)值秩序不相容”[17](P 605)。顯然，德國(guó)憲法法院的法官們知道羅伊案，而且異議判詞中明確引用了羅伊案[18](P 529)。

德國(guó)憲法法院的法律推理也與美國(guó)最高法院大相徑庭。法院認(rèn)為，處理墮胎問(wèn)題時(shí)，必須考慮德國(guó)特殊的歷史文化傳統(tǒng)，尤其是歷史上的納粹經(jīng)歷，促使戰(zhàn)后的德國(guó)高度重視生命價(jià)值，因而外國(guó)的判例和法律不可隨意借鑒。戰(zhàn)后的《德國(guó)基本法》構(gòu)建了一個(gè)道德價(jià)值的整體結(jié)構(gòu)，居于核心基礎(chǔ)地位的是人格尊嚴(yán)。人格尊嚴(yán)包含了主觀和客觀兩個(gè)維度：主觀維度可以用來(lái)主張個(gè)人的自主選擇權(quán)；客觀維度則特別強(qiáng)調(diào)對(duì)于生命的保護(hù)。

法院認(rèn)為，女性的自決權(quán)和胎兒的生命權(quán)都源自人格尊嚴(yán)。生命權(quán)作為人格尊嚴(yán)的基礎(chǔ)居于基本權(quán)利序列的優(yōu)先地位。更進(jìn)一步，法院認(rèn)為，生命權(quán)不僅屬于已經(jīng)出生的人，也屬于尚未出生的人。具體而言，生命始于胚胎形成的兩周之后，在那以后胎兒的生命權(quán)高于女性的選擇權(quán)。納粹曾經(jīng)采取“最后解決方案”清洗那些被認(rèn)為不適合生存的人或者無(wú)價(jià)值的生命。如果國(guó)家允許墮胎，實(shí)際上就是重蹈了納粹的覆轍。

然而，問(wèn)題的關(guān)鍵是如何理解胎兒生命權(quán)的性質(zhì)。如果這項(xiàng)基本權(quán)利僅僅具有消極意義，墮胎改革法就不會(huì)產(chǎn)生憲法上的問(wèn)題，因?yàn)樾碌姆刹⒉粡?qiáng)制墮胎，只是宣布懷孕前期墮胎不再受到刑罰。德國(guó)憲法法院認(rèn)為，生命權(quán)不僅是一項(xiàng)消極權(quán)利，也是一項(xiàng)積極權(quán)利。國(guó)家不僅具有消極的不作為義務(wù)，也有積極的作為義務(wù)。國(guó)家不僅要防止他人扼殺或侵害發(fā)育中的生命，也應(yīng)該主動(dòng)采取措施保護(hù)和促進(jìn)生命成長(zhǎng)。國(guó)家需要保證其不但不受國(guó)家侵害(例如如果政府強(qiáng)制墮胎，那就是侵犯胎兒生命權(quán))，而且不受他人(包括正在孕育胎兒的女性)侵害。國(guó)家有義務(wù)主動(dòng)地保護(hù)和支持胎兒的生命及其發(fā)育。國(guó)家必須將墮胎看作違法行為，而不僅僅是醫(yī)學(xué)措施。由于生命權(quán)的至高地位，法律可以采取最為強(qiáng)有力的手段予以積極保護(hù)，進(jìn)而通過(guò)刑法的方式將墮胎入罪，即是符合憲法規(guī)定的措施，足以獲得憲法法院的支持。立法機(jī)關(guān)必須采取相應(yīng)的措施來(lái)保護(hù)胎兒，不能僅僅要求孕婦在墮胎之前接受咨詢，因?yàn)檫@種措施不足以保護(hù)胎兒的人格尊嚴(yán)。立法機(jī)關(guān)必須要求政府通過(guò)相關(guān)舉措，讓女性更加意識(shí)到，懷孕乃是一種社會(huì)義務(wù)。

當(dāng)然，國(guó)家保護(hù)生命的義務(wù)也及于懷孕的女性。法律可以創(chuàng)設(shè)女性墮胎不計(jì)入犯罪的指征性例外，例如懷孕將會(huì)對(duì)女性生命和健康產(chǎn)生威脅。在這種情況下，女性的決定權(quán)即具有優(yōu)先性，因而采取刑法禁止墮胎的舉措即是不適當(dāng)?shù)摹Ｈ欢?，如果僅因女性不想繼續(xù)懷孕或者躲避義務(wù)就選擇墮胎，即背離了德國(guó)憲法秩序的基本精神。

雖然判決結(jié)果迥異，羅伊案與德國(guó)第一墮胎案在某些方面卻很類似。兩國(guó)法院都有制定政策之嫌，涉嫌侵犯立法機(jī)關(guān)職權(quán)，將自身價(jià)值觀念凌駕于民主程序和公共討論之上。而且宣判之后，判決結(jié)果也引發(fā)了墮胎問(wèn)題的進(jìn)一步激化。例如，第一墮胎案宣判之后，激進(jìn)女性主義者就用炸彈攻擊了德國(guó)憲法法院位于卡爾斯魯厄的大樓。主張保護(hù)生命權(quán)的人則認(rèn)為，德國(guó)憲法法院不夠講原則，而要在胎兒生命權(quán)和女性自由權(quán)之間搞平衡。

就憲法教義而言，德國(guó)憲法法院所確立的國(guó)家保護(hù)義務(wù)目標(biāo)并無(wú)爭(zhēng)議。然而，法庭內(nèi)外卻對(duì)手段產(chǎn)生了爭(zhēng)議：是否非得采取刑罰的方式？這個(gè)問(wèn)題由誰(shuí)來(lái)決定？很多人認(rèn)為，手段是否過(guò)度或者是否欠缺，應(yīng)該交由議會(huì)自行判斷[19](PP 176-177)。部分是為了回應(yīng)這些批評(píng)，德國(guó)憲法法院在第二墮胎案中對(duì)第一墮胎案的教義進(jìn)行了微調(diào)。

2.第二墮胎案

兩德統(tǒng)一之后，德國(guó)面臨著調(diào)和西德和東德兩種不同的墮胎制度的問(wèn)題，這一問(wèn)題甚至拖延了統(tǒng)一的進(jìn)程[20]，于是德國(guó)必須重新考慮墮胎法改革[21](PP 176-180)。1992年，統(tǒng)一之后的德國(guó)議會(huì)通過(guò)了《懷孕與家庭協(xié)助法》(PFAA)，允許女性在孕期的前12周內(nèi)墮胎，但須由具有執(zhí)業(yè)資格的醫(yī)生進(jìn)行手術(shù)，且手術(shù)前必須經(jīng)過(guò)咨詢、確認(rèn)以及三天的等待期。此外，刑法當(dāng)中也作出了修改，規(guī)定中止懷孕并非犯罪。然而，該法律的合憲性同樣挑戰(zhàn)，接受德國(guó)憲法法院的抽象審查。

在第二墮胎案中，德國(guó)憲法法院支持放寬對(duì)墮胎的限制。此次，德國(guó)憲法法院仍然堅(jiān)持了人格尊嚴(yán)保護(hù)胎兒生命權(quán)的基本精神，以及國(guó)家的保護(hù)義務(wù)等總體原則。然而，德國(guó)憲法法院不再認(rèn)為，為了保護(hù)未出生的人的生命權(quán)，就必然要將墮胎施加刑事處罰。就實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的手段而言，立法者可以選擇不同的方式，具體標(biāo)準(zhǔn)由其判斷，未必非得采用刑事處罰的方式。德國(guó)憲法法院認(rèn)為，為了保護(hù)未出生的生命的價(jià)值，仍然堅(jiān)持將墮胎視為違法和犯罪。然而，如果墮胎發(fā)生在懷孕前三個(gè)月，且國(guó)家已經(jīng)采取措施對(duì)孕婦進(jìn)行勸說(shuō)，就可以不對(duì)墮胎行為施加刑事懲罰。具體而言，雖然刑法上墮胎仍然是犯罪，但只要女性接受了法律規(guī)定的咨詢，即可獲得許可證，以此獲得刑法上的豁免。

由此可見(jiàn)，德國(guó)憲法法院對(duì)于第一墮胎案的態(tài)度也是抽象肯定、具體否定。1993年的第二墮胎案基本保留了1975年第一墮胎案的總體精神，只是將12周之前的墮胎不再施加刑罰。法院繼續(xù)強(qiáng)調(diào)了對(duì)于胎兒生命權(quán)的保護(hù)，強(qiáng)調(diào)女性權(quán)利必須放在家庭和社會(huì)總體價(jià)值之下進(jìn)行考慮，強(qiáng)調(diào)女性為國(guó)家生育下一代的義務(wù)。但與第一墮胎案不同的是，法院強(qiáng)調(diào)墮胎時(shí)醫(yī)生勸阻性咨詢的重要性，并要求由國(guó)家承擔(dān)咨詢費(fèi)用。因此，勸說(shuō)而非強(qiáng)制，構(gòu)成了規(guī)制墮胎的新方式。而反對(duì)墮胎的群體(如宗教人士)則可以參加咨詢環(huán)節(jié)，勸說(shuō)女性放棄墮胎。這也是在具體舉措層面努力實(shí)現(xiàn)雙方的平衡。

總而言之，美國(guó)和德國(guó)都在20世紀(jì)70年代開(kāi)始了墮胎問(wèn)題憲法司法化的進(jìn)程，并在20世紀(jì)90年代延續(xù)了之前的判決精神，進(jìn)行了具體制度層面的調(diào)整。但在憲法教義和憲法哲學(xué)層面，兩國(guó)差異甚大。德國(guó)憲法法院將墮胎理解為對(duì)正在形成的生命的侵害，美國(guó)最高法院則不認(rèn)為胎兒可以享受生命權(quán)保護(hù)。德國(guó)憲法法院強(qiáng)調(diào)女性、胎兒和社會(huì)之間的密切關(guān)聯(lián)，美國(guó)最高法院偏向女性個(gè)人自主權(quán)。德國(guó)將隱私權(quán)理解為個(gè)人發(fā)展其人格的積極權(quán)利，美國(guó)則將其理解為離群索居、免受干涉的消極權(quán)利。德國(guó)法強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的社會(huì)屬性，美國(guó)則更強(qiáng)調(diào)個(gè)人權(quán)利的絕對(duì)性。

三、墮胎問(wèn)題政治化與憲法化的全球擴(kuò)散

美國(guó)和德國(guó)的墮胎案判決，構(gòu)成了后來(lái)世界其他國(guó)家和地區(qū)墮胎憲法化的先驅(qū)和模板。兩國(guó)的墮胎判決既被法律人看作了專業(yè)資源，也被社會(huì)人士當(dāng)成了政治符號(hào)。畢竟，憲法判決既具有高度的法律意義，也具有極強(qiáng)的符號(hào)意義。

從全球范圍的影響力來(lái)看，美國(guó)和德國(guó)被后來(lái)支持和反對(duì)的人當(dāng)作了指路明燈。

由于在美國(guó)的全球影響力和英語(yǔ)的世界普及性，羅伊案在全世界范圍內(nèi)傳播開(kāi)來(lái)，成為各國(guó)政治辯論、社會(huì)斗爭(zhēng)、維權(quán)訴訟和司法判決中常常訴諸的符號(hào)和象征，無(wú)論在法律專業(yè)內(nèi)外都產(chǎn)生了巨大影響力。羅伊案很快脫離了美國(guó)語(yǔ)境，在全球范圍內(nèi)被當(dāng)成墮胎自由的符號(hào)、象征和標(biāo)志，傳播到其他國(guó)家。在很多國(guó)家的社會(huì)運(yùn)動(dòng)和政治斗爭(zhēng)中，女性主義團(tuán)體都訴諸美國(guó)墮胎案的符號(hào)主張維權(quán)。

德國(guó)的墮胎判決，則由于其對(duì)歐洲鄰國(guó)和其他大陸法系國(guó)家的強(qiáng)大影響，也在專業(yè)法律人群體中獲得了廣泛傳播。主張限制墮胎、保護(hù)生命權(quán)的社會(huì)力量和法律人，會(huì)援引德國(guó)先例支持自己的觀點(diǎn)。尤其是對(duì)于各國(guó)法官和律師而言，德國(guó)的墮胎案則成為羅伊案的反面。經(jīng)過(guò)簡(jiǎn)化和提煉之后，兩個(gè)案件逐漸成為了符號(hào)，為他國(guó)律師、社會(huì)人士、法官和政治家關(guān)注、借鑒、比較和參考。

(一)墮胎政治的全球化

通過(guò)羅伊案的符號(hào)化，美國(guó)將墮胎辯論和墮胎政治輸出到了世界其他地區(qū)。于是，墮胎已經(jīng)在很多國(guó)家的政治和社會(huì)進(jìn)程中被議題化了，美國(guó)圍繞墮胎的“文化戰(zhàn)爭(zhēng)”開(kāi)始出口到了國(guó)外。

從20世紀(jì)下半葉到現(xiàn)在，“支持選擇”和“支持生命”的斗爭(zhēng)已經(jīng)開(kāi)始在各國(guó)內(nèi)部和國(guó)際場(chǎng)合展開(kāi)。在西歐，西班牙社會(huì)黨(左翼)和人民黨(右翼)以及天主教力量長(zhǎng)期不斷拉鋸。兩德統(tǒng)一之前西德內(nèi)部基督教民主黨和社會(huì)民主黨的斗爭(zhēng)、兩德統(tǒng)一過(guò)程中西德和東德的斗爭(zhēng)，兩德統(tǒng)一之后仍然持續(xù)。1989年?yáng)|歐劇變之后，墮胎問(wèn)題成為波蘭等國(guó)的熱門政治問(wèn)題，涉及墮胎的法律與政策在女性主義者和天主教力量的斗爭(zhēng)之間不斷拉鋸。在拉美國(guó)家，女性主義與天主教的斗爭(zhēng)更為激烈，甚至使得墮胎政治呈現(xiàn)出跨國(guó)聯(lián)動(dòng)特征。如拉美女性主義者近年來(lái)開(kāi)展了“綠波運(yùn)動(dòng)”(Green Wave Movement)，以推動(dòng)墮胎自由化法律改革，一方面促成了2020年底阿根廷通過(guò)立法規(guī)定懷孕前14周墮胎合法化并促進(jìn)了智利2020年底開(kāi)始圍繞墮胎去罪化開(kāi)展辯論，另一方面也遭到天主教力量的反對(duì)，以及其他國(guó)家(如洪都拉斯)采取更加嚴(yán)厲的法律與政策反對(duì)墮胎。在亞洲，墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)遭到了傳統(tǒng)文化的反對(duì)：在泰國(guó)，反對(duì)力量來(lái)自僧侶和信仰佛教的大多數(shù)民眾；在韓國(guó)，反對(duì)的力量則是基督教(包括天主教)和傳統(tǒng)儒家文化的信奉者；在以色列，則是猶太教和其他保守主義力量。而在烏干達(dá)等非洲國(guó)家，美國(guó)輸出的“文化戰(zhàn)爭(zhēng)”也已經(jīng)讓生育問(wèn)題成為政治辯論和社會(huì)關(guān)注的焦點(diǎn)。

頗為值得注意的是，圍繞墮胎的“文化戰(zhàn)爭(zhēng)”之所以呈現(xiàn)國(guó)際化的趨勢(shì)，不僅源于全球化信息傳播(特別是網(wǎng)絡(luò)社交媒體平臺(tái)的發(fā)展)和國(guó)際交流的增強(qiáng)，也是因?yàn)槊绹?guó)的主動(dòng)輸出[22]。一方面，民主黨和女性主義團(tuán)體如“生育權(quán)利中心”(Center for Reproductive Rights)不斷傳播墮胎自由的觀念，并支持其他國(guó)家的墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)與法律改革。另一方面，共和黨和右翼政治力量則不斷輸出家庭價(jià)值等保守主義價(jià)值觀，同時(shí)支持其他國(guó)家的保守力量反對(duì)墮胎。

美國(guó)兩黨之間的左右互搏，典型地體現(xiàn)為美國(guó)政府在生育領(lǐng)域的國(guó)際援助政策的來(lái)回變動(dòng)。1973年羅伊案判決之后，保守派議員立即推動(dòng)國(guó)會(huì)修改《外國(guó)援助法》，確立了“全球封殺規(guī)則”(Global Gag Rule)，禁止接受聯(lián)邦政府資助的美國(guó)NGO在海外提供墮胎服務(wù)、墮胎咨詢服務(wù)以及游說(shuō)墮胎合法化行為；次年，聯(lián)邦政府通過(guò)法規(guī)進(jìn)一步規(guī)定，禁止美國(guó)國(guó)際開(kāi)發(fā)署資助此類海外活動(dòng)[23]。而克林頓于1992年執(zhí)政之后，秉承自由派立場(chǎng)，暫停了全球封殺規(guī)則的實(shí)施?？肆诸D當(dāng)局一方面通過(guò)美國(guó)國(guó)際開(kāi)發(fā)署開(kāi)展國(guó)際援助，資助國(guó)外計(jì)劃生育組織，另一方面在國(guó)際場(chǎng)合不斷地宣揚(yáng)女性自主理念，如參加1994年在開(kāi)羅舉辦的聯(lián)合國(guó)人口與發(fā)展國(guó)際會(huì)議和1995年在北京舉行的世界婦女大會(huì)[24](P 417)。小布什執(zhí)政后，聯(lián)邦政府又開(kāi)始恢復(fù)全球封殺規(guī)則，并且取消對(duì)于致力于推動(dòng)生育健康和生育權(quán)利的聯(lián)合國(guó)人口基金(UNFPA)的財(cái)政支持；奧巴馬就任總統(tǒng)之后，立即改變?nèi)蚍鈿⒁?guī)則，重新資助全球范圍內(nèi)的墮胎權(quán)利事業(yè)[25]。特朗普上臺(tái)以后，不但重新恢復(fù)全球封殺規(guī)則，而且擴(kuò)大了其覆蓋范圍，創(chuàng)造了史上最強(qiáng)全球封殺規(guī)則[26](PP 13-18)。2021年，拜登擔(dān)任總統(tǒng)之后，則毫無(wú)懸念地廢除了全球禁言規(guī)則[27]。美國(guó)政府對(duì)于國(guó)際墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)的支持和反對(duì)態(tài)度，就在兩黨之間不斷搖擺。

在美國(guó)保守派之外，國(guó)際墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)遭遇的最大的有組織的跨國(guó)反對(duì)力量就是天主教會(huì)。1974年，在羅伊案判決之后的一年，位于梵蒂岡的圣座立即發(fā)布宣言反對(duì)墮胎。而自從1978年約翰·保羅二世就任教皇以來(lái)，天主教會(huì)發(fā)展出了一套反對(duì)墮胎的教義，例如限制墮胎恰恰才是保護(hù)女性、生命自受精卵即開(kāi)始，等等，以此反對(duì)墮胎自由化的立法和司法實(shí)踐[28](PP 239-257)。值得注意的是，“保護(hù)女性”的教義在美國(guó)最高法院2007年的一起墮胎案中起到了作用，最終該案判決結(jié)果支持了禁止部分分娩手術(shù)的法律[29](PP 1641-1692)。20世紀(jì)90年代，天主教會(huì)則進(jìn)一步重申，墮胎在任何情況下都應(yīng)禁止，如有教徒墮胎或提供墮胎服務(wù)則會(huì)被開(kāi)除教籍。

美國(guó)政府(民主黨執(zhí)政時(shí)期)和梵蒂岡之間的相互撕扯，影響了其他國(guó)家的墮胎憲法化進(jìn)程。例如，薩爾瓦多在1999年通過(guò)的憲法修正案規(guī)定，從懷孕一開(kāi)始即保護(hù)胎兒、禁止墮胎。其中梵蒂岡起到了關(guān)鍵作用。再如，在奧巴馬執(zhí)政期間，美國(guó)政府花費(fèi)數(shù)百萬(wàn)美元在巴西推動(dòng)計(jì)劃生育項(xiàng)目；梵蒂岡則要將巴西所有從事墮胎手術(shù)的醫(yī)生開(kāi)除教籍。在肯尼亞，天主教和伊斯蘭教力量共同堅(jiān)持反對(duì)墮胎自由化的立場(chǎng)，美國(guó)右派也在2010年肯尼亞修憲時(shí)對(duì)反墮胎運(yùn)動(dòng)予以實(shí)質(zhì)支持[30]。

(二)墮胎憲法化的全球散播

墮胎問(wèn)題在很多國(guó)家的政治化，也推動(dòng)了墮胎問(wèn)題的憲法化。人們開(kāi)始訴諸憲法和法院來(lái)繼續(xù)開(kāi)展斗爭(zhēng)。畢竟，雖然墮胎在世界范圍內(nèi)逐漸自由化，但大部分國(guó)家并非將女性墮胎權(quán)上升到憲法層面(如未通過(guò)憲法修改或違憲審查)予以固定，只是通過(guò)普通議會(huì)立法甚至政府政策的形式獲得階段性妥協(xié)，結(jié)果很不穩(wěn)定，易受到政局變化影響。即便是有些國(guó)家司法機(jī)關(guān)確認(rèn)了女性在某些情況下可以墮胎，也只是依據(jù)對(duì)于法律而非憲法的解釋。例如，2012年，阿根廷最高法院在一起標(biāo)志性的案件中，澄清了刑法的相關(guān)規(guī)定，判決女性在因強(qiáng)奸而懷孕的情況下可以墮胎[31]。而在墮胎依然非法的國(guó)家，很多規(guī)定也僅僅是在刑法層面，并未寫入憲法，也沒(méi)有經(jīng)過(guò)憲法法院的確認(rèn)。綜合來(lái)看，無(wú)論是“支持選擇”一方，還是“支持生命”一方，都感覺(jué)不安全。

因此，很多人訴諸了憲法和憲法法院。一些國(guó)家呈現(xiàn)出羅伊案的啟動(dòng)模式，即女性主義者訴至最高法院或憲法法院，要求審查禁止或者限制墮胎的法律；另一些國(guó)家則呈現(xiàn)出德國(guó)第一墮胎案的啟動(dòng)模式，即反墮胎人士起訴，要求審查墮胎自由化的法律。甚至，有些國(guó)家為了應(yīng)對(duì)或預(yù)防憲法法院的判決，采取了修改憲法的方式，將墮胎權(quán)或者反墮胎原則寫入憲法。而最高法院或者憲法法院則在審案過(guò)程中不斷參考外國(guó)判例，同時(shí)采用比例原則分析法來(lái)平衡種種相互沖突的價(jià)值和利益。

1.墮胎憲法化的國(guó)際化

墮胎憲法化的國(guó)際化趨勢(shì)發(fā)端于北美與歐洲。20世紀(jì)70年代，在跨越大西洋的女性主義運(yùn)動(dòng)背景下，歐美主要國(guó)家的最高司法機(jī)關(guān)在2年內(nèi)連續(xù)處理6起憲法案件，形成了墮胎憲法化的跨國(guó)聯(lián)動(dòng)：1973年美國(guó)最高法院對(duì)羅伊案作出了判決，1974年奧地利憲法法院隨即作出墮胎案判決；1975年，法國(guó)憲法委員會(huì)、意大利憲法法院、德國(guó)憲法法院和加拿大最高法院更是在同一年就墮胎案作出憲法判決，雖然結(jié)果有所差異[32](PP 558-562)。1985年，西班牙憲法法院也判決了墮胎案[33]。

進(jìn)入21世紀(jì)，墮胎憲法化的進(jìn)程在世界其他地區(qū)頗為活躍。作為世界上墮胎難度最大的地區(qū)，進(jìn)入新世紀(jì)的拉美國(guó)家開(kāi)始了墮胎憲法化進(jìn)程，雖然未必全都支持墮胎權(quán)利。2006年，哥倫比亞憲法法院判定，極端情況(如強(qiáng)奸、母親生命受到嚴(yán)重威脅)下女性才能夠主張墮胎權(quán)；對(duì)于自愿性行為導(dǎo)致的懷孕，立法機(jī)關(guān)有義務(wù)將墮胎入罪，因?yàn)樽栽感孕袨榧赐馍齕34]。2020年，哥倫比亞憲法法院判定，懷孕的前16周墮胎不受憲法保護(hù)，除非符合三種指征。厄瓜多爾憲法法院在2021年強(qiáng)奸情形下的墮胎合法化；然而是否擁有無(wú)條件的墮胎權(quán)仍在爭(zhēng)論[35]。洪都拉斯2021年修憲全面禁止墮胎，理由是保護(hù)胎兒從懷孕一開(kāi)始即享有的生命權(quán)[36]。此外，巴西(2008、2012、2016)[37]、智利(2001、2008、2017、2019)[38]、哥斯達(dá)黎加(2000、2004、2005)[39]等國(guó)憲法法院或最高法院也都處理過(guò)墮胎案件。

近十年來(lái)，墮胎憲法化浪潮波及亞洲、大洋洲和非洲。如尼泊爾最高法院2009年宣判，女性墮胎權(quán)利必須得到立法機(jī)關(guān)尊重和落實(shí)。韓國(guó)憲法法院和澳大利亞高等法院(該國(guó)最高司法機(jī)關(guān))則在2019年同時(shí)處理了墮胎案件，并且都表明支持女性權(quán)利的立場(chǎng)[40]。泰國(guó)憲法法院也在2020年作出類似判決[41]。津巴布韋最高法院在2014年作出墮胎案判決[42]。肯尼亞高等法院則于2014年、2017年和2019年相繼判決3起涉及墮胎問(wèn)題的案件[43]。

在眾多國(guó)家的墮胎問(wèn)題憲法化實(shí)踐中，愛(ài)爾蘭特別值得作為一個(gè)典型案例專門予以詳細(xì)分析。在墮胎議題國(guó)際化的背景下，愛(ài)爾蘭圍繞墮胎問(wèn)題的憲法化，結(jié)合憲法修正案、憲法裁判、全民公投甚至國(guó)際人權(quán)法訴訟等多種決策形式，形成了復(fù)雜的互動(dòng)關(guān)系。

愛(ài)爾蘭是一個(gè)天主教氛圍極其濃厚的國(guó)家。《愛(ài)爾蘭憲法》(1937)基于天主教精神，在序言和條文當(dāng)中明確規(guī)定了憲法所承載的道德和倫理價(jià)值，并將上帝作為所有權(quán)威的最終根源確定下來(lái)。該憲法明確強(qiáng)調(diào)家庭價(jià)值，號(hào)召建立“審慎、正義和慈善”(prudence,justice and charity)的社會(huì)秩序，旨在塑造一個(gè)倫理共同體，強(qiáng)調(diào)公共利益和共同價(jià)值[44](P 442)。1965年的Ryan案中，愛(ài)爾蘭最高法院宣布，憲法權(quán)利包含隱含權(quán)利，其源于國(guó)家的基督教和民主性質(zhì)，其中最重要的是生命權(quán)[45]。在此背景下，墮胎在愛(ài)爾蘭法律中一直被當(dāng)作犯罪進(jìn)行處理。

1967年，英國(guó)通過(guò)墮胎法放松墮胎管制之后，愛(ài)爾蘭女性赴英國(guó)墮胎的現(xiàn)象蔚然成風(fēng)，因此整個(gè)愛(ài)爾蘭的殺嬰率開(kāi)始下降。與此同時(shí)，墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)和女性主義運(yùn)動(dòng)也開(kāi)始在愛(ài)爾蘭興起，而這又引起了天主教等保守主義力量的反對(duì)。1973年美國(guó)最高法院判決羅伊案之后，愛(ài)爾蘭最高法院隨即也作出反應(yīng)。在1973年的McGee案中，愛(ài)爾蘭最高法院判定，婚內(nèi)隱私包含避孕的權(quán)利，但不包含墮胎權(quán)，因?yàn)樯鼨?quán)是一種自然權(quán)利，任何實(shí)定法都不可剝奪。1980年AnBord案中，愛(ài)爾蘭最高法院宣布，國(guó)家有義務(wù)保護(hù)每個(gè)公民的生命權(quán)，而生命權(quán)保護(hù)先于出生，是胎兒獨(dú)立于父母的自然權(quán)利[44](P 444)。

然而，保守主義力量仍然擔(dān)心愛(ài)爾蘭的司法機(jī)關(guān)會(huì)變卦，特別是效仿美國(guó)通過(guò)司法判決允許墮胎。因此他們成立了“支持生命修正案運(yùn)動(dòng)”(PLAC)這一聯(lián)盟性質(zhì)的組織，開(kāi)始進(jìn)行政治游說(shuō)，反對(duì)墮胎。在該組織的推動(dòng)下，1983年愛(ài)爾蘭通過(guò)全民公投，通過(guò)了憲法第八修正案。該修正案明確規(guī)定，憲法保護(hù)未出生的生命，因此禁止墮胎，并且沒(méi)有規(guī)定任何的例外情形[46]。

隨即，這種極為嚴(yán)格的墮胎令在具體案件當(dāng)中遭遇了挑戰(zhàn)。在1992年的X案中，一位13歲的少女因?yàn)楸粡?qiáng)奸而懷孕，因此尋求在英格蘭墮胎[47]。愛(ài)爾蘭檢察機(jī)關(guān)隨即開(kāi)始按照刑法的規(guī)定追究其犯罪行為，案件最終上訴到愛(ài)爾蘭最高法院。愛(ài)爾蘭最高法院則判定，孕婦在生命受到威脅的情況下可以墮胎，包括女性具有嚴(yán)重的自殺傾向這一情況。法院試圖調(diào)和生命權(quán)和選擇權(quán)，但此次更加偏向孕婦，因此判定女性可在生命受到實(shí)質(zhì)威脅時(shí)在本國(guó)或外國(guó)墮胎。然而，判決作出之后，立即遭到“支持生命”一方的反對(duì)?！爸С稚币环介_(kāi)展了社會(huì)動(dòng)員，最終于同年提出了第12條憲法修正案，試圖排除自殺傾向作為墮胎的理由，但最終沒(méi)有通過(guò)。

此外，第八修正案還激起了第二輪圍繞墮胎問(wèn)題的爭(zhēng)論：禁止女性去外國(guó)墮胎和向孕婦提供國(guó)外墮胎信息是否合憲。起初，愛(ài)爾蘭最高法院認(rèn)為，言論自由和遷徙自由受到人格尊嚴(yán)限制，個(gè)人自由應(yīng)服從共同體價(jià)值。因此，向孕婦提供國(guó)外墮胎信息，無(wú)異于幫助殺人，不受憲法保護(hù)。然而，“支持選擇”派于1992年訴諸歐洲人權(quán)法院。而歐洲人權(quán)法院則判定，愛(ài)爾蘭限制傳播國(guó)外墮胎信息的禁令不合比例地限制了《歐洲人權(quán)公約》中言論自由條款。判決作出后，愛(ài)爾蘭議會(huì)隨即通過(guò)了第十三和第十四修正案，分別保護(hù)自由出國(guó)和獲取國(guó)外墮胎服務(wù)信息的權(quán)利。1995年，愛(ài)爾蘭議會(huì)通過(guò)《懷孕服務(wù)法》，允許醫(yī)生及其他咨詢?nèi)烁嬷酝鈬?guó)墮胎服務(wù)的信息。時(shí)任總統(tǒng)羅賓遜向愛(ài)爾蘭最高法院提出審查《懷孕服務(wù)法》的合憲性。愛(ài)爾蘭最高法院判定，該法律符合憲法規(guī)定，因而允許向女性提供外國(guó)墮胎服務(wù)的信息。隨后，1997年，愛(ài)爾蘭最高法院在“C”案中判定，有自殺傾向的孕婦可由健康委員會(huì)安排前往英國(guó)獲取墮胎服務(wù)。然而，這種逐漸自由化的趨勢(shì)，又遭遇了反彈。愛(ài)爾蘭政府1999年開(kāi)始開(kāi)展了全民公投，試圖將自殺排除出墮胎的合法理由之外，但再次失敗。

2012年，一名印度裔的牙醫(yī)因?yàn)闊o(wú)法墮胎而死亡的事件，激起了愛(ài)爾蘭全國(guó)范圍內(nèi)對(duì)于女性生殖健康的關(guān)注。為了回應(yīng)社會(huì)輿論，2013年，愛(ài)爾蘭議會(huì)通過(guò)《保護(hù)孕期健康法》，其中創(chuàng)設(shè)了墮胎罪的例外，包括因懷孕將會(huì)對(duì)女性造成的生命危險(xiǎn)以及自殺的傾向。最終，經(jīng)過(guò)女性主義和“支持選擇”力量的繼續(xù)努力，愛(ài)爾蘭在2018年5月通過(guò)全民公投，通過(guò)憲法第三十六條修正案，廢除了憲法第八修正案，并且規(guī)定墮胎規(guī)制將由議會(huì)通過(guò)法律進(jìn)行[48]。愛(ài)爾蘭議會(huì)則在同一年按照憲法修正案的規(guī)定，通過(guò)了《健康(墮胎規(guī)制)法案》，規(guī)定了分期模式和指征模式的結(jié)合規(guī)則：女性在懷孕的前12個(gè)周可以選擇墮胎；或如果懷孕對(duì)女性生命健康產(chǎn)生重大威脅、導(dǎo)致女性有自殺傾向、胎兒發(fā)育嚴(yán)重不良以至于有死亡風(fēng)險(xiǎn)等，也可以墮胎[49]。至此，愛(ài)爾蘭墮胎自由化的進(jìn)程最終得到憲法和法律的支持。

2.比較憲法作為符號(hào)與論據(jù)

在很多國(guó)家涉及墮胎的憲法判決中，比較法分析構(gòu)成法官判決案件的重要方法，甚至成為判詞寫作的規(guī)定內(nèi)容。具體而言，美國(guó)和德國(guó)的判例被簡(jiǎn)化成教義和原則，被移植到國(guó)外，成為其他國(guó)家法官審理墮胎案時(shí)的參考資料和撰寫判決書(shū)時(shí)的說(shuō)理工具[50](P 98)。

在光譜一端，法院援引羅伊案，將其視為墮胎自由化的標(biāo)志。例如，南非最高法院在1996年墮胎案判決中，即援引羅伊案作為進(jìn)步主義符號(hào)，主張女性自主平等的憲法權(quán)利。法院進(jìn)一步認(rèn)為，德國(guó)墮胎案判決(特別是第一墮胎案)堅(jiān)持國(guó)家保護(hù)胎兒生命權(quán)的積極義務(wù)，違背了國(guó)際潮流[51](PP 35-36,PP 42-45)。

實(shí)際上，在該案中接受司法審查的南非1996年墮胎法，本身就是以羅伊案的判決為藍(lán)本來(lái)設(shè)計(jì)的：(1)懷孕的前12周可以自由墮胎，并且由政府財(cái)政支持提供墮胎服務(wù)；(2)從第13周到第20周，必須有一名執(zhí)業(yè)醫(yī)生證明，女性生理或心理健康受到嚴(yán)重傷害，或胎兒發(fā)育嚴(yán)重不正常，或者因強(qiáng)奸/亂倫而懷孕，或女性繼續(xù)懷孕將會(huì)導(dǎo)致社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況嚴(yán)重不佳；(3)而在20周以后，如果有兩名以上的執(zhí)業(yè)醫(yī)生證明女性將會(huì)因?yàn)閼言猩艿絺?，或者說(shuō)將會(huì)導(dǎo)致他要嚴(yán)重進(jìn)行，或者將會(huì)對(duì)于胎兒產(chǎn)生嚴(yán)重傷害[52]。

而在法律受到合憲性挑戰(zhàn)之后，南非最高法院大量引用羅伊案和凱西案作為判決依據(jù)，認(rèn)為凱西案確認(rèn)了羅伊案的本質(zhì)，其中一項(xiàng)原則就是女性決定自己命運(yùn)的憲法權(quán)利。但實(shí)際上，女性決定自己命運(yùn)的權(quán)利并非充足的理由去推翻限制墮胎的法律。例如，賓夕法尼亞州法律中對(duì)于未成年少女墮胎設(shè)置父母同意規(guī)則，并不違反憲法。此外，南非最高法院把德國(guó)的判例法認(rèn)為是國(guó)際共識(shí)的例外，但并未明確指明是德國(guó)第一墮胎案還是第二墮胎案，或者兩者兼而有之，而只是籠統(tǒng)地認(rèn)為德國(guó)判例法要求嚴(yán)格保護(hù)胎兒生命權(quán)。南非憲法法院既沒(méi)有看到凱西案對(duì)于羅伊案的改變，也沒(méi)有認(rèn)識(shí)到德國(guó)第二墮胎案對(duì)第一墮胎案的憲法教義改造[53](PP 111-113)。

另外，法院援引德國(guó)第一墮胎案的判決，支持胎兒生命權(quán)。例如，2010年葡萄牙憲法法院宣判的墮胎案就是如此[54]。葡萄牙議會(huì)2007年通過(guò)了墮胎改革法，允許女性在懷孕的前10周墮胎，條件是必須接受無(wú)指向性的咨詢(non-directive counseling)和經(jīng)歷三天等待期[55]。在該法律受到合憲性挑戰(zhàn)之后，葡萄牙憲法法院判決該法律符合憲法規(guī)定。

在推理過(guò)程中，葡萄牙憲法法院大量使用了比較法論據(jù)。它將羅伊案作為女性無(wú)條件墮胎自由的先例加以拒絕，轉(zhuǎn)而大量討論德國(guó)案例，特別是援引1993年德國(guó)判決，用以證明立法強(qiáng)制的咨詢機(jī)制有利于保護(hù)潛在的生命而合憲[56]。具體而言，葡萄牙憲法法院認(rèn)為，在美國(guó)的標(biāo)準(zhǔn)當(dāng)中，女性獨(dú)立作出是否懷孕的決策；而在葡萄牙，女性在決策的時(shí)候有國(guó)家予以幫助。但實(shí)際上，這種理解是錯(cuò)誤的：在凱西案之后，美國(guó)法律實(shí)際上是允許各州通過(guò)法律限制墮胎的，因此并不是完全由女性獨(dú)自決定。在與美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)保持距離之后，葡萄牙憲法法院訴諸了德國(guó)第二墮胎案的先例，認(rèn)為咨詢機(jī)制是預(yù)防性的——而不是懲罰性的——阻止墮胎、保護(hù)胎兒的方式。葡萄牙憲法法院認(rèn)為，雖然葡萄牙法律中規(guī)定的是不帶傾向性的咨詢，但與德國(guó)的規(guī)定一樣，也可以達(dá)到暗示勸阻女性墮胎的作用，因此符合保護(hù)胎兒的目的。

在遵循美國(guó)模式和德國(guó)模式之外，也有法院走了中間路線。哥倫比亞憲法法院2006年的墮胎案就是如此，代表了一種從其他國(guó)家案例當(dāng)中尋找共識(shí)的比較法方法，即在外國(guó)案例中找到墮胎最低標(biāo)準(zhǔn)的全球共識(shí)。法院把德國(guó)判例看作將墮胎犯罪化的典型，把美國(guó)當(dāng)作按需墮胎的典型。哥倫比亞憲法法院自認(rèn)為處于兩者之間，走中間道路。在判詞中，哥倫比亞憲法法院大量依賴比較法以及國(guó)際人權(quán)法的資源，意圖在女性利益和未出生的胎兒利益之間尋求平衡。具體而言，哥倫比亞憲法法院認(rèn)為，女性的生育權(quán)利已經(jīng)是廣為承認(rèn)的人權(quán)，這是性別平等和女性解放的必然要求。但是法院同時(shí)認(rèn)為，將墮胎入罪也并不為國(guó)際人權(quán)法所禁止，如在拉丁美洲，阿根廷、玻利維亞和古巴僅僅允許在女性生命健康受到威脅或者在強(qiáng)奸而導(dǎo)致懷孕的情況下墮胎，而智利、哥斯達(dá)黎加、厄瓜多爾、薩爾瓦多、危地馬拉和洪都拉斯等國(guó)則在任何情況下都禁止墮胎。

但是，哥倫比亞憲法法院卻不認(rèn)為自己要參考拉美鄰國(guó)，而是要像西方國(guó)家一樣平衡胎兒權(quán)利和女性權(quán)利。法院認(rèn)為，西方的法官已經(jīng)形成共識(shí)：全面禁止墮胎是違憲的，因?yàn)檫@在某些情況下給女性造成無(wú)法容忍的負(fù)擔(dān)。而其例證是美國(guó)、德國(guó)和西班牙的判例：“當(dāng)各國(guó)憲法裁判機(jī)構(gòu)審查有關(guān)終止妊娠法律的合憲性時(shí)，它們一致認(rèn)為需要平衡各種利害關(guān)系：一方面是與憲法相關(guān)因此應(yīng)受保護(hù)的胎兒生命，另一方面是孕婦的權(quán)利。盡管不同的裁判機(jī)構(gòu)對(duì)于在特定案件中何種利益優(yōu)先有所分歧，它們?cè)诳隙ㄍ耆箟櫶ナ欠襁`憲這一點(diǎn)上具有共同基礎(chǔ)，因?yàn)樵谀承┣闆r下，這將難以承受的負(fù)擔(dān)強(qiáng)加給孕婦，侵犯了她的諸種憲法權(quán)利?！盵57]

具體而言，哥倫比亞憲法法院將羅伊案看作美國(guó)最高法院處理墮胎問(wèn)題最著名的案例，并把羅伊案的三階段框架，看作平衡女性隱私權(quán)和州政府保護(hù)未出生者生命利益之間的具體做法：隨著孕期的增加，政府保護(hù)未出生生命的利益越來(lái)越大，讓政府有正當(dāng)?shù)睦碛上拗茐櫶?。法院雖然認(rèn)為羅伊案并非美國(guó)最高法院唯一討論墮胎問(wèn)題的案例，但卻沒(méi)有注意到羅伊案的三階段框架，已經(jīng)被凱西案的新標(biāo)準(zhǔn)所替代。

哥倫比亞憲法法院進(jìn)一步援引德國(guó)第一墮胎案，確認(rèn)憲法保護(hù)潛在生命的義務(wù)，將其作為承認(rèn)胎兒生命獨(dú)立價(jià)值的典范。但是，法院強(qiáng)調(diào)德國(guó)的判決并沒(méi)有要求女性在特殊條件下必須繼續(xù)懷孕。因此，墮胎在符合條件的情況下必須去罪化：(1)醫(yī)生證明女性生命健康受到威脅；(2)胎兒發(fā)育不良；(3)強(qiáng)奸、亂倫或人工授精導(dǎo)致懷孕：胎兒畸形、犯罪行為導(dǎo)致懷孕或女性生命健康受到嚴(yán)重威脅。法院也討論了1993年德國(guó)的判決，雖然并沒(méi)有描述判決的細(xì)節(jié)，但把這個(gè)判決當(dāng)作一個(gè)標(biāo)志，證明德國(guó)法已經(jīng)承認(rèn)了懷孕義務(wù)的不可預(yù)見(jiàn)性。顯然，哥倫比亞憲法法院尋找到的憲法共識(shí)，只是一種較為稀薄的共識(shí)。而其依賴的案例，只是德國(guó)和美國(guó)20世紀(jì)70年代的判決，而并沒(méi)有著重分析后來(lái)兩個(gè)國(guó)家各自的轉(zhuǎn)變。

尼泊爾最高法院在2009年墮胎案中的判決則體現(xiàn)了德國(guó)模式和美國(guó)模式的融合[58]。一方面推崇羅伊案確立的女性墮胎權(quán)，另一方面使用德國(guó)的基本權(quán)利國(guó)家保護(hù)義務(wù)學(xué)說(shuō)，只是將其反過(guò)來(lái)用于保護(hù)女性墮胎權(quán)。尼泊爾最高法院在判詞中引用了羅伊案，并將其看作女性墮胎自由的典范，同時(shí)引用了南非最高法院、奧地利憲法法院乃至于歐洲人權(quán)法院的判決用以說(shuō)明國(guó)際趨勢(shì)。

但必須注意的是，在比較法分析中，各國(guó)司法機(jī)關(guān)常常將美國(guó)和德國(guó)判例高度符號(hào)化和過(guò)度簡(jiǎn)化，從而使得形式化的教義脫離了語(yǔ)境。即便在美國(guó)內(nèi)部，無(wú)論是支持還是反對(duì)羅伊案，更多是因其判決結(jié)果(事關(guān)女性社會(huì)地位)，而不是法律理由(事關(guān)隱私權(quán))[59](P 698)。對(duì)于國(guó)際讀者而言，由于語(yǔ)言、文化和法律背景不同，精確地理解變得更難。畢竟，除了專業(yè)憲法學(xué)家，很少有人會(huì)讀完羅伊案65頁(yè)的判詞，更不用說(shuō)凱西案170頁(yè)的判詞，遑論理解具體的推理過(guò)程、復(fù)雜的法律論證和法院的內(nèi)部辯論，更遑論探知判決相關(guān)的司法先例和法學(xué)知識(shí)。非憲法專業(yè)的學(xué)者和法律人都是如此，遑論政治家、社會(huì)活動(dòng)家和普通民眾。即便是專業(yè)的憲法學(xué)家，也很少有人會(huì)完整讀完德國(guó)第一墮胎案的判詞(德文長(zhǎng)達(dá)255自然段，英譯本達(dá)到80頁(yè))[60]和第二墮胎案(德文長(zhǎng)達(dá)434自然段，官方刪節(jié)英譯本超過(guò)100頁(yè))[61]。一般公眾和社會(huì)輿論只能參考專門報(bào)道法律新聞的記者對(duì)于案件的通俗化轉(zhuǎn)述。更何況，判詞也只是相關(guān)憲法教義的冰山一角：要理解羅伊案，必須理解美國(guó)的實(shí)體正當(dāng)程序教義的興衰。要理解德國(guó)墮胎案，必須理解人格尊嚴(yán)的相關(guān)教義。面對(duì)原始判詞，絕大部分的知識(shí)分子都變成了“知道分子”。

由于有關(guān)墮胎問(wèn)題的憲法裁決，總是面臨相互沖突的原則、權(quán)利和利益，因而比例分析法常常被各國(guó)最高司法機(jī)關(guān)所采用，以平衡女性自由權(quán)/自決權(quán)和胎兒生命權(quán)利/利益。比例原則似乎提供了一套“公式”，便于其他國(guó)家的同行法官使用。起源于德國(guó)的比例原則，可以把憲法權(quán)利轉(zhuǎn)化為原則(而非規(guī)則)，與其他憲法價(jià)值(也轉(zhuǎn)化為原則)進(jìn)行權(quán)衡，以達(dá)到優(yōu)化方案[62](P 49)。

目前，比例原則分析法已經(jīng)成為歐洲、拉美、亞洲等國(guó)家在處理涉及墮胎案件乃至于生殖權(quán)利案件的效仿對(duì)象。就連美國(guó)最高法院甚至也使用類似于比例原則的分析方法，例如凱西案的判決將羅伊案的三階段框架替換成了“過(guò)度負(fù)擔(dān)”(undue burden)標(biāo)準(zhǔn)，而是有實(shí)無(wú)名地使用了平衡方法[63](PP 853-854)。而且，凱西案的判決也承認(rèn)，“過(guò)度負(fù)擔(dān)”標(biāo)準(zhǔn)必須結(jié)合個(gè)案進(jìn)行個(gè)別(ad hoc)處理[64](P 878)。此外，其他普通法系的國(guó)家也開(kāi)始擁抱比例原則。如在澳大利亞2019年涉及墮胎問(wèn)題的判決中，高等法院法官明確表示：“結(jié)構(gòu)化的比例分析提供了分析隱含自由的立法負(fù)擔(dān)的合理理由的手段，并有助于鼓勵(lì)對(duì)答案進(jìn)行推理的透明度。它承認(rèn)在一定程度上需要價(jià)值判斷，但有助于減少價(jià)值判斷的程度。它并沒(méi)有試圖掩蓋什么是‘合理的適當(dāng)?shù)暮瓦m當(dāng)?shù)摹?，否則將是一種印象主義的或直覺(jué)的判斷?！盵65]

而2019年韓國(guó)憲法法院的墮胎判決，則是公式解題般地使用了比例原則分析法[66]。該案推翻了韓國(guó)憲法法院2001年的先例，認(rèn)為墮胎禁令有保護(hù)胎兒生命的正當(dāng)目的(通過(guò)正當(dāng)性測(cè)試)，將墮胎入罪也是正當(dāng)手段(通過(guò)適當(dāng)性測(cè)試)。然而，制定事前/事后的社會(huì)和制度措施防止意外懷孕從而降低墮胎率，是保護(hù)胎兒生命更有效的方法(未通過(guò)必要性測(cè)試)。將公共利益置于絕對(duì)優(yōu)先地位，不成比例地侵犯了女性自決權(quán)(未通過(guò)狹義比例原則測(cè)試)，因此該條款“與憲法不一致”(unconformable)[67]。

當(dāng)然，比例原則分析的結(jié)果在不同憲法法院有所差異。斯洛伐克則代表了光譜的一端：2007年，斯洛伐克憲法法院使用比例原則進(jìn)行了分析，只是與德國(guó)相反，更傾向于保護(hù)女性的自決權(quán)，并且輔之以國(guó)家保護(hù)義務(wù)。具體來(lái)說(shuō)，根據(jù)婦女的要求墮胎，不僅是一種憲法權(quán)利，而且政府有義務(wù)主動(dòng)保護(hù)女性的墮胎權(quán)[68]。這使得斯洛伐克成為東歐地區(qū)法律上墮胎最為自由的國(guó)家。光譜另一端則是波蘭。2020年波蘭憲法法院也運(yùn)用比例原則分析法，卻得出了與斯洛伐克憲法法院相反的結(jié)論。波蘭憲法法院判定，出于優(yōu)生目的(如胎兒發(fā)育不全)而采取的墮胎行為不受憲法保護(hù)，因而只有兩種情況可以墮胎：對(duì)于女性生命健康產(chǎn)生重大威脅；強(qiáng)奸或亂倫導(dǎo)致的懷孕[69](P 56)。

四、當(dāng)代墮胎法的類型與實(shí)踐

(一)墮胎法的三種模式

憲法化給墮胎法帶來(lái)了改變。經(jīng)歷墮胎憲法化的國(guó)家，大致模式分為三種，分別對(duì)應(yīng)了不同的憲法哲學(xué)。此處僅以懷孕早期是否允許自由墮胎為準(zhǔn)，將各國(guó)法律規(guī)制體系分為三種馬克斯·韋伯(Max Weber)意義上的理想類型。

1.分期模式(periodic model)

該模式基本沿用美國(guó)推翻羅伊案之前的制度模式，即以羅伊案的判決為藍(lán)本確定具體的墮胎法規(guī)則。其基本精神是通過(guò)對(duì)墮胎規(guī)制的憲法化，保護(hù)女性獨(dú)立自主權(quán)利，具體的辦法是通過(guò)分期式立法。

例如，南非在《終止懷孕選擇法案》(ChoiceonTerminationofPregnancyAct)中按照分期方式對(duì)墮胎進(jìn)行許可，法案序言明言，這是對(duì)于人格尊嚴(yán)、平等、人身安全、反種族主義、反性別主義的肯認(rèn)。而南非高等法院2004年的判決，則肯定了立法的合憲性，而且指出不但憲法允許這么做，而且憲法要求這么做。墨西哥城也沿用這一模式，亦得到墨西哥最高法院認(rèn)可。墨西哥城的立法規(guī)定，在懷孕的前12周，公民有選擇子女?dāng)?shù)量的自由。且法律序言中規(guī)定，性自由和生育健康具有優(yōu)先性，并且要保證所有人自由決定和行使此項(xiàng)權(quán)利的自由。而墨西哥最高法院同樣確認(rèn)了其合憲性。此外，2018年修憲之后的愛(ài)爾蘭和2009年最高法院墮胎判決之后的尼泊爾也是如此。

2.指征模式(indications model)

指征模式沿襲了德國(guó)1993年第二墮胎案的精神，具體舉措是在去罪化后設(shè)立墮胎限制，旨在保護(hù)胎兒生命權(quán)或生命利益的同時(shí)，也通過(guò)設(shè)置指征性的例外，保護(hù)女性健康，因而帶有顯著的父權(quán)主義特征。

例如，2018年修憲之前的愛(ài)爾蘭和當(dāng)前的以色列就是肯認(rèn)這種模式的典型國(guó)家。哥倫比亞目前也是這種模式。哥倫比亞憲法法院2006年的墮胎判決，承認(rèn)強(qiáng)奸是一種墮胎罪的豁免理由，并且要求立法必須考慮孕婦的憲法權(quán)利，修改刑法時(shí)必須考慮婦女的尊嚴(yán)，以人道的方式對(duì)待她，而不是將其作為生育工具。任何情況下都禁止墮胎，剝奪了女性的基本權(quán)利，侵犯了人格尊嚴(yán)，僅僅把她當(dāng)作胎兒的容器，憲法需要保護(hù)她的權(quán)利和利益。但如果是自愿情況下發(fā)生性行為而懷孕，則不在此列，等于自愿放棄了完全獨(dú)立自主的狀態(tài)，因而憲法允許立法機(jī)關(guān)通過(guò)刑法禁止此類情況下的墮胎?？夏醽喸?010年修憲和2019年憲法判決之后也是如此。2019年之前，肯尼亞法律全面禁止墮胎，并將其入罪。2010年，肯尼亞修憲增加了憲法第26條第四款，即女性健康例外。2019年肯尼亞最高法院的判決，則增加了強(qiáng)奸的例外。

3.勸告模式(counseling model)

在此模式下胎兒生命權(quán)和女性自主決定權(quán)都被納入考量。德國(guó)的第二墮胎案開(kāi)創(chuàng)了這一傳統(tǒng)：在墮胎事實(shí)上去罪化的同時(shí)，允許法律規(guī)定女性墮胎前必須接受勸阻式咨詢(dissuasive counseling)。

歐洲各國(guó)多采取此種模式，以此平衡女性作為個(gè)人的自由和作為母親的義務(wù)。如匈牙利憲法法院1998年判決，國(guó)家僅僅要求女性簽字就可以認(rèn)定出于嚴(yán)重違紀(jì)的情況，沒(méi)有盡到最低的保護(hù)胎兒義務(wù)。為了彌補(bǔ)漏洞，可以通過(guò)設(shè)立勸阻性的咨詢程序，作為保護(hù)胎兒生命的辦法，同時(shí)也尊重女性權(quán)利。葡萄牙的法律則更進(jìn)一步：只要經(jīng)過(guò)等待期和無(wú)導(dǎo)向性的咨詢，就已經(jīng)盡到了保護(hù)胎兒的責(zé)任。咨詢不是勸誡性質(zhì)的，只是為女性作出墮胎決定提供必要的相關(guān)信息。但是，這種咨詢模式只是憲法允許的，而不是憲法要求的。西班牙也是如此，其法律規(guī)定了懷孕14周之前可以墮胎，但必須經(jīng)過(guò)3天等待期，且經(jīng)過(guò)咨詢[70]。

(二)從法律到現(xiàn)實(shí)：憲法化的實(shí)踐限度

法律是一項(xiàng)現(xiàn)實(shí)主義的事業(yè)。在考察全球范圍內(nèi)的墮胎憲法化時(shí)，不僅要看憲法化之后法律的規(guī)定，也得看具體的執(zhí)行情況。即便是在墮胎通過(guò)憲法化之后變得更為自由的國(guó)家，女性獲取墮胎服務(wù)的現(xiàn)實(shí)狀況并不一定就此得到改善。因此，這里存在魯迅所謂的“娜拉出走以后”的問(wèn)題。畢竟，墮胎不是目的，只是手段。對(duì)于很多女性來(lái)說(shuō)，墮胎所服務(wù)的目標(biāo)在女性自主。在分析和研究有關(guān)墮胎權(quán)的法律時(shí)，也得去看紙面上的法律和現(xiàn)實(shí)當(dāng)中法律的差別，特別是去看在支持墮胎的判決之后，女性墮胎權(quán)是否得以落實(shí)，還是事實(shí)上被限制了。

先對(duì)比美國(guó)和德國(guó)。雖然在羅伊案被推翻之前，單從法院的憲法判決結(jié)果來(lái)看，在美國(guó)墮胎更加自由。但事實(shí)上，即使在胎動(dòng)以前，女性在美國(guó)墮胎也遇到了極大障礙。首先是咨詢問(wèn)題。在美國(guó)，因?yàn)橛乙矸磯櫶ミ\(yùn)動(dòng)的長(zhǎng)年運(yùn)作，不但各州咨詢中心較少，而且很多州都會(huì)通過(guò)法律，要求咨詢中心必須告訴女性墮胎的生理和心理后果，有些州甚至還要求咨詢師必須告訴女性墮胎的負(fù)面效應(yīng)，如自殺傾向變大、絕育概率、抑郁癥、飲食不規(guī)律等，甚至把墮胎跟乳腺癌聯(lián)系在一起。這在很大程度上限制了女性墮胎的選擇。德國(guó)則恰恰相反：不但有很多家咨詢中心可供女性選擇，而且咨詢師會(huì)提供相對(duì)中立的意見(jiàn)，甚至鼓勵(lì)和支持女性墮胎。其次是費(fèi)用問(wèn)題。在德國(guó)，大部分的墮胎行為被納入社會(huì)醫(yī)療保障體系；在美國(guó)，超過(guò)一半的女性只能自掏腰包。為了限制羅伊案判決的具體適用，美國(guó)國(guó)會(huì)甚至通過(guò)相關(guān)法律中的“海德修正案”(AmendmentHyde)，禁止聯(lián)邦政府動(dòng)用聯(lián)邦財(cái)政補(bǔ)貼墮胎費(fèi)用，除非在直接威脅到孕婦生命或亂倫和強(qiáng)奸的情況下。換言之，墮胎權(quán)利雖然受到美國(guó)法律保護(hù)，但是沒(méi)有像德國(guó)那樣受到財(cái)政支持。

而近年來(lái)，美國(guó)女性墮胎所遭遇的障礙越發(fā)增多。根據(jù)社會(huì)學(xué)家卡羅爾·約菲(Carole Joffe)和法學(xué)家大衛(wèi)·科恩(David S.Cohen)的說(shuō)法，美國(guó)女性尋求墮胎要經(jīng)歷一場(chǎng)“障礙賽”[71]。自由派在憲法和最高法院的勝利，使得保守派的政治反沖力量更大，最終落在了州立法層面，使得墮胎權(quán)在現(xiàn)實(shí)中被保守派通過(guò)種種措施不斷蠶食。在某種意義上，美國(guó)的自由派贏了面子，輸了里子。例如，2019年，亞拉巴馬州通過(guò)法律，規(guī)定提供墮胎服務(wù)的醫(yī)生最高可以被判處終身監(jiān)禁。研究發(fā)現(xiàn)，亞拉巴馬州2014年超過(guò)90%的縣沒(méi)有任何醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供墮胎服務(wù)[72]。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國(guó)目前甚至是發(fā)達(dá)國(guó)家中孕產(chǎn)婦死亡率最高的國(guó)家[73]。

在美國(guó)之外，情況也是如此。法律并非決定女性能否墮胎的唯一因素，甚至不是主要因素。如在禁止墮胎的國(guó)家里，富有的女性可以出國(guó)接受墮胎服務(wù)。而在允許墮胎的國(guó)家里，貧窮的女性可能因?yàn)榉N種原因無(wú)法獲得墮胎服務(wù)。而即便法律上對(duì)于墮胎有很大限制，現(xiàn)實(shí)當(dāng)中也會(huì)因?yàn)閳?zhí)法寬松而使得墮胎比較自由。例如，以色列法律中明確列舉了墮胎受到的限制，并且還得經(jīng)過(guò)法定的墮胎委員會(huì)(2名執(zhí)業(yè)醫(yī)生和1名社會(huì)工作者)審批，但現(xiàn)實(shí)當(dāng)中絕大部分申請(qǐng)都會(huì)得到批準(zhǔn)。而且，以色列政府還投入了大量財(cái)力支持女性獲得墮胎服務(wù)，使得以色列被認(rèn)為是世界上墮胎最自由的國(guó)家之一[74]。

在第三世界國(guó)家，紙面規(guī)則和現(xiàn)實(shí)狀況之間的鴻溝更加明顯。首先，執(zhí)行難的問(wèn)題困擾著墮胎法。哥倫比亞憲法法院在2006年的判決里，要求政府發(fā)布指南，讓醫(yī)學(xué)專家和政府官員承擔(dān)起法律義務(wù)；哥倫比亞的社保部也發(fā)布了指南。但現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，該指南因?yàn)楦鐐惐葋喺块T的執(zhí)行力較弱，實(shí)際效果大打折扣。例如，在2012年的一起案件中，未成年人依照法律規(guī)定可以墮胎，只是需要經(jīng)歷一系列審批手續(xù)，但是由于哥倫比亞政府部門長(zhǎng)期拖延，當(dāng)事人被迫放棄墮胎。在尼泊爾，最高法院已經(jīng)做到了能做的一切，不但宣布女性具有墮胎權(quán)，而且要求政府采取措施予以切實(shí)保護(hù)。然而，判決作出十多年后，實(shí)際情況仍然不樂(lè)觀。

其次，即便政府真心試圖執(zhí)行法律，基礎(chǔ)資源的嚴(yán)重匱乏仍然頗為掣肘。比如，肯尼亞在2010年修憲為禁止墮胎的規(guī)則提供了例外：緊急治療或女性生命受到嚴(yán)重威脅。但在現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，黑診所仍然是女性墮胎的主要發(fā)生地[75]。在南非通過(guò)墮胎自由化的法律之后，非法墮胎比例仍然很高。在哥倫比亞，即便政府已經(jīng)允許在某些情形下女性可以選擇墮胎，很多女性依然只能靠自己買藥(特別是米索前列醇)墮胎。

由此看來(lái)，對(duì)于墮胎尚不自由的國(guó)家，只是推動(dòng)法律條文修改，或是憲法法院判決，對(duì)于女性權(quán)利的切實(shí)保護(hù)來(lái)說(shuō)仍然不夠。在法律改變之外，更應(yīng)關(guān)注的是女性的實(shí)際需求，包括但不限于接受教育的機(jī)會(huì)、獲得有關(guān)性和生殖方面基本知識(shí)的機(jī)會(huì)、足夠的醫(yī)療保障和社會(huì)福利以及基本的社會(huì)治安(從而降低強(qiáng)奸犯罪率)，等等。如果論者和行動(dòng)者只關(guān)心法律上的語(yǔ)詞修辭，可能會(huì)使得女性權(quán)利從基本人權(quán)變成消費(fèi)者特權(quán)[76](P 223)。畢竟，墮胎權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)，與女性的社會(huì)地位、經(jīng)濟(jì)狀況和文化程度等因素密切相關(guān)。即便僅從法律角度來(lái)看，墮胎權(quán)也不僅包含女性自主權(quán)，還包含獲得醫(yī)療保險(xiǎn)和社會(huì)保障的權(quán)利，包含要求政府和社會(huì)來(lái)落實(shí)的權(quán)利。就提高女性社會(huì)地位、改善女性家庭處境和促進(jìn)女性人格尊嚴(yán)而言，墮胎權(quán)不僅是免于政府和社會(huì)干涉的消極權(quán)利，還帶有極強(qiáng)的積極成分：落實(shí)墮胎權(quán)需要政府和社會(huì)主動(dòng)作為，為女性提供配套條件，包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展、醫(yī)療條件、社會(huì)福利和輿論環(huán)境，等等。

要而言之，作為憲法權(quán)利的墮胎問(wèn)題和作為社會(huì)政策的墮胎問(wèn)題，并不是一回事。要真正全面提高女性自主和平等地位，不能只執(zhí)著于憲法權(quán)利、政治斗爭(zhēng)和道德?tīng)?zhēng)論，而應(yīng)轉(zhuǎn)向公共衛(wèi)生體系和社會(huì)福利體系建設(shè)。畢竟，憲法判決并不一定就是現(xiàn)實(shí)中的法律。法院的判決也有可能遭遇陽(yáng)奉陰違，甚至蓄意架空。在爭(zhēng)取墮胎權(quán)的同時(shí)，人們必須關(guān)注特定女性在特定情況下是否有能力選擇墮胎，是否可以通過(guò)非正式制度尋求墮胎，國(guó)家和社會(huì)是否會(huì)通過(guò)非正式制度去規(guī)制、管理和禁止墮胎。即便純粹作為法律問(wèn)題，僅僅靠開(kāi)禁也遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，還需要其他法律配合，特別是保障社會(huì)權(quán)利的法律體系和政府措施。這既取決于權(quán)利，也取決于資源。因此，頗為有趣的是，經(jīng)歷了憲法化的“尖峰時(shí)刻”之后，終點(diǎn)又回到起點(diǎn)，墮胎問(wèn)題正在逐漸重新回歸公共衛(wèi)生和社會(huì)政策問(wèn)題。從羅伊案到多布斯案的近50年，正是一個(gè)輪回。

五、結(jié)語(yǔ)

從羅伊案到多布斯案，美國(guó)圍繞墮胎問(wèn)題的法律拉鋸和社會(huì)爭(zhēng)議經(jīng)歷了將近半個(gè)世紀(jì)的輪回。在某種意義上，美國(guó)最高法院終結(jié)了自己開(kāi)創(chuàng)的有關(guān)墮胎權(quán)利的法律范例。而在近半個(gè)世紀(jì)之中，由美國(guó)所發(fā)起并主動(dòng)推廣的墮胎權(quán)憲法化爭(zhēng)議也逐漸開(kāi)始在全球范圍內(nèi)不斷激化。正如羅伊案引發(fā)了世界范圍內(nèi)的墮胎權(quán)利運(yùn)動(dòng)(及對(duì)該運(yùn)動(dòng)的反對(duì)和抵制)，推翻羅伊案也勢(shì)必會(huì)引起國(guó)際社會(huì)中新一輪的墮胎權(quán)爭(zhēng)議和法律變革。美國(guó)推翻羅伊案的判決會(huì)對(duì)世界產(chǎn)生何種影響和何種程度的影響，需要研究者和讀者持續(xù)地以更為全球化的視野拭目以待。

對(duì)于中國(guó)來(lái)說(shuō)，墮胎權(quán)并不構(gòu)成一個(gè)具有較大爭(zhēng)議性的法律問(wèn)題，遑論憲法問(wèn)題。然而，墮胎權(quán)在世界其他地方折射出來(lái)的女性權(quán)利和社會(huì)身份問(wèn)題，卻具有一定的普遍意義。對(duì)于墮胎權(quán)憲法爭(zhēng)議的全球性考察，可以使我們更加明晰，為何墮胎問(wèn)題會(huì)在西方乃至于受到西方法律影響較大的地方，構(gòu)成一個(gè)高度爭(zhēng)議的法律和政治問(wèn)題。我們也可以更加深入地了解，在女性實(shí)現(xiàn)社會(huì)平等的過(guò)程中，憲法、法律和司法機(jī)關(guān)能夠扮演何種角色、起到何種程度的作用，法律與社會(huì)之間又是如何進(jìn)行復(fù)雜互動(dòng)。而這些都值得關(guān)心女性權(quán)利的人深思。