文 / 劉潤濤 荊鈺澤

2018年修改后的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》）第六條，實(shí)現(xiàn)了商品名稱混淆不正當(dāng)競爭行為規(guī)范對(duì)象從“知名商品特有的名稱”到“有一定影響的商品名稱”的轉(zhuǎn)換，知名度指向回歸商品名稱標(biāo)識(shí)，正本清源了商品名稱的反不正當(dāng)競爭保護(hù)。2022年3月20日起施行的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》），為有一定影響的商品名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)法律適用提供了更加明確的指引。商品名稱的首要功能在于指代稱呼某種類商品，為傳遞商品信息所必需，反不正當(dāng)競爭法對(duì)商品名稱的保護(hù)設(shè)定了明確構(gòu)成要件。但徒法不足以自行，司法實(shí)踐中該構(gòu)成要件的理解和適用存在爭議，理論中對(duì)為數(shù)不多的案例未給予足夠的重視和善待，疏于對(duì)其進(jìn)行加工、提煉和類型化研究。1謝曉堯：《<反不正當(dāng)競爭法>修改的限度》，載王先林主編：《競爭法律與政策評(píng)論》（第3卷），法律出版社2017年版，第41頁。本文基于援引2018年修改后《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱相同或者近似的標(biāo)識(shí)”作出司法裁判的實(shí)證分析，檢討司法實(shí)踐存在的忽視商品名稱識(shí)別商品來源能力屬性審查、將商品知名度等同于商品名稱知名度、用商品名稱市場價(jià)值替代商標(biāo)名稱使用行為正當(dāng)性評(píng)價(jià)、套用專有權(quán)保護(hù)模式的慣性思維等問題，通過反不正當(dāng)競爭保護(hù)理念重塑和理論分析，厘清有一定影響的商品名稱的概念，立足商品名稱使用行為界定和正當(dāng)性評(píng)價(jià)，規(guī)范有一定影響的商品名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)法律適用，為建設(shè)面向社會(huì)主義現(xiàn)代化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度提供理論依據(jù)與實(shí)證支撐。

一、有一定影響的商品名稱不正當(dāng)競爭糾紛司法裁判現(xiàn)狀

通過北大法寶法律數(shù)據(jù)庫法條索引，以援引2018年修改后的《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)為法律依據(jù)，截至2022年3月15日，共檢索到1,894份裁判文書。經(jīng)過篩選，227份判決因適用商標(biāo)法而未進(jìn)行反不正當(dāng)競爭法評(píng)價(jià)，139份判決實(shí)際適用《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（二）項(xiàng)，1份判決錯(cuò)誤適用《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)，2該判決認(rèn)定，被告將原告注冊(cè)商標(biāo)作為企業(yè)字號(hào)進(jìn)行登記注冊(cè)，容易引起相關(guān)公眾對(duì)商品或服務(wù)來源的誤認(rèn)，其行為違背了誠實(shí)信用原則，違反了《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)規(guī)定，系法律適用錯(cuò)誤。參見廣東省汕尾市中級(jí)人民法院（2019）粵15民初62號(hào)民事判決書。真正適用《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)作出判決的共1,527件。其中，1,249份判決涉及“有一定影響的商品包裝、裝潢”，278份判決涉及“有一定影響的商品名稱”。由于有116份判決屬于相同案件的不同程序裁判文書，涉及“有一定影響的商品名稱”案件共162起。

（一）有一定影響的商品名稱認(rèn)定

在162起案件中，有148起案件判決認(rèn)定請(qǐng)求保護(hù)的商品名稱屬于有一定影響的商品名稱，主要有兩種認(rèn)定邏輯：一種是考量商品名稱與商品本身的通用名稱、主要原料、功能等關(guān)聯(lián)性，商品的銷售時(shí)間、銷售區(qū)域、銷售額和銷售對(duì)象，商品名稱進(jìn)行宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，以及作為有一定影響的商品名稱受保護(hù)的情況等因素，通過證據(jù)審查直接認(rèn)定商品名稱具有一定影響；另一種是將有一定影響的商品名稱認(rèn)定分為兩步，即先認(rèn)定主張保護(hù)的商品具有知名度，然后再認(rèn)定該商品的名稱具有一定影響。3參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2019）粵0305民初25263號(hào)民事判決書、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終3114號(hào)民事判決書、北京市東城區(qū)人民法院（2018）京0101民初1753號(hào)民事判決書、浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2019）浙02民終2707號(hào)民事判決書、浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2019）民終4337號(hào)民事判決書、北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初20791號(hào)民事判決書、江蘇省泰州市中級(jí)人民法院（2019）蘇12民初239號(hào)民事判決書、山東省聊城市中級(jí)人民法院（2021）魯15民初151號(hào)民事判決書等。具體到商品名稱進(jìn)行宣傳的持續(xù)時(shí)間、程度和地域范圍，有的判決指出，不能固守傳統(tǒng)市場環(huán)境中的考量因素，機(jī)械地要求以主動(dòng)進(jìn)入某一市場、在該地域市場內(nèi)持續(xù)經(jīng)營或宣傳達(dá)一定時(shí)間、經(jīng)營規(guī)模達(dá)到一定量級(jí)為衡量標(biāo)準(zhǔn)。各類媒體通過紙質(zhì)、網(wǎng)絡(luò)等媒介所作的報(bào)道、宣傳均可作為有一定影響的商品名稱與權(quán)益主張者之間已經(jīng)形成穩(wěn)定聯(lián)系的證據(jù)。4參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2019）浙01民初4193號(hào)民事判決書。有的判決還指出，有一定影響的商品名稱，是指在中國境內(nèi)實(shí)際使用并為一定范圍的相關(guān)公眾所知曉的商品名稱，在國外的知名情況可以作為認(rèn)定國內(nèi)知名度的參考因素。5參見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）滬73民終293號(hào)民事判決書。

除知名度認(rèn)定外，商品名稱是否具有識(shí)別商品來源的顯著特征，與主張保護(hù)者之間建立穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，也是認(rèn)定有一定影響商品名稱的關(guān)鍵。如在“云南本草”案中，判決指出，“云南”作為地名，“本草”的含義為中草藥的總稱，無法起到區(qū)分商品來源的作用。但是，上海凡越實(shí)業(yè)有限公司將“云南本草”與牙粉商品進(jìn)行組合，作為牙粉的商品名稱使用，經(jīng)過多年的使用，相關(guān)公眾已經(jīng)將其作為具體的牙粉商品名稱使用，并與上海凡越實(shí)業(yè)有限公司建立起緊密的聯(lián)系，具有識(shí)別商品來源的顯著特征，構(gòu)成有一定影響的商品名稱。6參見江蘇省南京市中級(jí)人民法院（2019）蘇01民初1093號(hào)民事判決書。相反，由于原告未能證明使用的商品名稱具有特有性，已經(jīng)與其建立穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，法院認(rèn)定不構(gòu)成有一定影響的商品名稱。如在“酥不膩烤鴨”案中，判決指出，雖然該商品名稱具有一定的知名度，但原告未能提供證據(jù)證明，全國范圍的相關(guān)公眾將“酥不膩”烤鴨與原告建立穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，原告主張保護(hù)的“酥不膩烤鴨”商品名稱不具有識(shí)別商品來源的作用，商品名稱具有知名度，不能當(dāng)然認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法意義上有一定影響的商品名稱。7參見湖南省長沙市中級(jí)人民法院（2019）湘01民初238號(hào)判決書。類似的判決還可參見廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2021）粵0111民初26701號(hào)民事判決書、江蘇省連云港市中級(jí)人民法院（2021）蘇07民初377號(hào)民事判決書、北京市海淀區(qū)人民法院（2021）京0108民初3987號(hào)民事判決書、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2021）京73民終1305號(hào)民事判決書等。

（二）標(biāo)識(shí)使用行為的認(rèn)定

反不正當(dāng)競爭法意義上的商品名稱使用行為，是使用與他人有一定影響的商品名稱相同或者近似的標(biāo)識(shí)，用于識(shí)別商品來源的行為。從相同或近似判斷來看，由于商品名稱通常由文字、字母、數(shù)字等要素及其組合構(gòu)成，且發(fā)揮識(shí)別商品來源功能的商品名稱本質(zhì)上是未注冊(cè)商標(biāo)，商品名稱相同或者近似的判定方法和標(biāo)準(zhǔn)與商標(biāo)相同或者近似判斷一致。標(biāo)識(shí)使用行為不以在相同或者類似商品上使用為限，且被訴標(biāo)識(shí)使用的商品通常與有一定影響的商品名稱使用的商品相同，多數(shù)判決未對(duì)被訴不正當(dāng)競爭行為指向的商品與他人有一定影響的商品名稱的商品是否類似進(jìn)行分析。即使少數(shù)判決有所涉及，主要目的也是為認(rèn)定攀附他人商譽(yù)的主觀惡意。如在“使命召喚”案中，針對(duì)將他人有一定影響的游戲名稱“使命召喚”作為電影名稱使用的行為，判決指出，雖然游戲與影視劇處于不同的領(lǐng)域，但兩者在制作、表現(xiàn)形式、用途等方面存在類似之處，行為人具有將涉案電影與涉案游戲相關(guān)聯(lián)，攀附他人有一定影響的商品名稱商譽(yù)的主觀惡意。8參見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終222號(hào)民事判決書。從內(nèi)在屬性來看，使用與他人有一定影響的商品名稱相同或者近似的標(biāo)識(shí)，用于識(shí)別商品來源，是標(biāo)識(shí)使用行為認(rèn)定的關(guān)鍵。未用于識(shí)別商品來源，不屬于反不正當(dāng)競爭法意義上的商品名稱使用行為。如“舞法天女”案，二審判決指出，被訴不正當(dāng)競爭行為使用“舞法天女”系對(duì)所銷售商品的介紹，不構(gòu)成標(biāo)識(shí)意義上的使用，不屬于擅自使用與他人有一定影響的商品名稱相同標(biāo)識(shí)的仿冒行為。9

（三）主觀故意的認(rèn)定

明知他人有一定影響的商品名稱，未合理避讓，擅自使用與他人有一定影響的商品名稱相同或者近似的標(biāo)識(shí)，行為人主觀上具有攀附他人商譽(yù)的故意。很多判決將主觀過錯(cuò)作為認(rèn)定是否足以導(dǎo)致混淆以及損害賠償責(zé)任考量因素。10參見浙江省紹興市中級(jí)人民法院（2020）浙06民初366號(hào)民事判決書。相反，若被訴標(biāo)識(shí)的使用基于說明、描述商品的需要或其他正當(dāng)理由，則認(rèn)定行為人沒有攀附他人商譽(yù)的故意。如在“梵高星空藝術(shù)館”案中，判決指出，重慶互藝文化創(chuàng)意發(fā)展有限公司根據(jù)與重慶視幻文化創(chuàng)意策劃有限公司的協(xié)議約定，在與他人合作經(jīng)營過程中使用“梵高星空藝術(shù)館”品牌名稱，不屬于擅自使用他人有一定影響的服務(wù)名稱。11參見重慶市第五中級(jí)人民法院（2019）渝05民初3597號(hào)民事判決書。在“高速公路收費(fèi)業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)系統(tǒng)”案中，判決認(rèn)定涉案標(biāo)識(shí)“廣凌高速公路收費(fèi)業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)系統(tǒng)”屬于有一定影響的商品名稱，但被告作為廣東省高速公路車輛通行收費(fèi)員職業(yè)技能競賽的組織者，在合作開發(fā)的培訓(xùn)軟件中使用“高速公路收費(fèi)業(yè)務(wù)技能培訓(xùn)系統(tǒng)”等文字具有合理理由，沒有攀附他人商譽(yù)的故意。12參見廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）粵73民初2914號(hào)民事判決書。

（四）混淆可能性的認(rèn)定

商業(yè)標(biāo)識(shí)“仿冒行為”與“混淆行為”通?？梢韵嗷ネㄓ谩?3王先林：《競爭法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第114-115頁。但“仿冒”是行為手段，“混淆”側(cè)重于行為的結(jié)果，即足以使相關(guān)公眾誤認(rèn)是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系?；煜赡苄缘恼J(rèn)定，司法實(shí)踐中以相關(guān)公眾的一般注意力為標(biāo)準(zhǔn)，在隔離的狀態(tài)下對(duì)被控侵權(quán)行為使用的標(biāo)識(shí)與請(qǐng)求保護(hù)商品名稱進(jìn)行整體比對(duì)和主要識(shí)別部分比對(duì)，同時(shí)考慮請(qǐng)求保護(hù)商品名稱的顯著性、知名程度和行為人的主觀過錯(cuò)。在相同或類似商品上擅自使用與他人有一定影響的商品名稱相同或近似的標(biāo)識(shí)，用于識(shí)別商品來源，足以導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆。而在不類似商品上使用與他人有一定影響的商品名稱相同或近似的標(biāo)識(shí)，則需結(jié)合行為方式、主觀過錯(cuò)和是否具有正當(dāng)理由等要素進(jìn)行綜合認(rèn)定。

二、有一定影響的商品名稱反不正當(dāng)競爭司法保護(hù)檢討

隨著我國《反不正當(dāng)競爭法》的修改和司法實(shí)踐的發(fā)展，商品名稱混淆反不正當(dāng)競爭法律適用逐步完善，但法律規(guī)則的價(jià)值理念貫徹于司法實(shí)踐需要一個(gè)過程，司法實(shí)踐要件化適用不夠充分，結(jié)果導(dǎo)向的實(shí)用主義和泛道德化現(xiàn)象較為突出。

（一）識(shí)別商品來源能力的忽視

發(fā)揮識(shí)別商品來源功能是商品名稱知名度和影響力產(chǎn)生的邏輯基礎(chǔ)。若商品名稱無法與特定市場主體建立起穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不具有識(shí)別商品來源的顯著特征，不構(gòu)成有一定影響的商品名稱。同樣，被訴標(biāo)識(shí)未發(fā)揮識(shí)別商品來源功能，則不屬于《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)標(biāo)識(shí)意義上的使用行為。目前理論與實(shí)務(wù)中對(duì)商品名稱有一定影響的產(chǎn)生機(jī)理缺乏實(shí)質(zhì)性的論證，忽視識(shí)別商品來源屬性的基礎(chǔ)作用，未形成通過商品名稱識(shí)別商品來源確立市場競爭秩序的思維范式，導(dǎo)致有一定影響的商品名稱認(rèn)定過于隨意。有觀點(diǎn)認(rèn)為，有一定影響是給予商品名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)的前提條件，并非先決條件，對(duì)于具有利用商品名稱攀附他人商譽(yù)的明顯故意，可適當(dāng)降低有一定影響認(rèn)定的使用時(shí)間、地域范圍等要求，在足以導(dǎo)致混淆誤認(rèn)的情況下，即可給予反不正當(dāng)競爭保護(hù)。14參見福建省泉州市中級(jí)人民法院（2019）閩05民初650號(hào)民事判決書。有些判決對(duì)原告主張保護(hù)的商品名稱能否發(fā)揮識(shí)別商品來源功能、是否達(dá)到“有一定影響”，以及對(duì)被控侵權(quán)行為是否屬于發(fā)揮識(shí)別商品來源的商品名稱使用等都未加分析，徑直評(píng)判是否容易引起相關(guān)公眾混淆誤認(rèn)。15如有的判決對(duì)是否構(gòu)成知名商品特有的名稱、包裝、裝潢未予評(píng)判，直接分析相關(guān)公眾是否容易引起混淆誤認(rèn)，并基于能夠?qū)烧邊^(qū)分開來，認(rèn)為無論原告主張的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢是否成立，均不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。參見河南省南陽市中級(jí)人民法院（2018）豫13民初502號(hào)民事判決書。有的判決直接認(rèn)定不會(huì)造成相關(guān)公眾對(duì)被告產(chǎn)品與原告混淆誤認(rèn)，故不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。參見杭州市余杭區(qū)人民法院（2018）浙0110民初16983號(hào)民事判決書。甚至有的判決一方面認(rèn)定被訴標(biāo)識(shí)未發(fā)揮識(shí)別商品來源功能，不構(gòu)成商標(biāo)使用，另一方面又認(rèn)定被訴標(biāo)識(shí)系擅自使用他人知名商品特有的名稱、容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆的不正當(dāng)競爭行為。16參見北京市朝陽區(qū)人民法院（2015）朝民（知）初字第41020號(hào)民事判決書。由于當(dāng)事人未就不正當(dāng)競爭部分提出上訴，二審法院僅圍繞是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)審理，認(rèn)為《軒轅劍傳奇》作為電影名稱使用，并未起到區(qū)分商品來源的作用。參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終785號(hào)民事判決書。

（二）影響力指向?qū)ο蟮腻e(cuò)亂

1993年《反不正當(dāng)競爭法》將“知名商品”與“特有性”作為認(rèn)定商品名稱混淆不正當(dāng)競爭行為的必要條件，相關(guān)規(guī)章和司法解釋把知名商品界定為在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度、為相關(guān)公眾所知悉的商品，171995年7月6日原國家工商行政管理局《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》第三條第一款：“本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號(hào)）第一條第一款：“在中國境內(nèi)具有一定的市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的‘知名商品’……”。禁止商品名稱混淆行為法律適用的重心在于商品知名度的認(rèn)定。2018年修改后《反不正當(dāng)競爭法》摒棄“知名商品特有的名稱”的表述，使“有一定影響”的指向?qū)ο蟾用鞔_，回歸商品名稱之本源。由于2022年3月20日之前施行的司法解釋仍沿用“知名商品”和“特有的名稱”表述，18參見《最高人民法院關(guān)于審理反不正當(dāng)競爭法糾紛民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號(hào)）第一條、第二條。司法實(shí)踐中很多判決仍將重心落腳于認(rèn)定“知名商品”。19參見安徽省合肥市中級(jí)人民法院（2018）皖01民初1519號(hào)民事判決書。有的判決指出，商品的知名度與商品名稱的特有性具有相互依存的關(guān)系，商品具有了一定的知名度，該商品的名稱也會(huì)被消費(fèi)者認(rèn)知。20參見廣東省廣州市白云區(qū)人民法院（2019）粵0111民初34340號(hào)民事判決書。有些判決基于商品“有一定影響”而直接認(rèn)定該商品名稱屬于有一定影響的商品名稱，將商品的知名度等同于商品名稱的知名度。21參見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終222號(hào)民事判決書、海南省第一中級(jí)人民法院（2018）瓊96民初79號(hào)民事判決書。

（三）知名程度認(rèn)定的爭議

有些判決雖然適用修改后《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)，但認(rèn)為“知名”和“有一定影響”內(nèi)涵無實(shí)質(zhì)區(qū)別，仍然做出“知名商品特有的名稱”的認(rèn)定。22參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2019）粵0305民初25263號(hào)判決書、北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）京73民終3114號(hào)判決書、北京市東城區(qū)人民法院（2018）京0101民初1753號(hào)判決書、浙江省寧波市中級(jí)人民法院（2019）浙02民終2707號(hào)判決書、北京市海淀區(qū)人民法院（2018）京0108民初20791號(hào)判決書、上海市普陀區(qū)人民法院（2017）滬0107民初1408號(hào)判決書。有些判決雖未沿用“知名商品特有的名稱”的表述，但認(rèn)為“知名商品”、“特有的名稱”的規(guī)定，適用于現(xiàn)行《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)有一定影響的商品名稱。23參見河南省鄭州市中級(jí)人民法院（2020）豫01知民初157號(hào)判決書。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的“有一定影響”接近甚至相當(dāng)于《商標(biāo)法》第十三條第二款“為相關(guān)公眾所熟知”程度（但不要求在全國范圍內(nèi)為相關(guān)公眾所熟知）。24黃璞琳：《新<反不正當(dāng)競爭法>與<商標(biāo)法>在仿冒混淆方面的銜接問題淺析》，載《中華商標(biāo)》2018年第2期，第45頁。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，其與《商標(biāo)法》第三十二條、第五十九條第三款的“有一定影響”法律用語一致，應(yīng)確定為“第二含義”，未達(dá)到《商標(biāo)法》第十三條“為相關(guān)公眾所熟知”的程度。25王太平、袁振宗：《反不正當(dāng)競爭法的商業(yè)標(biāo)識(shí)保護(hù)制度之評(píng)析》，載《知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第5期，第12頁。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，其與《商標(biāo)法》第三十二條“有一定影響”含義一致，但與第五十九條第三款的“有一定影響”含義不同。因?yàn)榈谌l“有一定影響”要求達(dá)到知名的程度，而第五十九條第三款中的“有一定影響”商標(biāo)在先使用抗辯僅僅作為彌補(bǔ)商標(biāo)權(quán)注冊(cè)主義制度缺陷和保護(hù)既有信用的衡平手段，沒有必要要求在先使用的商標(biāo)達(dá)到馳名或知名的狀態(tài)。否則，商標(biāo)在先使用抗辯也就失去了存在的價(jià)值。26李揚(yáng)：《商標(biāo)法基本原理》，法律出版社2018年，第175頁。有的觀點(diǎn)認(rèn)為，相對(duì)于知名商品的特有名稱，有一定影響的商品名稱知名度要求有所降低。27彭學(xué)龍：《作品名稱的多重功能與多元保護(hù)——兼評(píng)反不正當(dāng)競爭法第6條第3項(xiàng)》，載《法學(xué)研究》2018年第5期，第130頁。此外，針對(duì)商品名稱知名度的外延，商品名稱知名度與其他商業(yè)標(biāo)識(shí)知名度往往交織在一起，商品所使用的商標(biāo)、企業(yè)名稱等其他商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名度混合，有的判決直接將企業(yè)字號(hào)知名度及在不相同、不類似商品上其他注冊(cè)商標(biāo)的知名度自然延伸至主張保護(hù)商品名稱。28參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2019）浙01民初20號(hào)民事判決書、浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2017）浙0402民初2196號(hào)民事判決書。

（四）法律適用的路徑依賴

由于受《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》等國際條約的影響，我國一直將不正當(dāng)競爭糾紛與知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛作為同一類民事案件案由規(guī)定，理論與實(shí)踐中套用知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)保護(hù)模式禁止仿冒混淆行為，甚至成為擴(kuò)張知識(shí)產(chǎn)權(quán)排他效力范圍的變相手段，對(duì)競爭行為的正當(dāng)性缺乏實(shí)質(zhì)的利益衡量。29孔祥俊：《反不正當(dāng)競爭法新原理·總論》，法律出版社2019年版，第40-42頁。司法政策也曾明確將商品名稱作為與企業(yè)名稱、商標(biāo)同屬標(biāo)識(shí)性的知識(shí)產(chǎn)權(quán)，參照適用類似的知識(shí)產(chǎn)權(quán)規(guī)則。30參見2014年11月11日曹建明在全國法院知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判工作座談會(huì)上的講話《加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)力度 依法規(guī)范市場競爭秩序》。司法實(shí)踐中，有的判決明確認(rèn)定原告享有“知名商品特有名稱權(quán)”，將有一定影響的商品名稱專有權(quán)化，用專有權(quán)利保護(hù)代替法益保護(hù)。31參見浙江省嘉興市南湖區(qū)人民法院（2017）浙0402民初2196號(hào)民事判決書。有的判決指出“商標(biāo)權(quán)與知名服務(wù)特有名稱權(quán)系不同的知識(shí)產(chǎn)權(quán)”。32參見浙江省杭州市中級(jí)人民法院（2019）浙01民初20號(hào)民事判決書?；谥鲝埛床徽?dāng)競爭保護(hù)者享有特定權(quán)利，或者具有受法律保護(hù)的市場價(jià)值，他人仿冒行為容易導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，給權(quán)利人造成了損害，因此構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

針對(duì)同一侵權(quán)行為同時(shí)主張注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)和反不正當(dāng)競爭保護(hù)，一般適用商標(biāo)法而不再進(jìn)行反不正當(dāng)競爭法評(píng)價(jià)。33針對(duì)原告主張“海寧皮革城”商標(biāo)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭為同一主體的同一侵權(quán)行為，有的判決認(rèn)為有一定影響的服務(wù)名稱的不正當(dāng)競爭保護(hù)足以維護(hù)原告的合法權(quán)益，不再以商標(biāo)法進(jìn)行重復(fù)保護(hù)。參見江蘇省泰州市中級(jí)人民法院（2019）蘇12民初239號(hào)民事判決書。但有一定影響的商品名稱認(rèn)定與商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查的關(guān)系，存在法律適用上的爭議。如在“阿明工具”案中，二審判決指出，因商標(biāo)注冊(cè)審查機(jī)關(guān)認(rèn)定“阿明工具”的注冊(cè)未違反《商標(biāo)法》第三十二條后半段“以不正當(dāng)手段搶先注冊(cè)他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標(biāo)”，34參見國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局（2021）商標(biāo)異字第0000002675號(hào)決定書。且《商標(biāo)法》第三十二條“有一定影響”與《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)“有一定影響”的含義相同，相當(dāng)于認(rèn)定“阿明工具”在異議商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)日之前不是有一定影響的商品名稱。如果在民事訴訟程序中認(rèn)定涉案標(biāo)識(shí)為有一定影響的商品名稱，勢必與國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局在商標(biāo)異議審查程序中對(duì)同一事實(shí)的認(rèn)定相互矛盾，從而造成當(dāng)事人之間的權(quán)利沖突得不到解決。35參見安徽省高級(jí)人民法院（2021）皖民終325號(hào)民事判決書。而在“鬼吹燈”案中，二審判決指出，商標(biāo)主管機(jī)關(guān)基于商標(biāo)注冊(cè)原則，作出關(guān)于“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)具有不良影響而不予注冊(cè)的決定，并不影響“鬼吹燈”標(biāo)識(shí)可以構(gòu)成有一定影響的商品名稱的認(rèn)定。36參見江蘇省高級(jí)人民法院（2018）蘇民終130號(hào)民事判決書。

三、有一定影響的商品名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)理論澄清

商品名稱混淆反不正當(dāng)競爭保護(hù)法律適用的混亂，一定程度上動(dòng)搖了反不正當(dāng)競爭保護(hù)的正當(dāng)性基礎(chǔ)，亟須澄清反不正當(dāng)競爭保護(hù)基本理念和原理，加強(qiáng)對(duì)反不正當(dāng)競爭保護(hù)法律適用的價(jià)值引導(dǎo)和理論澄清。

（一）反不正當(dāng)競爭法屬于市場競爭行為規(guī)范

市場經(jīng)濟(jì)通過市場配置社會(huì)資源，自由競爭是市場配置社會(huì)資源的有效手段，維護(hù)自由競爭是市場經(jīng)濟(jì)的主旋律。國家對(duì)導(dǎo)致市場機(jī)制失靈的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行干預(yù)，但市場競爭以自由競爭為原則，反不正當(dāng)競爭法以競爭自由為基調(diào)，高度重視和充分貫徹有限干預(yù)與自由競爭的理念，謹(jǐn)慎劃定不正當(dāng)競爭與競爭自由的法律界限，防止過多干預(yù)競爭自由。37孔祥?。骸独^承基礎(chǔ)上的創(chuàng)新——新修訂反不正當(dāng)競爭法解讀》，載《中國市場監(jiān)督研究》2017年第12期，第19頁。尤其是在市場競爭機(jī)制未受明顯扭曲的情況下，尊重市場規(guī)律，鼓勵(lì)自由競爭。干預(yù)自由競爭需要充分的正當(dāng)性依據(jù)，競爭行為的正當(dāng)性必須以是否符合正當(dāng)?shù)氖袌鰴C(jī)制要求進(jìn)行判斷，它本質(zhì)上是保護(hù)有活力的競爭機(jī)制，維護(hù)社會(huì)福利即消費(fèi)者集體利益和競爭性市場的一般利益。38Gustavo Ghidini, Intellectual Property and Competition Law: The Innovation Nexus, Edward Elgar Publishing Limited,2006, p.113.

反不正當(dāng)競爭保護(hù)不同于類型化的民事權(quán)利保護(hù)，是通過對(duì)競爭行為進(jìn)行正當(dāng)性評(píng)價(jià)而作出的行為規(guī)制。行為評(píng)價(jià)是反不正當(dāng)競爭理論研究、制度設(shè)計(jì)和法律適用的基本立足點(diǎn)，反不正當(dāng)競爭法通過規(guī)范競爭行為、維護(hù)市場競爭秩序而進(jìn)行間接、消極、通常為原則性的保護(hù)。39王先林：《競爭法視野的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題論綱》，載《中國法學(xué)》2009年第4期，第9頁。不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)專門法的權(quán)利保護(hù)，反不正當(dāng)競爭保護(hù)立足競爭行為正當(dāng)性評(píng)價(jià)，修復(fù)不正當(dāng)競爭行為所扭曲的市場競爭秩序。有一定影響的商品名稱專有權(quán)化，忽視了市場競爭行為正當(dāng)性評(píng)價(jià)的動(dòng)態(tài)性，以固化的經(jīng)營者權(quán)利為基準(zhǔn)評(píng)價(jià)市場競爭行為正當(dāng)性，將保護(hù)競爭者置于優(yōu)先地位，混同保護(hù)競爭者與保護(hù)競爭的關(guān)系。正如美國聯(lián)邦最高法院指出，“反不正當(dāng)競爭法根源于普通法欺詐訴訟，該訴訟關(guān)系是保護(hù)消費(fèi)者以免其對(duì)商品來源發(fā)生混淆。盡管這種關(guān)系的結(jié)果可能使信息傳輸符號(hào)成為‘準(zhǔn)財(cái)產(chǎn)權(quán)’，但法律保護(hù)的重點(diǎn)在于消費(fèi)者，而非作為一種促進(jìn)創(chuàng)新的激勵(lì)制度來保護(hù)生產(chǎn)者”。40Bonito Boats, Inc. v. Thunder Craft Boats, Inc., 489 U.S. 141, 103 L. ED. 2d 118, 109 S. Ct. 971, 9U.S.P.Q. 2d 1847（1989）.因此，有一定影響的商品名稱不是一種類型化的法定權(quán)利，禁止擅自使用與有一定影響商品名稱相同或近似標(biāo)識(shí)的混淆行為，應(yīng)充分彰顯反不正當(dāng)競爭法的競爭法和行為規(guī)范屬性。競爭行為正當(dāng)性的評(píng)價(jià)需要競爭法的理念和思維，需要多元化的利益衡量，對(duì)競爭行為的正當(dāng)性與否進(jìn)行充分說理，防止法律適用過程中有意無意地對(duì)自由競爭行為進(jìn)行不正當(dāng)假定，擠壓競爭自由的空間。

（二）知名度是商品名稱保護(hù)的核心

禁止商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆源于《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》的規(guī)定，但該項(xiàng)規(guī)定并未明確將“知名度”作為商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成要件。41《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條之二“不正當(dāng)競爭”第三款第（一）項(xiàng)規(guī)定，禁止“采用任何手段對(duì)競爭者的營業(yè)所、商品或工商業(yè)活動(dòng)產(chǎn)生混淆性質(zhì)的一切行為”。美國、日本等國家反不正當(dāng)競爭立法禁止商品名稱仿冒均沒有知名度的硬性要求。42國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷與反不正當(dāng)競爭執(zhí)法局編著：《<反不正當(dāng)競爭法>理解與適用》，中國工商出版社2018年版，第41頁。我國《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定商品名稱混淆不正當(dāng)競爭行為以商品名稱具有一定市場知名度為要件，知名度決定商品名稱的保護(hù)方式和保護(hù)效力。從內(nèi)涵來看，有一定影響是商品名稱通過識(shí)別商品來源的實(shí)際使用產(chǎn)生一定市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉，達(dá)到一定廣度。43參見最高人民法院（2006）行監(jiān)字第118-1號(hào)再審?fù)ㄖ獣?。是否為相關(guān)公眾所知悉及知悉程度通常根據(jù)商品名稱的顯著特征、使用時(shí)間、使用強(qiáng)度、地域范圍、商品屬性等因素綜合認(rèn)定。商品名稱知名度的時(shí)間基準(zhǔn)為被訴行為實(shí)施之時(shí)，即使審理商品名稱混淆不正當(dāng)競爭糾紛過程中，主張保護(hù)者已經(jīng)停止使用有一定影響的商品名稱，只要該商品名稱仍然具有一定市場影響力，他人擅自使用行為容易導(dǎo)致市場混淆，也應(yīng)給予其反不正當(dāng)競爭保護(hù)。44參見廣東省高級(jí)人民法院（2018）粵民申7999號(hào)民事裁定書。而且，作為有一定影響內(nèi)核的知名度，通常指相關(guān)公眾積極評(píng)價(jià)的美譽(yù)度，消極的評(píng)價(jià)不符合反不正當(dāng)競爭保護(hù)的規(guī)范意旨。

禁止商品名稱混淆不正當(dāng)競爭行為不是對(duì)商品名稱知名度的概括保護(hù)，而是基于價(jià)值選擇對(duì)商品名稱通過識(shí)別商品來源使用而產(chǎn)生知名度的特別青睞?！拔醋?cè)商標(biāo)受法律保護(hù)是有特殊法律基礎(chǔ)的，即必須經(jīng)過實(shí)際使用并且已產(chǎn)生或者具有識(shí)別商品或者服務(wù)來源的實(shí)際意義。”45孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法新原理·分論》，法律出版社2019年版，第12頁。雖然商業(yè)標(biāo)識(shí)與智力成果同屬知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象，但智力成果是創(chuàng)造性智力勞動(dòng)的結(jié)晶，而商業(yè)標(biāo)識(shí)一般與獨(dú)創(chuàng)性或創(chuàng)造性無關(guān)，商品名稱的知名度與名稱是否獨(dú)創(chuàng)并無必然的聯(lián)系。46在吉林文史出版社訴華文出版社不正當(dāng)競爭糾紛一案中，最高人民法院指出，“知名商品的名稱、包裝、裝潢的特有性是指該商品名稱、包裝、裝潢能夠區(qū)別商品來源的作用，而不是指其具有新穎性或者獨(dú)創(chuàng)性”。參見最高人民法院（2013）民申字第317號(hào)民事裁定書。認(rèn)定商品名稱的知名度，商品名稱的構(gòu)成是否具有創(chuàng)意不是重點(diǎn)，只有經(jīng)過識(shí)別商品來源的使用，才能與特定市場主體建立穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，為一定范圍的相關(guān)公眾所知悉，成為區(qū)分同類商品不同來源的特定標(biāo)識(shí)。47參見廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2018）粵73民終1835號(hào)民事判決書。

（三）識(shí)別性是商品名稱獲得保護(hù)的關(guān)鍵

商品名稱的反不正當(dāng)競爭保護(hù)核心在于其識(shí)別性。48王太平：《我國知名商品特有名稱法律保護(hù)制度之完善——基于我國反不正當(dāng)競爭法第5條第2項(xiàng)的分析》，載《法商研究》2015年第6期，第4頁。具備識(shí)別商品來源的顯著特征是商品名稱獲得反不正當(dāng)競爭保護(hù)的適格性要求，商品名稱“有一定影響”的生成機(jī)理在于識(shí)別商品來源的在先使用，使相關(guān)公眾在該商品名稱與特定市場主體之間穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系。即使商品名稱有一定市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉，甚至為相關(guān)公眾所熟知，如本商品通用名稱，但商品名稱不具有識(shí)別商品來源的顯著特征，無法發(fā)揮識(shí)別商品來源功能，與特定的市場主體未建立穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不屬于反不正當(dāng)競爭法意義上的有一定影響的商品名稱。

雖然修改后的《反不正當(dāng)競爭法》刪除了“特有性”的表述，但不具有特有性的商品名稱不能發(fā)揮識(shí)別商品來源功能，商品名稱“有一定影響”本身仍蘊(yùn)含了識(shí)別商品來源顯著特征的“特有性”要求。2022年3月20日施行的《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》進(jìn)一步明確了商品名稱需具備識(shí)別商品來源能力的要求，防止司法實(shí)踐中將“有一定影響”簡化為知名度。49《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號(hào)）第四條第一款：“具有一定的市場知名度并具有區(qū)別商品來源的顯著特征的標(biāo)識(shí)，人民法院可以認(rèn)定為反不正當(dāng)競爭法第六條規(guī)定的‘有一定影響的’標(biāo)識(shí)。”商品名稱具有顯著特征，起到區(qū)別商品來源的作用，經(jīng)過一定時(shí)間和地域范圍的使用，具有一定市場知名度，為相關(guān)公眾所知悉，商品名稱的知名度與區(qū)別商品來源顯著特征相輔相成，共同組成商品名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)構(gòu)成要件。

（四）主觀過錯(cuò)是重要參考因素

在普通法上，反不正當(dāng)競爭來源于禁止仿冒（passing off）。早期的商標(biāo)仿冒之訴以欺詐（deceit）侵權(quán)為基礎(chǔ)。50Federal-Mogul-Bower Bearings, Inc. v. Azoff, 136 USPQ 500（6th Cir. 1963）.為擺脫普通法院的管轄束縛和欺詐認(rèn)定的困難，衡平法院試圖將商標(biāo)解釋為一種“財(cái)產(chǎn)”，引入“商譽(yù)”（Goodwill）概念，51Spalding v. Gamage (1915) 84 LJ Ch 449.成為現(xiàn)代意義仿冒之訴的法律基礎(chǔ)，明確了商業(yè)標(biāo)識(shí)本身并非仿冒之訴的保護(hù)對(duì)象。從欺詐主觀意圖到保護(hù)商譽(yù)的演變，表明禁止仿冒的規(guī)范重心從較為抽象的主觀狀態(tài)歸責(zé)發(fā)展為更為客觀的競爭行為評(píng)價(jià)。《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》中商業(yè)標(biāo)識(shí)仿冒不正當(dāng)競爭行為的構(gòu)成不要求惡意，52【奧地利】博登浩森：《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約指南》，湯宗舜、段瑞林譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第96頁。世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織制定的《反不正當(dāng)競爭示范條款》規(guī)定“仿冒行為無需考慮混淆的故意”。53The International Bureau of WIPO , Model Provision on protection against Unfair Competition, Geneva: WIPO, 1996, p.17.當(dāng)然，仿冒不正當(dāng)競爭行為不以故意或惡意為構(gòu)成要件，但過錯(cuò)對(duì)競爭行為的正當(dāng)性評(píng)價(jià)并非毫無意義。因?yàn)椴煌谧?cè)商標(biāo)專有權(quán)相對(duì)清晰的保護(hù)邊界，反不正當(dāng)競爭保護(hù)是一種對(duì)法益的動(dòng)態(tài)、事后保護(hù)，主觀狀態(tài)因素對(duì)競爭行為的正當(dāng)性評(píng)價(jià)必不可少。而且，過錯(cuò)的要求已經(jīng)內(nèi)化于“有一定影響”等要件，作為混淆的重要參考因素發(fā)揮作用。54王文敏：《反不正當(dāng)競爭法中過錯(cuò)的地位及適用》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2021年第2期，第185頁。

四、有一定影響的商品名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)法律適用規(guī)范

《反不正當(dāng)競爭法》的修改為糾偏商業(yè)標(biāo)識(shí)混淆不正當(dāng)競爭保護(hù)法律適用奠定了立法基礎(chǔ)，《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》的施行，為有一定影響的商品名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)提供了更加明確的指引，需正確理解與規(guī)范適用。

（一）厘清范疇：有一定影響的商品名稱

反不正當(dāng)競爭保護(hù)對(duì)象為有一定影響的商品名稱，有一定影響指向“商品名稱”。商業(yè)活動(dòng)中商業(yè)標(biāo)識(shí)眾多，不同商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名度難免牽連，如商標(biāo)的知名度對(duì)商品名稱知名度的認(rèn)定也會(huì)產(chǎn)生作用。55參見最高人民法院（2018）最高法民申6083號(hào)民事裁定書。但是，有一定影響的商品名稱認(rèn)定應(yīng)著重圍繞商品名稱的知名度，不能將商業(yè)活動(dòng)中使用的注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱等商業(yè)標(biāo)識(shí)的知名度自然延伸甚至等同于商品名稱的知名度，也不能混同特定商品名稱的知名度與其他商品名稱的知名度。由于商品名稱的公共資源屬性，不能基于使用該名稱的商品已經(jīng)成為知名商品，就當(dāng)然認(rèn)定該商品名稱屬于有一定影響的商品名稱。商品名稱具有一定影響不以商品有一定影響為基礎(chǔ)，商品本身有一定影響不當(dāng)然意味著商品名稱就有一定影響。此外，商品名稱既可以由傳統(tǒng)的文字、字母、數(shù)字等要素及其組合構(gòu)成，也可以表現(xiàn)為聲音等新興的要素，與商品名稱相同近似的標(biāo)識(shí)不限于視覺要素，如經(jīng)過長期使用的智能語言指令可以作為有一定影響的商品名稱加以保護(hù)。56參見北京市海淀區(qū)人民法院（2019）京0108民初63253號(hào)民事判決書。該案審理法院認(rèn)為，“小度”作為智能音箱的商品名稱，屬于反不正當(dāng)競爭法第六條第（一）項(xiàng)規(guī)定的有一定影響的商品名稱；“xiaodu xiaodu”是用戶在使用小度智能音箱時(shí)必不可少且頻繁出現(xiàn)的特定語言指令，受到反不正當(dāng)競爭法第六條第（四）項(xiàng)保護(hù)。實(shí)際上，“xiaodu xiaodu”語音指令可以主張作為商品名稱受到反不正當(dāng)競爭法第六條第（一）項(xiàng)保護(hù)。

體系解釋應(yīng)該維護(hù)法律體系與概念用語的統(tǒng)一性。57梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第214頁。在商業(yè)標(biāo)識(shí)法律體系中，“有一定影響”散見于多個(gè)法律條文，都是指區(qū)別商品來源意義上為相關(guān)公眾所知悉的屬性。從知名程度來看，為相關(guān)公眾所知悉低于為相關(guān)公眾所熟知，為相關(guān)公眾所熟知的商品名稱“新華字典”作為未注冊(cè)馳名商標(biāo)獲得商標(biāo)法保護(hù)，而非通過反不正當(dāng)競爭法加以保護(hù)。58參見北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民初277號(hào)民事判決書。如在先使用商標(biāo)“有一定影響”的認(rèn)定，為特定行業(yè)或一定地域范圍的相關(guān)公眾知曉即可，無須要求較大范圍內(nèi)相關(guān)公眾普遍知曉。59國家工商行政管理總局商標(biāo)局、商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)編著：《商標(biāo)法理解與適用》，中國工商出版社2014年版，第126頁。當(dāng)然，不同制度的價(jià)值和功能不同，為相關(guān)公眾所知悉的范圍和程度并非整齊劃一。如《商標(biāo)法》第五十九條在先使用抗辯條款與《商標(biāo)法》第三十二條禁止惡意注冊(cè)條款，前者在先使用影響力范圍和程度一般應(yīng)低于后者惡意搶注的要求，“只要有證據(jù)證明其以實(shí)際的使用行為在一定范圍的相關(guān)公眾之中產(chǎn)生相應(yīng)的影響，成為相關(guān)公眾識(shí)別商品來源的標(biāo)識(shí)，就可以認(rèn)定”。60孔祥?。骸渡虡?biāo)與不正當(dāng)競爭法——原理和判例》，法律出版社2009年版，第111頁。

（二）規(guī)范行為：用于識(shí)別商品來源

商標(biāo)、字號(hào)、商品名稱等商業(yè)標(biāo)識(shí)種類繁多，沒有完備的注冊(cè)或登記制度，在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下表現(xiàn)形式趨同，給商業(yè)標(biāo)識(shí)使用行為的審查判斷帶來諸多困難。商業(yè)標(biāo)識(shí)使用，是在商業(yè)活動(dòng)中將商標(biāo)、商品名稱、企業(yè)名稱（字號(hào)）標(biāo)識(shí)使用于商品服務(wù)、經(jīng)營主體、經(jīng)營行為，用于識(shí)別來源的行為?！啊米允褂谩幌抻谝韵嗤蛘呓频姆绞绞褂谩＠?，不僅將他人有一定影響的商品名稱用作自己的商品名稱可能構(gòu)成混淆行為，將他人有一定影響的商品名稱用作自己的字號(hào)也可能構(gòu)成混淆行為”。61王瑞賀：《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第17頁。司法實(shí)踐中，在“看見音樂”案中，法院認(rèn)定將他人有一定影響的服務(wù)名稱用作企業(yè)字號(hào)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。62參見上海知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院（2019）滬73民終384號(hào)民事判決書。因此，反不正當(dāng)競爭法意義上被訴侵權(quán)使用行為不限于作為商品名稱的使用，而是任何在標(biāo)識(shí)意義上發(fā)揮識(shí)別商品來源功能的使用，包括將與有一定影響的商品名稱相同或者近似的標(biāo)識(shí)作為商品名稱、包裝、裝潢，注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)名稱（字號(hào)）、網(wǎng)站名稱、店鋪名稱、域名主體部分等。識(shí)別商品來源既是商品名稱知名度的形成基礎(chǔ)，進(jìn)而構(gòu)成有一定影響的商品名稱，也是仿冒混淆行為的度量標(biāo)尺，只有將他人有一定影響的商品名稱相同或者近似的標(biāo)識(shí)用于識(shí)別商品來源，才可能導(dǎo)致相關(guān)公眾誤認(rèn)商品來源。

經(jīng)營者銷售仿冒商品，是否屬于擅自使用有一定影響的商品名稱混淆不正當(dāng)競爭行為，執(zhí)法部門一直將其作為不正當(dāng)競爭行為處罰。631995年7月6日原國家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競爭行為的若干規(guī)定》（工商總局令第33號(hào)）第九條規(guī)定：“銷售明知或者應(yīng)知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規(guī)定第七條、第八條的規(guī)定予以處罰?！钡罡呷嗣穹ㄔ涸赋觯米允褂眯袨閼?yīng)指直接使用行為，即生產(chǎn)商的生產(chǎn)、制造以及銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品行為，不包括僅僅作為被控侵權(quán)產(chǎn)品銷售商的銷售行為。64參見最高人民法院（2015）民申字第302號(hào)民事裁定書?！斗床徽?dāng)競爭法》修改過程中立法機(jī)關(guān)未采納對(duì)明知或者應(yīng)知他人實(shí)施不正當(dāng)競爭行為仍為其提供銷售等便利條件的做出相應(yīng)處罰的建議。65國務(wù)院法制辦公室2016年2月25日向社會(huì)公布的《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》第二十八條曾規(guī)定：“明知或者應(yīng)知有違反本法規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為，仍為其提供生產(chǎn)、銷售、倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)、技術(shù)支持、廣告推廣、支付結(jié)算等便利條件的，根據(jù)情節(jié)處以十萬元以上一百萬元以下的罰款。主動(dòng)配合監(jiān)督檢查部門調(diào)查，如實(shí)說明情況、提供證據(jù)的，可以從輕或者減輕處罰?！薄斗床徽?dāng)競爭法司法解釋》規(guī)定其屬于不正當(dāng)競爭行為，但善意銷售者免除賠償責(zé)任，統(tǒng)一了法律適用。66參見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號(hào)）第十四條。

（三）保護(hù)邊界：防止混淆誤認(rèn)

2018年修改后《反不正當(dāng)競爭法》第六條明確“混淆”作為仿冒不正當(dāng)競爭行為的損害結(jié)果，并將“混淆”解釋為“引人誤認(rèn)是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系”，克服了僅規(guī)定“使購買者誤認(rèn)為是該知名商品”及“引人誤認(rèn)為是他人的商品”的局限，突破了狹義商品來源誤認(rèn)的藩籬，包含所有可能引起相關(guān)公眾誤認(rèn)與他人存在關(guān)聯(lián)的情形，包括經(jīng)營主體、經(jīng)營活動(dòng)等商業(yè)來源混淆，以及許可、投資、贊助等關(guān)聯(lián)關(guān)系的混淆?；煜灰栽谙嗤蛘哳愃粕唐飞鲜褂门c他人有一定影響的商業(yè)標(biāo)識(shí)相同或近似的標(biāo)識(shí)為限，包含了跨商品類別、跨標(biāo)識(shí)類型的混淆，甚至不限于商業(yè)標(biāo)識(shí)仿冒行為導(dǎo)致的混淆，《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（四）項(xiàng)兜底性條款未將混淆行為限縮于標(biāo)識(shí)仿冒，包含“整體行為性的仿冒混淆行為”，67孔祥?。骸斗床徽?dāng)競爭法新原理·分論》，法律出版社2019年版，第119頁。《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》對(duì)《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（四）項(xiàng)所作的解釋是一種例舉，并未窮盡“其他足以引人誤認(rèn)是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為”。當(dāng)然，《反不正當(dāng)競爭法》第六條第（一）項(xiàng)“擅自使用與他人有一定影響的商品名稱”特指仿冒商品名稱標(biāo)識(shí)引起的混淆。

由于商品名稱的知名度具有地域性，其獲得的防止混淆保護(hù)以其影響力所及地域范圍為限，與其知名程度和地域范圍相適應(yīng)，無權(quán)排除他人在不同地域范圍的善意使用，體現(xiàn)出反不正當(dāng)競爭法作為行為規(guī)范在地域保護(hù)上的特殊性，不同于知識(shí)產(chǎn)權(quán)專有權(quán)利在整個(gè)法域范圍的排他保護(hù)。68《最高人民法院關(guān)于審理不正當(dāng)競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔2020〕19號(hào)）第一條第二款規(guī)定：“在不同地域范圍內(nèi)使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構(gòu)成反不正當(dāng)競爭法第五條第（二）項(xiàng)規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為。因后來的經(jīng)營活動(dòng)進(jìn)入相同地域范圍而使其商品來源足以產(chǎn)生混淆，在先使用者請(qǐng)求責(zé)令在后使用者附加足以區(qū)別商品來源的其他標(biāo)識(shí)的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持?！?/p>

（四）適用例外：正當(dāng)使用自由

商品名稱具有描述商品種類信息的基本屬性，對(duì)于競爭者而言，通用名稱是競爭必不可少的工具。69曾陳明汝：《商標(biāo)法原理》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第130-131頁。含有本商品通用名稱，或者直接描述商品原料、功能、質(zhì)量等特點(diǎn)的商品名稱，不能發(fā)揮識(shí)別商品來源功能，任何市場主體可以自由使用。除非經(jīng)過特定市場主體長期使用，與之建立穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，在描述商品特點(diǎn)的含義外產(chǎn)生識(shí)別商品來源的“第二含義”。但禁止仿冒僅限于識(shí)別商品來源意義的保護(hù)，因客觀描述、說明商品而正當(dāng)使用含有本商品的通用名稱，或直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途等特點(diǎn)的標(biāo)識(shí)，并未發(fā)揮其識(shí)別商品來源功能，屬于正當(dāng)使用。70參見《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法>若干問題的解釋》（法釋〔2022〕9號(hào)）第六條。司法實(shí)踐中早有將在烹調(diào)方式及菜肴名稱的含義上使用“避風(fēng)塘”名稱認(rèn)定為正當(dāng)使用的案例。71參見上海市高級(jí)人民法院（2003）滬高民三（知）終字第49號(hào)民事判決書。遺憾的是，為指示商品來源、經(jīng)銷關(guān)系、修理服務(wù)等指示性使用他人有一定影響的商品名稱，以及在先使用與他人有一定影響的商品名稱相同或近似的標(biāo)識(shí)等正當(dāng)使用情形，仍有待完善。

隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)達(dá)和新興傳播方式的出現(xiàn)，“網(wǎng)紅”“爆款”等短時(shí)間內(nèi)實(shí)現(xiàn)商業(yè)成功的商品頻現(xiàn)，但需謹(jǐn)防個(gè)別市場主體違背誠信，通過“疾風(fēng)暴雨式的廣告或其他方式”炮制商品通用名稱、描述性名稱甚至是禁止作為商標(biāo)使用的標(biāo)識(shí)獲得識(shí)別商品來源能力的假象。72李揚(yáng)：《商標(biāo)法基本原理》，法律出版社2018年版，第35頁。本商品通用名稱，即使為相關(guān)公眾所熟知，但該知名度并非來自商品名稱識(shí)別商品來源的使用，未與特定市場主體建立穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，不屬于反不正當(dāng)競爭法意義上有一定影響的商品名稱。如果商品名稱含有直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能等特點(diǎn)的標(biāo)識(shí)，不僅要審慎對(duì)待被控侵權(quán)人使用商品名稱的正當(dāng)性，更應(yīng)對(duì)請(qǐng)求保護(hù)標(biāo)識(shí)是否構(gòu)成有一定影響的商品名稱進(jìn)行嚴(yán)格審查。對(duì)于直接表示商品的主要原料、質(zhì)量、功能、產(chǎn)地等特點(diǎn)的商品名稱，不具備區(qū)別商品來源的顯著特征，也沒有證據(jù)證明該商品名稱經(jīng)過使用取得顯著特征、具備區(qū)別商品來源功能，不能認(rèn)定為有一定影響的商品名稱。73如針對(duì)請(qǐng)求保護(hù)的商品名稱“蒜味蝦片”，法院認(rèn)為，該商品名稱字面含義為含有大蒜、蝦和淀粉等配料的薄脆片狀物，屬于直接對(duì)產(chǎn)品中主要原料、口味等特點(diǎn)進(jìn)行的描述，不具備區(qū)別商品來源的顯著特征。而且，請(qǐng)求保護(hù)人也未提供充分證據(jù)證明該商品名稱經(jīng)過使用具備區(qū)別商品出處的顯著性。參見廈門市中級(jí)人民法院（2018）閩02民初293號(hào)民事判決書。同樣，屬于《商標(biāo)法》第十條第一款規(guī)定的不得作為商標(biāo)使用的標(biāo)志，也不得認(rèn)定為有一定影響的商品名稱。

五、結(jié)語

2021年9月，中共中央、國務(wù)院印發(fā)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021-2035）》，提出建設(shè)面向社會(huì)主義現(xiàn)代化的知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度，完善與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的反不正當(dāng)競爭立法與法律適用。2018年修改后的《反不正當(dāng)競爭法》第六條從損害經(jīng)營者利益向防止消費(fèi)者混淆轉(zhuǎn)變，強(qiáng)化以消費(fèi)者利益為代表的市場競爭秩序保護(hù)。有一定影響的商品名稱能夠識(shí)別商品來源，與特定市場主體之間建立穩(wěn)定的對(duì)應(yīng)關(guān)系，其他經(jīng)營者應(yīng)合理避讓。遵循反不正當(dāng)競爭法的行為規(guī)范屬性，從維護(hù)競爭秩序?qū)用孢M(jìn)行多元化利益考量，正確理解與適用《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》，科學(xué)界定有一定影響的商品名稱，規(guī)范認(rèn)定商品名稱使用行為，審慎評(píng)價(jià)競爭行為的正當(dāng)性，合理確定有一定影響的商品名稱反不正當(dāng)競爭保護(hù)邊界，強(qiáng)化在先使用、客觀描述和指示說明商品的正當(dāng)使用等保護(hù)限制，糾偏有一定影響的商品名稱保護(hù)專有權(quán)化傾向，為優(yōu)化社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)營商環(huán)境提供法治保障，推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展。