陳 梅

（梧州學(xué)院，廣西 梧州 543003）

對(duì)于我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論體系是否應(yīng)當(dāng)從傳統(tǒng)的四要件理論，轉(zhuǎn)換成階層的犯罪論體系，學(xué)界一直以來(lái)爭(zhēng)論非常激烈，主張階層論的論者認(rèn)為階層論層層推進(jìn)，更具邏輯性，體系更為清晰嚴(yán)密，更有利于出罪，并一般認(rèn)為將不法與責(zé)任的分開，更有利于解決共犯人為無(wú)刑事責(zé)任能力者的共同犯罪認(rèn)定等疑難問(wèn)題。①陳興良：《刑法知識(shí)的去蘇俄化》，載《政法論壇》2006年第5期；周光權(quán)：《犯罪構(gòu)成理論：關(guān)系混淆及其克服》，載《政法論壇》2003年第6期。而主張四要件的論者則認(rèn)為四要件邏輯才更為嚴(yán)密，更能體現(xiàn)嚴(yán)格的法治精神，且更具有實(shí)踐的合理性。②高銘暄：《論四要件犯罪構(gòu)成理論的合理性暨對(duì)中國(guó)刑法學(xué)體系的堅(jiān)持》，載《中國(guó)法學(xué)》2009年第2期；歐錦雄：《復(fù)雜疑難案件下犯罪構(gòu)成理論的優(yōu)劣對(duì)決》，載《中國(guó)刑事法雜志》2011年第3期。兩種不同的犯罪構(gòu)成理論究竟孰優(yōu)孰劣，最終還是需要在具體問(wèn)題中進(jìn)行檢驗(yàn)，“體系之爭(zhēng)的優(yōu)劣標(biāo)準(zhǔn)——刑法的適應(yīng)性，可以具體化為能否合理解決具體問(wèn)題為標(biāo)準(zhǔn)”。［1］身份犯共同犯罪問(wèn)題，一直是理論與司法實(shí)踐中的難題，能否對(duì)這一問(wèn)題作出合理的解釋，可以成為檢驗(yàn)犯罪構(gòu)成理論合理性的“試金石”。

一、身份犯共同犯罪的問(wèn)題闡述

身份犯共犯指的是一種特殊的共同犯罪形態(tài)，即身份者與普通主體或者不同身份者共同參與到犯罪構(gòu)成對(duì)身份有特殊規(guī)定的犯罪中的共同犯罪形態(tài)。之所以說(shuō)其特殊，是因?yàn)槠胀ㄖ黧w單獨(dú)實(shí)施這類行為時(shí)，因不具備特定身份而無(wú)法符合對(duì)身份有特殊規(guī)定的犯罪構(gòu)成，從而不構(gòu)成相應(yīng)犯罪。但在身份者加入的情況下，基于共同犯罪擴(kuò)張性的處罰原則（部分行為整體責(zé)任），普通主體也被納入了對(duì)身份有特殊規(guī)定的犯罪構(gòu)成涵攝范圍內(nèi)，此時(shí)身份者與普通主體的定罪量刑問(wèn)題變得復(fù)雜起來(lái)。而當(dāng)主體各自具有身份時(shí)（有學(xué)者又稱之為混合主體），每個(gè)身份都有各自對(duì)應(yīng)的特別構(gòu)成要件，同時(shí)又被涵攝進(jìn)其他身份者對(duì)應(yīng)的構(gòu)成要件，更加劇了問(wèn)題的復(fù)雜程度。具體而言，對(duì)于身份犯共犯問(wèn)題的探討主要集中于以下幾個(gè)問(wèn)題：

（一）前提性問(wèn)題：身份犯類型的劃分

身份犯的類型劃分，是身份犯共犯問(wèn)題的分析基礎(chǔ)。目前學(xué)界對(duì)于身份犯的劃分中，與身份犯共犯定罪處罰規(guī)則直接相關(guān)的主要有如下幾類：

其一，將身份犯劃分為真正身份犯與不真正身份犯。對(duì)于真正身份犯而言，共同犯罪只能在身份犯的處罰范疇內(nèi)進(jìn)行考察；而對(duì)于不真正身份犯而言，共同犯罪的無(wú)身份者一般不適用身份者的加重或減輕規(guī)定。這是我國(guó)刑法學(xué)界通常采用的分類方法，但對(duì)于具體應(yīng)如何界分真正身份犯與不真正身份犯，學(xué)界依然存在著分歧。例如，有觀點(diǎn)認(rèn)為“非法拘禁罪就是典型的‘不真正身份犯’”［2］，但又有觀點(diǎn)認(rèn)為，非法拘禁罪并不是不真正身份犯，而是真正身份犯。［3］貪污罪一般被認(rèn)為是真正身份犯，但又有觀點(diǎn)認(rèn)為貪污罪是不真正身份犯。［4］私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報(bào)罪的性質(zhì)認(rèn)定亦是如此，既有認(rèn)為屬于真正身份犯的觀點(diǎn)［5］，也有認(rèn)為屬于不真正身份犯的觀點(diǎn)。［6］這種分歧直接導(dǎo)致了對(duì)同一身份犯共犯現(xiàn)象，會(huì)得出不同的處理結(jié)論。

其二，將身份犯劃分為違法身份犯和責(zé)任身份犯，在共同犯罪問(wèn)題上，根據(jù)“違法是連帶的，責(zé)任是個(gè)別的”刑法原理進(jìn)行解決。即，違法身份犯，無(wú)身份者基于違法的連帶性，可與身份犯在相同的刑罰范圍內(nèi)進(jìn)行處罰；責(zé)任身份犯，無(wú)身份者基于責(zé)任的個(gè)別性，可單獨(dú)適用通常的刑罰處罰。違法身份與責(zé)任身份的劃分，內(nèi)在地說(shuō)明了為何有些無(wú)身份的身份犯共犯以身份犯進(jìn)行處罰，有些又是以通常的刑罰處罰。但問(wèn)題在于這種區(qū)分只是基本刑法學(xué)原理的重復(fù)，“這樣的規(guī)定是法理所必然。所以，規(guī)定也只是強(qiáng)調(diào)性質(zhì)的規(guī)定而已”。［7］并且，“違法連帶”一般指的是從正犯向共犯的連帶，反之則不可行，為此，誰(shuí)是正犯這一前提性問(wèn)題的答案，決定了違法連帶、責(zé)任個(gè)別原理適用的基本邏輯方向，但這一問(wèn)題不可能從違法連帶、責(zé)任個(gè)別原理中推導(dǎo)出答案。

其三，將身份犯劃分為支配身份犯與義務(wù)身份犯。支配身份犯是指正犯支配了犯罪行為因果流程的人，共犯只是以從屬的方式對(duì)行為予以加工之人；義務(wù)身份犯則是指一些特別的犯罪，對(duì)于這些犯罪而言，決定正犯性的意義標(biāo)準(zhǔn)存在于一個(gè)義務(wù)違反。［8］此種分類揭示了身份犯自身的內(nèi)在實(shí)質(zhì)性差異，但具體如何解決身份犯共犯問(wèn)題，如何進(jìn)行本土化適用，卻是需要思考的問(wèn)題。

（二）核心問(wèn)題：身份犯共同犯罪的定性問(wèn)題

將身份犯進(jìn)行劃分只是起點(diǎn)，劃分的目的是為了構(gòu)建起解決身份犯共同犯罪問(wèn)題的規(guī)則。雖然有多種身份犯的劃分形式，但學(xué)界大多數(shù)學(xué)者的研究都是以真正身份犯和不真正身份犯的劃分為起點(diǎn)的，為此，筆者也以此為線索予以闡述。

對(duì)于不真正身份犯，由于存在著無(wú)身份者實(shí)施相同行為構(gòu)成的基本犯，當(dāng)身份者與無(wú)身份者互相參與或共同實(shí)施時(shí)，應(yīng)當(dāng)可以分開各自定罪處罰是學(xué)界的共識(shí)。存在爭(zhēng)議的地方在于無(wú)身份者與有身份者是否要用同一罪名處罰，以及用哪一種罪名處罰（身份犯的罪名還是普通犯罪的罪名）。

對(duì)于真正身份犯的共同犯罪定罪問(wèn)題，則包含有四種情形：1.無(wú)身份者教唆、幫助有身份者實(shí)施真正身份犯；2.有身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施真正身份犯；3.有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)施真正身份犯；4.各自具有身份者共同實(shí)施犯罪。其中情形1，不論在理論還是實(shí)務(wù)界都沒(méi)有太多爭(zhēng)議，都認(rèn)可無(wú)身份者構(gòu)成有身份者真正身份犯的教唆犯或者幫助犯。問(wèn)題集中存在于后三種情況。對(duì)于情形2，問(wèn)題在于有身份者只實(shí)施了教唆、幫助行為，能否成立身份犯罪？無(wú)身份者沒(méi)有身份，又能否對(duì)其進(jìn)行處罰。對(duì)于情形3，問(wèn)題在于無(wú)身份者在真正身份犯的共同犯罪中到底應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為什么角色？對(duì)于情形4，也被稱之為身份的競(jìng)合，問(wèn)題在于要如何對(duì)各不同身份者定罪處罰？

對(duì)于以上問(wèn)題的解決，學(xué)界可謂觀點(diǎn)林立，莫衷一是。理論上的不統(tǒng)一，也導(dǎo)致了司法實(shí)踐中的分歧。例如，同樣都是國(guó)有企業(yè)安保人員與外部人員內(nèi)外勾結(jié)竊取本單位公共財(cái)物，出現(xiàn)了在一地被認(rèn)定為是貪污罪①參見湖南省茶陵縣人民法院〔2018〕湘0224刑初23號(hào)刑事判決書。，而在另一地的法院又認(rèn)定為了盜竊罪［9］的現(xiàn)象，等等。

二、犯罪構(gòu)成理論立場(chǎng)分歧在身份犯共犯問(wèn)題中的影響

身份犯共同犯罪問(wèn)題在理論上十分復(fù)雜，“共犯領(lǐng)域固然原本就是困難的理論領(lǐng)域，但是盡管困難，在它的核心問(wèn)題，例如正犯與從犯區(qū)分理論，亦即共同正犯理論，以及教唆犯和幫助犯處罰依據(jù)等，雖然學(xué)說(shuō)推陳出新，所有的討論還算井然有序，反而共犯與身份這個(gè)共犯邊緣問(wèn)題，被打理得一團(tuán)混亂?！保?0］身份犯共犯問(wèn)題的混亂，其原因是多方面的。但從根源上看，與各理論主張背后的基本立場(chǎng)密切相關(guān)。犯罪構(gòu)成理論是犯罪論的核心，不同的理論立場(chǎng)，必然會(huì)導(dǎo)致理論及實(shí)務(wù)界對(duì)身份犯共犯問(wèn)題的不同認(rèn)識(shí)。在我國(guó)，犯罪構(gòu)成理論最大的分歧點(diǎn)在于階層的犯罪論體系與“四要件”理論體系之爭(zhēng)，這種分歧對(duì)于身份犯共犯問(wèn)題有著重要影響，其直接決定了學(xué)者們的基本理論立場(chǎng)。

（一）“階層論”與“四要件”的犯罪構(gòu)成理論間的分歧梳理

1.“階層論”與“四要件”的犯罪構(gòu)成理論的主要爭(zhēng)議點(diǎn)。階層的犯罪論體系與“四要件”犯罪構(gòu)成理論本質(zhì)上都是針對(duì)構(gòu)成犯罪的要素應(yīng)當(dāng)如何在規(guī)范上進(jìn)行認(rèn)識(shí)而形成的理論體系，二者有著各自的理論框架與內(nèi)在邏輯。雖然無(wú)論是階層的犯罪論體系還是四要件犯罪構(gòu)成理論，內(nèi)部又都還有著不同的理論樣態(tài)，但從總體上，二者的爭(zhēng)議點(diǎn)主要集中在如下幾個(gè)方面：

其一，對(duì)犯罪的實(shí)體認(rèn)知不同。階層的犯罪論體系建立在“不法”與“責(zé)任”的概念基礎(chǔ)之上，認(rèn)為“犯罪的實(shí)體是不法與責(zé)任”。［11］所謂不法指的就是行為在客觀上對(duì)法益的侵害性，考慮的是行為的要素；而責(zé)任則是判斷能否就行為人造成的侵害對(duì)行為人歸責(zé)，考察的是行為人的個(gè)人要素。四要件的犯罪構(gòu)成理論主要以“主觀”與“客觀”來(lái)構(gòu)建犯罪的實(shí)體，認(rèn)為犯罪包括客體、客觀方面，主體、主觀方面四個(gè)要素。

其二，認(rèn)定構(gòu)成犯罪各要素之間關(guān)系的不同。階層的犯罪論體系強(qiáng)調(diào)犯罪實(shí)體的要素間具有相對(duì)獨(dú)立的關(guān)系，例如三階層犯罪論體系強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性之間是“既無(wú)后者、亦有前者”“若無(wú)前者，即無(wú)后者”的位階關(guān)系［12］，前一階層可以獨(dú)立于后一階層而存在，為此，構(gòu)成要件該當(dāng)性可以獨(dú)立于違法性進(jìn)行判斷，違法性可以獨(dú)立于責(zé)任進(jìn)行判斷。而“四要件”犯罪構(gòu)成理論則強(qiáng)調(diào)四個(gè)要素之間的相互影響，協(xié)調(diào)配合共同完成犯罪判定的任務(wù)，無(wú)論缺少哪一個(gè)要件，都無(wú)法成立犯罪。

其三，認(rèn)定犯罪的思維過(guò)程的差異。因?yàn)榍笆鰞蓚€(gè)方面的差異，導(dǎo)致在認(rèn)定犯罪的思維過(guò)程上，階層的犯罪論體系呈現(xiàn)出層層遞進(jìn)的位階性。而四要件犯罪論體系則從整體的角度，進(jìn)行一種總體性的判斷。

2.階層論與四要件的犯罪構(gòu)成理論背后的法哲學(xué)分歧。階層的犯罪論體系與四要件犯罪構(gòu)成理論之間，基于上述差異引發(fā)了諸多爭(zhēng)論。但對(duì)于這二者的認(rèn)識(shí)，不能僅從表面進(jìn)行，而應(yīng)當(dāng)深入到這兩種不同的犯罪論爭(zhēng)論的背后機(jī)理中去，這樣才能有更為完整和全面的認(rèn)識(shí)。

階層的犯罪論體系強(qiáng)調(diào)不法與責(zé)任的分離，并在這種分離的基礎(chǔ)上構(gòu)建起了層層遞進(jìn)的階層式體系。從本源上看，構(gòu)成要件符合性、違法性與責(zé)任的分離體現(xiàn)了“自然主義”的法哲學(xué)傾向，將可度量的事實(shí)與價(jià)值相分離，將行為與行為人分離?！肮诺浞缸锔拍钍紫仁鞘艿阶匀恢髁x理論的影響，這一理論試圖以自然科學(xué)追求精確的理想來(lái)要求人文科學(xué)，因而刑法體系也應(yīng)當(dāng)與此相應(yīng)，植根于可量度的、經(jīng)驗(yàn)上可控制的成分?！保?3］雖然在德日刑法學(xué)界，隨著新康德主義哲學(xué)的興起，構(gòu)成要件不斷被實(shí)質(zhì)化，但“階層論”依然強(qiáng)調(diào)構(gòu)成要件與違法之間具有事實(shí)與價(jià)值的位階關(guān)系，“即使在這種事實(shí)與價(jià)值存在同一構(gòu)成要件的情況下，事實(shí)與價(jià)值之間的位階關(guān)系仍然是客觀存在的……事實(shí)是首要的，只有在存在構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)氖聦?shí)的前提下，才能進(jìn)行法益侵害性的價(jià)值判斷”。［14］這表現(xiàn)出階層的犯罪論體系背后的自然主義、物本邏輯影響依然是深遠(yuǎn)的。

四要件的犯罪構(gòu)成理論一般會(huì)被認(rèn)為是基于馬克思主義哲學(xué)而構(gòu)建起來(lái)的，馬克思主義的經(jīng)典理論強(qiáng)調(diào)客觀與主觀之間的辯證關(guān)系，為此四要件理論以主觀、客觀來(lái)構(gòu)建基本的理論框架。由于馬克思主義哲學(xué)是在充分吸納其他哲學(xué)思想的精髓基礎(chǔ)上產(chǎn)生的，為此，四要件的犯罪構(gòu)成理論事實(shí)上也帶有一定的自然主義色彩。［15］但筆者認(rèn)為，與階層論不同的是，在四要件的犯罪構(gòu)成理論中，基于對(duì)主觀與客觀之間辯證關(guān)系的認(rèn)識(shí)，主觀與客觀之間的聯(lián)系大于割裂，相互影響多于相互分離。在四要件犯罪構(gòu)成理論中，事實(shí)與價(jià)值交織，四個(gè)要件之間是部分與整體的關(guān)系，基于馬克思主義對(duì)整體與部分關(guān)系的經(jīng)典表達(dá)，四要件犯罪構(gòu)成理論中的四個(gè)要件始終互相聯(lián)系，共同起作用。

（二）犯罪構(gòu)成理論體系分歧在身份犯共犯問(wèn)題上的體現(xiàn)

對(duì)于身份犯共同犯罪問(wèn)題，立足于不同的犯罪構(gòu)成理論立場(chǎng)，就會(huì)呈現(xiàn)出不同的理論主張。同時(shí)，基于理論學(xué)說(shuō)體系的內(nèi)在一致性，犯罪構(gòu)成理論體系的分歧首先會(huì)體現(xiàn)在共同犯罪問(wèn)題的立場(chǎng)上，進(jìn)而傳導(dǎo)至身份犯共犯問(wèn)題中。

1.不同的犯罪構(gòu)成理論在共同犯罪問(wèn)題上的基本立場(chǎng)。共同犯罪問(wèn)題從總體框架上來(lái)看，主要包括幾個(gè)核心問(wèn)題：體系、本質(zhì)與內(nèi)部邏輯問(wèn)題。不同的犯罪構(gòu)成理論在這些核心問(wèn)題上，表現(xiàn)出了不同的理論傾向性。

第一，共犯體系問(wèn)題上的基本立場(chǎng)。共犯的體系在世界各國(guó)的立法例上主要有區(qū)分制共犯體系與單一制共犯體系兩種形式。與立法形式相對(duì)應(yīng)的，在共犯體系的理論上也就分別存在著區(qū)分制的共犯體系理論與單一制的共犯體系理論。在共犯體系問(wèn)題上，主張階層論的學(xué)者幾乎會(huì)默認(rèn)選擇區(qū)分制的共犯體系理論，在認(rèn)定共同犯罪時(shí)以正犯為中心，然后根據(jù)其他參與人與正犯之間的關(guān)系，對(duì)參與人的行為逐一作出判斷。這是因?yàn)殡A層論與區(qū)分制共犯體系理論具有內(nèi)在的親和性。由于階層的犯罪論體系強(qiáng)調(diào)事實(shí)與價(jià)值的相對(duì)分離，強(qiáng)調(diào)行為與行為人的各自考察，在自然主義的傾向下，始終要找出“典型形象”來(lái)匹配構(gòu)成要件，這個(gè)典型形象就是正犯。正犯是直接實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件的行為人，而共犯圍繞在正犯周圍，正犯與共犯無(wú)論在概念上、形態(tài)上還是評(píng)價(jià)上都有所不同。

而四要件的犯罪論體系則與單一制的共犯體系理論更為契合。單一制共犯體系從法益遭受侵害這一結(jié)果出發(fā)，主張凡是對(duì)此提供了條件的人都是正犯?！靶谭ㄉ嫌幸饬x的評(píng)價(jià)觀點(diǎn)，就是侵害法益的實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件，凡是使得構(gòu)成要件實(shí)現(xiàn)，因而違法且有責(zé)地造成法益侵害的人，就是正犯?！保?6］單一制正犯體系對(duì)共同犯罪的認(rèn)定體現(xiàn)了整體性，即從客觀出發(fā)，找到應(yīng)為損害結(jié)果承擔(dān)責(zé)任的行為人，具體每個(gè)行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)何種責(zé)任，則是量刑階段予以考察的。這正好與四要件犯罪論體系的思維路徑如出一轍，為此，有學(xué)者提出“如果在共同犯罪的成立條件上繼續(xù)堅(jiān)持四要件犯罪構(gòu)成理論，那么單一制正犯體系就應(yīng)該成為認(rèn)定共同犯罪方法的唯一選擇?！保?7］

第二，共同犯罪本質(zhì)的問(wèn)題。對(duì)于共同犯罪到底是什么的共同，有著行為共同說(shuō)與犯罪共同說(shuō)的爭(zhēng)論。雖然學(xué)者們?cè)趯?duì)這一問(wèn)題進(jìn)行論述時(shí)，并不會(huì)從犯罪論體系的角度出發(fā)，但學(xué)者們?cè)谶x定自己的犯罪論體系時(shí)，同時(shí)就選定了研究刑法問(wèn)題的思維路徑與模式，從而影響著學(xué)者們對(duì)共同犯罪本質(zhì)問(wèn)題的理論選擇。有學(xué)者認(rèn)為，主張四要件理論的學(xué)者往往也會(huì)采用完全犯罪共同說(shuō)，因?yàn)樗囊w系的判斷思維中缺乏違法連帶、責(zé)任個(gè)別的理念［18］，相對(duì)應(yīng)的，階層的犯罪論體系具有違法與責(zé)任的分離，因?yàn)闀?huì)傾向于行為共同說(shuō)。筆者認(rèn)同四要件理論學(xué)者的一般會(huì)采用犯罪共同說(shuō)的立場(chǎng)，但不贊同四要件一定等于完全犯罪共同說(shuō)。犯罪共同說(shuō)一般對(duì)共同犯罪進(jìn)行整體性的理解，即二人以上共同故意的犯罪行為使得各個(gè)行為之間彼此連接成了一個(gè)整體，共同實(shí)施了犯罪，因而也共同承擔(dān)責(zé)任。既然要形成一個(gè)整體，必須在故意的內(nèi)容、行為以及罪名上有共同之處，否則這個(gè)整體無(wú)法成形。但這種整體的形成，不一定體現(xiàn)在最終認(rèn)定的罪名上，也可能在行為重合的部分形成罪名的共同。

第三，共同犯罪內(nèi)部邏輯的問(wèn)題。延續(xù)上述階層論與四要件犯罪構(gòu)成理論在共犯體系及共犯本質(zhì)問(wèn)題上的影響，對(duì)于共同犯罪的內(nèi)部邏輯，可以一般性地認(rèn)為，階層的犯罪論體系主張共犯對(duì)正犯具有從屬性，并且對(duì)于從屬的程度主流觀點(diǎn)要么采用最小從屬性說(shuō)，要么采用限制從屬性說(shuō)，很少采用極端從屬性說(shuō)。而基于四要件的犯罪構(gòu)成理論如果最終導(dǎo)向的是單一制共犯體系，則無(wú)須再考慮正犯與共犯之間是何種從屬性，只需要用“簡(jiǎn)單命題”——對(duì)產(chǎn)生的后果設(shè)定了某種條件的人要對(duì)該后果答責(zé)，予以代替［19］即可，各共同犯罪人之間的關(guān)系簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)都只是聯(lián)合他人的行為，從而構(gòu)成整體犯罪行為的一個(gè)部分。

2.不同的犯罪構(gòu)成理論在身份犯共犯問(wèn)題上的基本立場(chǎng)。目前，身份犯共同犯罪問(wèn)題的理論紛繁復(fù)雜，當(dāng)追根溯源到對(duì)犯罪構(gòu)成理論的脈絡(luò)上來(lái)時(shí)，可以一定程度上理順其基本立場(chǎng)和思維路徑的差異，撥開迷霧，見其根本。

前述階層論與四要件的犯罪構(gòu)成理論在共同犯罪問(wèn)題上的立場(chǎng)分歧，在身份犯共犯問(wèn)題上依然存在，具體而言，體現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：

其一，身份犯共同犯罪中，正犯的判定問(wèn)題。由于階層的犯罪論體系執(zhí)著于找到符合構(gòu)成要件的典型形象（正犯），因而在身份犯共同犯罪中劃定正犯是非常關(guān)鍵的。在無(wú)身份者加工于有身份者實(shí)施身份犯罪時(shí)，身份者是正犯非常好判斷。但當(dāng)身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施身份犯時(shí)，正犯的判斷就困難起來(lái)了，這是階層的犯罪論體系必然要面對(duì)和解決的問(wèn)題。而在四要件的犯罪理論體系中，如果偏向單一正犯體系，“正犯”實(shí)際上等同于“行為人”（或犯罪人），區(qū)分制體系中的“正犯”與“共犯”都是單一正犯體系中的“正犯”［20］，前述情形中對(duì)“正犯”進(jìn)行劃定的困難，可以在單一制正犯體系中進(jìn)消解。

其二，身份犯共同犯罪中，身份者的行為與非身份者的行為能否存在共同，存在何種共同的問(wèn)題。由于階層的犯罪論體系將不法與責(zé)任區(qū)分開來(lái)，并一般認(rèn)為共同犯罪是在不法層面上成立的。因而各犯罪人在客觀行為上存在著共同，然后再基于違法連帶、責(zé)任個(gè)別的原理，根據(jù)身份的要素的不同屬性，對(duì)各犯罪人進(jìn)行定性。對(duì)于四要件犯罪論體系而言，各共犯人在主觀及客觀方面整體上應(yīng)當(dāng)具有共同，基于形成犯罪的共同體成立共同犯罪。

其三，身份犯共同犯罪中，無(wú)身份者的可罰性來(lái)源于何處的問(wèn)題。就階層的犯罪論體系而言，因?yàn)檫`法連帶、責(zé)任個(gè)別的原理，無(wú)身份者由于不具備身份，其可罰性必然是從身份者那里連帶過(guò)來(lái)的，但此時(shí)的前提條件是，身份者是正犯，因?yàn)檫`法性的連帶只能從正犯向共犯進(jìn)行連帶，反之則不通。從四要件的犯罪構(gòu)成理論來(lái)看，一般會(huì)認(rèn)為無(wú)身份者通過(guò)其因果貢獻(xiàn)力而受到處罰。“在真正的特別犯的情況下，之所以認(rèn)為包含非特別犯在內(nèi)的所有犯罪參與者均成立該特別犯，其原因就在于欠缺該特別資格或關(guān)系的參與者實(shí)際上是通過(guò)參與特別犯的行為而間接地實(shí)現(xiàn)了特別犯的不法”。［21］

三、“階層論”與“四要件”在身份犯共犯問(wèn)題上的優(yōu)劣對(duì)比

“階層論”與“四要件”各有不同的哲學(xué)脈絡(luò)及思維路徑，即使各自的理論立場(chǎng)有所不同，但其優(yōu)劣對(duì)比不應(yīng)當(dāng)僅是“空中樓閣”式的理論游戲，在我國(guó)的適用性才是這兩種不同的犯罪論體系對(duì)比的關(guān)鍵所在。就身份犯共同犯罪的主要問(wèn)題而言，應(yīng)當(dāng)考察的是哪一種犯罪論體系，更具有實(shí)用性、可操作性，更容易得出科學(xué)合理的結(jié)論。

（一）“階層論”與“四要件”在身份犯類型的劃分上的對(duì)比

身份犯類型的劃分是身份犯共同犯罪問(wèn)題解決的前提性問(wèn)題，但學(xué)界目前對(duì)于這一問(wèn)題的爭(zhēng)論，以及所帶來(lái)的理論混亂局面，很大程度上是引進(jìn)德日刑法理論的“副產(chǎn)品”。

在德日刑法中，之所以要將身份犯劃分為真正身份犯與不真正身份犯，是因?yàn)榈氯招谭ㄖ杏忻鞔_的總則性立法規(guī)定①《德國(guó)刑法典》第28條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)分別對(duì)“創(chuàng)設(shè)正犯可罰性的特別個(gè)人要素”以及“法定之特別個(gè)人要素系屬加重、減輕或排除刑罰事由者”在共同犯罪中的定罪量刑規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。《日本刑法典》第65條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)分別對(duì)“因犯罪人的身份而構(gòu)成的犯罪”以及“因身份而特別加重或者減輕刑罰時(shí)”在共同犯罪中的定罪量刑規(guī)則進(jìn)行了規(guī)定。，而違法身份與責(zé)任身份的劃分，是在階層論的犯罪構(gòu)成理論基礎(chǔ)上，為了緩和德日刑法中身份犯的立法規(guī)定與刑法基本理論之間的矛盾而提出的，這一矛盾便是：真正身份犯（構(gòu)成身份犯），不具有身份的也是共犯，體現(xiàn)的是共犯的從屬性，而在不真正身份犯（加減身份犯）中，不具有身份的，僅判處通常的刑罰，體現(xiàn)的又是共犯的獨(dú)立性。違法身份與責(zé)任身份的劃分，主張“不具有身份的也是共犯”，指的是違法身份的情形，而“不具有身份的，僅判處通常的刑罰”，則是指的責(zé)任身份的情形，因?yàn)檫`法與責(zé)任并不在同一層面，也就消解了真正身份犯與不真正身份犯分類中共犯獨(dú)立性與共犯從屬性之間的矛盾。

但可以在德日刑法中消解矛盾的違法身份與責(zé)任身份的劃分，在我國(guó)也并不一定具有適用的土壤。違法身份與責(zé)任身份區(qū)分說(shuō)所得出的結(jié)論就不完全符合我國(guó)司法實(shí)踐中的價(jià)值取向，如我國(guó)提倡違法身份與責(zé)任身份劃分的學(xué)者認(rèn)為賭博罪中“以賭博為業(yè)”的職業(yè)性屬于責(zé)任身份，因此“在非常習(xí)者教唆常習(xí)者賭博之際，只有常習(xí)者成立賭博罪，而非常習(xí)者不構(gòu)成賭博罪”［22］，論者雖然只提到了教唆他人賭博，但顯然幫助他人賭博的按照同樣的邏輯也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。但在2005年最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第4條中，明確規(guī)定了明知他人實(shí)施賭博犯罪而提供直接幫助的，以賭博罪的共犯論處，這就表明司法實(shí)務(wù)界并不認(rèn)同構(gòu)成的責(zé)任身份起個(gè)別化作用的原理。

從我國(guó)的司法實(shí)踐角度來(lái)看，由于我國(guó)刑法中并不存在德日刑法中那樣對(duì)于身份犯的總則性規(guī)定，如果采用四要件犯罪構(gòu)成理論，就不存在對(duì)身份犯劃分的具體立場(chǎng)限制。而對(duì)身份犯的科學(xué)劃分，應(yīng)當(dāng)要深入到身份犯的實(shí)質(zhì)當(dāng)中去。為此，結(jié)合四要件犯罪構(gòu)成理論，從犯罪客體的差異上挖掘不同身份犯之間的差異，并合理的作出分類是較為科學(xué)的。

犯罪客體就是刑法所保護(hù)的受到犯罪行為侵害的社會(huì)關(guān)系，而不同的身份犯所侵害的社會(huì)關(guān)系實(shí)質(zhì)上是有差異的。筆者認(rèn)為，有些身份犯所侵害的社會(huì)關(guān)系，體現(xiàn)的是個(gè)人之間不得互相傷害的社會(huì)關(guān)系，而有些身份犯體現(xiàn)的是共同構(gòu)建社會(huì)共同體的社會(huì)關(guān)系。［23］對(duì)于前者而言，行為人只能通過(guò)侵入他人的權(quán)利領(lǐng)域，自然因果上支配了整個(gè)犯罪流程才能實(shí)現(xiàn)，無(wú)身份者不具備這樣的事實(shí)意義上的支配性的能力。對(duì)于后者而言，行為人不僅僅是不能侵入他人的領(lǐng)域?qū)嵤┣趾λ藱?quán)利的行為，而是受到了更高的要求，行為人沒(méi)有履行這種已經(jīng)由社會(huì)成員所共同接受的、更高的、共同構(gòu)建的要求，就已經(jīng)表征出來(lái)了對(duì)社會(huì)，對(duì)其他人的侵犯，不再要求有物本邏輯式的實(shí)體侵害。在這種劃分下，就可以充分地解釋為什么不具有投保人、被保險(xiǎn)人身份者，也可以構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪②參見江蘇省無(wú)錫市錫山區(qū)人民法院〔2007〕錫法刑初字第238號(hào)判決書。徐開雷保險(xiǎn)詐騙案，該案中行為人將自己的貨車掛靠在運(yùn)輸公司名下，并以運(yùn)輸公司的名義向保險(xiǎn)公司購(gòu)買了保險(xiǎn)，但實(shí)際上是行為人在運(yùn)營(yíng)這輛貨車，并由行為人支付了保險(xiǎn)等相關(guān)費(fèi)用。行為人后來(lái)虛構(gòu)保險(xiǎn)事故，并通過(guò)運(yùn)輸公司向保險(xiǎn)公司騙取保險(xiǎn)金。在這個(gè)案件中投保人是運(yùn)輸公司，行為人雖然不具備投保人的身份，但同樣可以虛構(gòu)保險(xiǎn)事故進(jìn)行保險(xiǎn)詐騙，并最終被法院判定為構(gòu)成保險(xiǎn)詐騙罪。，而又為什么貪污、賄賂等犯罪當(dāng)中，身份者無(wú)論客觀上是進(jìn)行了教唆還是幫助，始終都是犯罪的核心。

（二）“階層論”與“四要件”在身份犯定性問(wèn)題中的對(duì)比

1.有身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施真正身份犯的問(wèn)題?；陔A層的犯罪論體系在共同犯罪問(wèn)題上的基本立場(chǎng)，當(dāng)有身份者教唆、幫助無(wú)身份者實(shí)施真正身份犯時(shí)（實(shí)踐當(dāng)中的典型例子是國(guó)家工作人員唆使不具有國(guó)家工作人員身份的近親屬或其他關(guān)系人收受賄賂），無(wú)身份者由于其不具備主體資格而不能構(gòu)成身份犯罪，有身份者沒(méi)有實(shí)施實(shí)行行為，要成為正犯也存在障礙。最后可能得出的結(jié)論是二人不構(gòu)成犯罪，不受刑罰處罰，這是無(wú)法讓人接受的。為了解決這一問(wèn)題，有學(xué)者提出了將這種情況下的有身份者認(rèn)定為間接正犯，而將不具身份者認(rèn)定為幫助犯或不認(rèn)為是犯罪。［24］但這種方案雖然可以維護(hù)犯罪構(gòu)成的定型性，卻對(duì)間接正犯理論造成了很大的沖擊。間接正犯作為一種獨(dú)特的正犯形式，其構(gòu)成存在著幾個(gè)理論前提：一是間接正犯中的利用者與被利用者不存在共犯關(guān)系；二是間接正犯中被利用者不存在規(guī)范障礙，利用者將被利用者作為一種工具，支配犯罪的因果流程。但在前述情形下，并不符合間接正犯的理論前提，“只具有身份義務(wù)，尚不足以成立對(duì)雖無(wú)資格但完全答責(zé)的行為者的犯罪行為的支配”。［25］為此，主張階層論的學(xué)者另辟蹊徑，提出此時(shí)的身份者在外觀上雖然只是教唆和幫助，但實(shí)質(zhì)上有身份者是直接實(shí)行犯，無(wú)身份者只是幫助犯。［26］但提出這樣的觀點(diǎn)后，到底實(shí)行犯（正犯）的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么，似乎又變得模糊起來(lái)。

就四要件的犯罪構(gòu)成理論而言，上述問(wèn)題似乎變得簡(jiǎn)單了。從客體上來(lái)看，賄賂犯罪的客體是國(guó)家公職人員的職務(wù)廉潔性，對(duì)這一社會(huì)關(guān)系的保護(hù)，是針對(duì)公職人員而設(shè)立的。只有公職人員可以直接侵犯這一客體，并且侵害的形式是多種多樣的，并不以親自實(shí)施行為為必要。此時(shí)，可以判斷無(wú)身份者通過(guò)身份者，二者作為整體一起共同實(shí)施了對(duì)客體的侵害，至于具體如何量刑，則是量刑階段需要解決的問(wèn)題。

2.有身份者與無(wú)身份者共同實(shí)施真正身份犯的問(wèn)題。基于階層的犯罪論體系，著重要考慮的是無(wú)身份者是否與有身份者成立共同正犯。對(duì)于這一問(wèn)題，理論上已經(jīng)陷入到了各執(zhí)一詞的僵局當(dāng)中，肯定說(shuō)和否定說(shuō)的學(xué)者分別基于共同正犯是正犯的類型還是共犯的類型，正犯的判定標(biāo)準(zhǔn)是什么①?gòu)埫骺骸豆餐傅幕締?wèn)題》，載《中外法學(xué)》2019年第5期；陳興良：《共同犯罪論》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1992年版。，共同犯罪成立的條件是什么等［27］，爭(zhēng)論不休。這種爭(zhēng)論的背后實(shí)際上體現(xiàn)出的是在階層的犯罪論體系下，自然主義的構(gòu)成要件具有的定型性，與構(gòu)成要件符合性判斷不斷實(shí)質(zhì)化之間的矛盾，這當(dāng)中存在著方法論層面的混亂。

就四要件犯罪論體系而言，有身份者與無(wú)身份者是否構(gòu)成共同正犯，雖然不需要明確給出判斷（特別是如果采用單一制共犯體系理論），但仍然要考慮在這種情況下身份者與無(wú)身份者的量刑應(yīng)當(dāng)如何考慮身份這一要素。但這在判斷上相對(duì)簡(jiǎn)單很多，正如上文所述，身份犯的客體如果對(duì)應(yīng)的是共同構(gòu)建社會(huì)共同體的社會(huì)關(guān)系，那么身份犯相對(duì)應(yīng)的客體只能由身份者直接侵犯，無(wú)身份者不具有這樣的特殊義務(wù)要求，當(dāng)然在量刑應(yīng)當(dāng)予以從輕。

3.各自具有身份者共同實(shí)施身份犯罪的問(wèn)題。這一問(wèn)題也有學(xué)者稱之為身份的競(jìng)合。在這一問(wèn)題下，無(wú)論是階層的犯罪論體系，還是四要件的犯罪論體系，主流觀點(diǎn)就會(huì)采用想象競(jìng)合的理論，即在各個(gè)行為人具有不同身份的情形下，每個(gè)行為人都是一方面直接構(gòu)成自己身份犯的實(shí)行犯，同時(shí)又成立對(duì)方身份犯的非實(shí)行犯，從而在兩種犯罪之間出現(xiàn)了競(jìng)合，按照想象競(jìng)合的原理進(jìn)行處理。

（三）結(jié)論：我國(guó)“四要件”犯罪構(gòu)成理論更具實(shí)踐合理性

總的來(lái)看，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)“四要件”犯罪構(gòu)成理論在解決身份犯共同犯罪問(wèn)題上，具有更強(qiáng)的實(shí)踐合理性。

這是因?yàn)?，階層的犯罪構(gòu)成理論雖然更具有層層推進(jìn)的邏輯性，但這種推進(jìn)始終是一種靜態(tài)的推演，如果是在進(jìn)行案例學(xué)理上的研判，階層的犯罪論體系確實(shí)更為精巧。然而，在現(xiàn)實(shí)的身份犯共同犯罪的認(rèn)定中，靜態(tài)的推演難以充分把握身份犯的本質(zhì)，更難以準(zhǔn)確把握身份犯共同犯罪的屬性。身份的本質(zhì)就是社會(huì)關(guān)系，有著靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的不同面向。靜態(tài)的身份是權(quán)利和義務(wù)的集合體，動(dòng)態(tài)的身份則是對(duì)權(quán)利、義務(wù)動(dòng)態(tài)的行使過(guò)程，對(duì)于身份犯的理解，如果只是從邏輯上進(jìn)行認(rèn)識(shí)（例如將身份犯理解為真正身份犯與不真正身份犯，或者違法身份犯與責(zé)任身份犯），就始終難以把握住不同類型身份犯在社會(huì)關(guān)系本質(zhì)上的內(nèi)在差異，甚至?xí)霈F(xiàn)身份犯共同犯罪對(duì)階層的犯罪論體系中的多個(gè)理論層面，造成沖擊。

四要件的犯罪構(gòu)成理論受到最多的詬病便是其平面化、整體化、看似缺乏邏輯。但在身份犯問(wèn)題上，客體的把握可以準(zhǔn)確識(shí)別身份犯的本質(zhì)屬性，并發(fā)現(xiàn)其在客觀方面的特殊性，而身份犯客體與客觀方面的特殊性離不開對(duì)行為人主體的把握，這個(gè)過(guò)程始終是既包含事實(shí)評(píng)價(jià)，又包含價(jià)值評(píng)價(jià)，需要較大的靈活性。“傳統(tǒng)四要件犯罪論體系所具有的平面整合式特點(diǎn)，使其在定罪思路上具有較大的靈活性，恰好適應(yīng)了刑事訴訟活動(dòng)動(dòng)態(tài)性的特點(diǎn)”［28］，這樣在身份犯共同犯罪問(wèn)題上，四要件的犯罪構(gòu)成理論更有助于迅速抓住案件的核心，避免陷入迷糊重重的理論旋渦。