胡弘弘 孫詩丹

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073）

引言

責(zé)令作為行政領(lǐng)域內(nèi)廣泛實施的一項行為，因自身具備一套獨特范式而存在著較大的活動空間，于實踐中呈現(xiàn)出不同的性質(zhì)面向。隨著行政處罰領(lǐng)域相關(guān)規(guī)范與司法實務(wù)中責(zé)令行為的理論、實踐漸趨活躍，①有學(xué)者針對現(xiàn)行一些直接將責(zé)令行為列入行政處罰范圍法律規(guī)范（如現(xiàn)行《中華人民共和國土地管理法》第八十三條直接將“責(zé)令限期拆除”明確定性為“行政處罰決定”；2014年《中華人民共和國環(huán)境保護法》修訂新增第六十條及第六十一條中規(guī)定行政相對人承擔包括“責(zé)令其采取限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治等措施”“責(zé)令停業(yè)、關(guān)閉”“責(zé)令停止建設(shè)”“責(zé)令恢復(fù)原狀”在內(nèi)的處罰性責(zé)令行為），指出這只是一種形式法定的行政處罰，缺乏行政處罰的實質(zhì)。王貴松：《論行政處罰的制裁性》，《法商研究》2020年第6期。亦有法官撰文提出，司法實踐中，行政處罰類案件始終占據(jù)各類行政案件數(shù)量的首位，而行政處罰的識別方法是首要的疑難問題。對某一行為是否屬于行政處罰，經(jīng)常引發(fā)爭議，并引發(fā)是否適用行政處罰法以及相對人程序性權(quán)利如何保障的爭論，如責(zé)令類行政管理措施、限期拆除、收回土地使用權(quán)。耿寶建：《行政處罰案件司法審查的數(shù)據(jù)變化與疑難問題》，《行政法學(xué)研究》2017年第3期。由此也引發(fā)了其是否被認定為行政處罰、何種情況下屬于行政處罰以及如何得以進入行政處罰范圍的一系列爭議，爭議焦點集中在對責(zé)令行為與行政處罰兩者間關(guān)系的探討。然而長期以來在這一問題上仍能未達成共識，各執(zhí)一詞的爭論無疑不利于行政責(zé)令的落實。

2021年《中華人民共和國行政處罰法》（以下簡稱《行政處罰法》）的修訂過程與結(jié)果似乎為此提供了一個新的思考方向：通過對三次送審稿中涉及責(zé)令行為的梳理，可以了解其動態(tài)變化的立法趨勢與旨趣；立足最終生效實施的文本，定義條款的增設(shè)為責(zé)令行為處罰屬性的判定提供了更加抽象的標準，處罰種類條款的調(diào)整完成了列舉行為內(nèi)部準入與未列舉行為外部周延的邏輯體系優(yōu)化，原責(zé)令條款的保留與補充亦從行為發(fā)生順序視角出發(fā)提出了思路。與此同時，還需要將責(zé)令行為置于整個行政規(guī)范體系中，從一個更加系統(tǒng)的視角進行分析。基于此，文章將沿著上述思路，以修訂后的《行政處罰法》中關(guān)于責(zé)令行為的規(guī)范為中心，向外延伸至其他行政規(guī)范中具有同一行政處罰特質(zhì)的責(zé)令行為，嘗試勾勒出作為行政處罰責(zé)令行為類型的應(yīng)有之義。

一、新《行政處罰法》關(guān)于責(zé)令行為的修訂演變

《行政處罰法》的修改自納入十三屆全國人大常委會2020年立法工作計劃以來，行政處罰種類的設(shè)定成為一個備受關(guān)注的焦點，其中關(guān)于責(zé)令行為是否應(yīng)當納入處罰種類、作為行政處罰的責(zé)令行為所應(yīng)具備的要件以及抽象認定標準的設(shè)立必要與模式等問題成為更加具體的爭議內(nèi)容。上述問題的解決方法可從移交最終表決通過稿之前的三次送審稿的相關(guān)設(shè)計與依次變更處理中窺見一二。

（一）三輪送審稿關(guān)于行政處罰種類設(shè)置的演變

一審稿沿用傳統(tǒng)處罰種類的歸類方式，在此基礎(chǔ)上增加新的類型。思路主要是運用學(xué)界業(yè)已較為成熟且基本形成共識的行政處罰種類類型設(shè)置模式理論，①如馬懷德專門對行政處罰法的類型化問題進行過探討，認為應(yīng)當將行政處罰進行類型化，以歸類的方式代替具體列舉，分別規(guī)定為自由罰、聲譽罰、財產(chǎn)罰、行為罰、資格罰等。馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。熊樟林立足于對種類條款的修改，類型化為人身罰、財產(chǎn)罰、行為罰、警示罰和榮譽罰。熊樟林：《行政處罰的種類多元化及其防控——兼論我國〈行政處罰法〉第八條的修改方案》，《政治與法律》2020年第3期。黃海波則基于對現(xiàn)有法律規(guī)范的體系化梳理與考量，建議在原有種類上抽象化為名譽罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和人身罰。黃海華：《行政處罰的重新定義與分類配置》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。并嘗試將現(xiàn)行單行法律、法規(guī)中明確規(guī)定的，或是行政執(zhí)法實踐中常用的行政處罰種類納入草案。草案將原種類條款中第二項關(guān)涉財產(chǎn)的三種處罰形式合并到第二項，并分別于第一項中增加“通報批評”，第三項中增加“降低資質(zhì)等級”“不得申請行政許可”，第四項中增加“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“限制從業(yè)”“責(zé)令停止行為”“責(zé)令作出行為”，與第五項一同構(gòu)成了由輕到重逐級遞增排列的五種列舉式處罰類型，②《中華人民共和國行政處罰法（修訂草案）》，www.npc.gov.cn，訪問時間：2020年7月3日。依次對應(yīng)聲譽罰、財產(chǎn)罰、資格罰、行為罰和自由罰。

二審稿對各項列舉出的處罰類型的位置進行了進一步調(diào)整。主要是基于劃定行政處罰與其他行政管理措施間邊界的考量，吸納了進一步完善行政處罰種類的建議，刪去了一審稿中列于第三項的“不得申請行政許可”與第四項“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”后的“責(zé)令停止行為”“責(zé)令作出行為”，并將此次新增納入的“責(zé)令關(guān)閉”置于該第四項首位。③《行政處罰法（修訂草案二次審議稿）征求意見》，www.npc.gov.cn，訪問時間：2020年10月21日。經(jīng)過兩輪的征集意見與二次審議修訂，三審稿呈現(xiàn)的版本基本已無變化。

最終表決通過稿則是依據(jù)處罰程度的輕重調(diào)整了第四項“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”和“責(zé)令關(guān)閉”的順序，使得整個處罰種類條款下各項中的每個具象行為都是遵循著從輕到重的邏輯遞進。至此，前五項列舉并經(jīng)由類型化的具體處罰行為與最后一項兜底條款共同構(gòu)成了關(guān)于行政處罰的種類條款。①《中華人民共和國行政處罰法（2021修訂）》第九條：“行政處罰的種類：（一）警告、通報批評；（二）罰款、沒收違法所得、沒收非法財物；（三）暫扣許可證件、降低資質(zhì)等級、吊銷許可證件；（四）限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉、限制從業(yè)；（五）行政拘留；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。”

（二）新《行政處罰法》關(guān)于責(zé)令行為的規(guī)定

一方面，新修訂的《行政處罰法》對原有關(guān)于責(zé)令行為規(guī)定的基礎(chǔ)規(guī)范進行了調(diào)整?？梢钥吹?，位于新修改的《行政處罰法》第九條第四項下的四種具體行為罰依次為：限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉和限制從業(yè)?；貧w本文的研究對象，本文擬將該項視為新《行政處罰法》關(guān)于作為行政處罰的行政責(zé)令行為的基礎(chǔ)性規(guī)范，主要原因如下：

盡管該項中直接采用“責(zé)令……”表達形式的行為只有“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”和“責(zé)令關(guān)閉”兩項，但從立法演變進程的角度觀察，“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”從該法誕生之初就存在，已然從一開始就是被視作具有為后續(xù)新增行為屬性定位功能的基準。但立法語言究其根本仍屬于語義學(xué)范疇，側(cè)重于形式層面的表達，若單獨作為判定屬性的標準未免有失偏頗，因此需要結(jié)合其更深層次的內(nèi)涵要旨進行綜合認定。可以注意到的是，“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”所指向的對象主要是市場經(jīng)濟領(lǐng)域的生產(chǎn)與經(jīng)營活動，屬于一種對營利性活動進行的侵損。

在這種思路下，具有同樣表達形式和立法要旨的“責(zé)令關(guān)閉”固然在其范圍之列；而“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”和“限制從業(yè)”既能從語義上理解為“責(zé)令限制……”，也能在行為的目標導(dǎo)向上視為對生產(chǎn)經(jīng)營行為作出的不同程度限制，綜合而言同樣可以被視為屬于該類責(zé)令行為的范疇。而結(jié)合三次送審稿的表述與演變過程來看，二審稿將一審稿納入的“責(zé)令停止行為”與“責(zé)令作出行為”刪去，亦體現(xiàn)了對上述行為罰種類設(shè)置意旨的回歸。一方面，盡管“停止”與“作出”在該條款語境下均旨在強調(diào)行政相對人應(yīng)當實施新的“行為”（包括作為和不作為），然而二者在事實表達形式與實踐中均呈現(xiàn)出更加復(fù)雜的樣態(tài)，且無法排除與新法（即新修訂的《行政處罰法》）第二十八條的責(zé)令改正、責(zé)令賠償相關(guān)內(nèi)容在“作出行為”范疇存在的重疊之處，②袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社，2021，第59頁。直接將其作為一種責(zé)令行為罰將可能陷入行政處罰種類周延性欠缺的窠臼；另一方面，責(zé)令“停止”或“作出”行為的對象范圍遠遠超出生產(chǎn)經(jīng)營活動，貿(mào)然納入可能有違處罰的謙抑性。

與此同時，新修訂的《行政處罰法》增加了界定責(zé)令行為處罰屬性的抽象概念。新法第二條的定義條款和第二十八條的責(zé)令改正、責(zé)令賠償相關(guān)內(nèi)容為作為行政處罰的責(zé)令行為的認定提供了思考方向，通過使用更加抽象的范疇，得以明晰基于司法解釋實踐引發(fā)的未列舉類型的責(zé)令行為。如《關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》規(guī)定的“行政處罰”種類，除囊括了新法規(guī)定的所有種類外，還包含了“不得申請行政許可”“責(zé)令限期拆除”內(nèi)容。③最高人民法院印發(fā)《關(guān)于行政案件案由的暫行規(guī)定》的通知（法發(fā)〔2020〕44號）。毋庸置疑該兩者在實踐中的運用較為普遍，對進一步界定與之類似的未列舉責(zé)令行為具有啟示作用。

二、責(zé)令行為的相關(guān)學(xué)理分析

本文關(guān)于作為行政處罰的責(zé)令行為的論述，是建立在以下幾層設(shè)定學(xué)理之上的：一是關(guān)于全文語境下研究對象即責(zé)令行為的范圍限定，二是關(guān)于行政處罰特征的學(xué)說綜述，三是關(guān)于責(zé)令行為與行政處罰之間關(guān)系的已有梳理與研究。

（一）本文指稱責(zé)令行為的范圍限定

本文研究的責(zé)令行為是一種作為行政處罰種類的責(zé)令行為，定位為一種具有對外效力的行政行為，據(jù)此，限于外部性行政責(zé)令，排除了內(nèi)部責(zé)令行為與非行政性責(zé)令行為。首先，就概念的一般使用范圍以及性質(zhì)而言，行政責(zé)令規(guī)范包括內(nèi)部和外部兩個面向，作為行政主體代表國家對隸屬于自身的組織、人員和財物進行管理的內(nèi)部行政行為基于其行政內(nèi)部性，理應(yīng)被排除在具有行政行為主體與行政相對人兩方構(gòu)造的行政訴訟范疇之外，①胡建淼、胡曉軍：《行政責(zé)令行為法律規(guī)范分析及立法規(guī)范》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013年第1期。但不具備制裁屬性的類似于應(yīng)急預(yù)案啟動下實施的應(yīng)急責(zé)令措施亦不屬于本文的責(zé)令行為。其次限定于行政領(lǐng)域，排除其他法中出現(xiàn)類似制裁性的責(zé)令行為，如刑法第三十七條之一規(guī)定的禁業(yè)與限制從業(yè)，民法領(lǐng)域的“責(zé)令道歉”等。

（二）行政處罰的特征與本質(zhì)

行政處罰的特征與本質(zhì)，即一項行政行為只有在具備某些屬性后才得以成為一種行政處罰。學(xué)界通常認為，作為一種行政行為的行政處罰具有法律制裁屬性。②姜明安編《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2019，第263頁。參照胡建淼教授的觀點，行政處罰是指特定的行政主體依法對在尚未構(gòu)成犯罪的程度范圍內(nèi)違反行政管理秩序的行政相對人所給予的行政裁制，本質(zhì)屬性包括“行政性”“具體性”“外部性”“最終型”“制裁性”和“一次性”，其中“制裁性”是其本質(zhì)屬性。③胡建淼：《行政法學(xué)》，法律出版社，2010。而對于什么是制裁性仍存在幾種不同的認識：一是對非難行為的不利負擔。④胡建森：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學(xué)研究》2005年第1期。二是量化守法者與非法者義務(wù)份額，承擔了新的不利負擔或者額外增加的不利負擔。⑤楊解君：《秩序?權(quán)力與法律控制——行政處罰法研究》，四川大學(xué)出版社，1995，第48—49頁。三是由“新的不利負擔”界定為減損合法權(quán)益或增加新的義務(wù)，⑥黃海華：《行政處罰的重新定義與分類配置》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。將制裁的核心指向?qū)Ξ斒氯艘延欣娴膭儕Z或新的損益的增加。⑦馬懷德：《〈行政處罰法〉修改中的幾個爭議問題》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。更進一步而言，行政處罰的制裁性是一種基于苛責(zé)目的而對可非難性行為科以額外不利的狹義制裁性。⑧其中，關(guān)于如何對作為行政處罰的責(zé)令行為的制裁性進行理解是一個值得考量的話題。從范疇容量上看，制裁有廣義和狹義之分。前者所謂的制裁，可理解為將違法者置于比違法行為前更為不利的狀態(tài)，不包括剝奪通過違法行為所得的利益；后者所指稱之制裁的目的則以違反行政上義務(wù)為理由，給違反者以不利后果，抑制將來的違法行為，因而將剝奪通過違法行為所得的利益也包含在制裁中。王貴松基于兩重限定，一是行政處罰是法律行為，二是行政處罰是狹義的制裁。進一步探討了作為行政處罰的語境下的制裁所應(yīng)當具備的特征：1.以過去的私人違法行為為對象；2.以科以不利后果為目的；3.科以本來義務(wù)之外的負擔。這種關(guān)于行政處罰抽象屬性的探討頗具啟發(fā)意義。王貴松：《論行政處罰的制裁性》，《法商研究》2020年第6期。

（三）責(zé)令行為與行政處罰之間的關(guān)系

通過對責(zé)令行為與行政處罰之間關(guān)系的已有梳理與研究，可知具有制裁性的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”是兩者的聯(lián)系紐帶。新法修訂之前學(xué)界關(guān)于何種責(zé)令行為屬于行政處罰范疇的研究不在少數(shù)，有學(xué)者將主要觀點概括為三種：一是將處罰性責(zé)令行為嚴格限定在僅有“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”表述法律規(guī)范內(nèi)的“形式說”；二是注重將實質(zhì)上具有“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”本質(zhì)特征的系列事項均納入行政處罰范疇的“實質(zhì)說”；三是從處罰基準上判斷具有制裁性行政處罰行為的“處罰說”。①胡建淼、胡曉軍：《行政責(zé)令行為法律規(guī)范分析及立法規(guī)范》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013年第1期。這些觀點在一定程度上均可視為是圍繞“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”展開進行的認定。據(jù)此，接下來的論述是在外部性行政責(zé)令行為領(lǐng)域內(nèi)，尋找其中因具備行政處罰本質(zhì)制裁屬性而得以成為行政處罰的責(zé)令行為類型?！柏?zé)令停產(chǎn)停業(yè)”一項具體的責(zé)令行為是整個論述過程的邏輯起點。

三、作為行政處罰責(zé)令行為的具體類型分析

（一）以“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”為中心的具體列舉責(zé)令行為

1.對責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)行政處罰屬性的考察

責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)面向?qū)σ欢ㄆ谙迌?nèi)某種生產(chǎn)、經(jīng)營活動的限制。②信春鷹編《法律辭典》，法律出版社，2003，第1813頁。一般認為責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)具有以下特點：一是通過限制行為能力間接影響財產(chǎn)權(quán)；二是對相對人科以不作為義務(wù)；三是這種限制僅限于一定時間；四是適用的違法行為較為嚴重。③應(yīng)松年：《行政法與行政訴訟法學(xué)》，法律出版社，2009，第137頁。而圍繞著對責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)二次特征進行更為深入的剖析，則嘗試抽象出其作為行政處罰種類所具備的不同于其他責(zé)令行為的關(guān)鍵特征所在，通過規(guī)范結(jié)構(gòu)的分析方式概括出了三條界定標準，依次為以行政相對人事先取得具有生產(chǎn)經(jīng)營性的、合法從業(yè)的資格為責(zé)令行為作出前提，以及停止的范圍需涉及行政相對人的全部業(yè)務(wù)范圍而不是某個局部抑或只是針對違法部分的業(yè)務(wù)。④胡建淼、胡曉軍：《行政責(zé)令行為法律規(guī)范分析及立法規(guī)范》，《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2013年第1期。作為行政處罰所設(shè)定的一種原初責(zé)令型行為，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的二次特征無疑為其他責(zé)令型行為進入行政處罰種類范圍提供了參考。

而通過考察司法釋義與實踐中適用責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的情形，可以進一步印證責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的適用是基于較深程度的行政處罰：從規(guī)范結(jié)構(gòu)上看，以其為中心的行為罰一項位于整個處罰種類條款列舉的倒數(shù)第二項；就涉及領(lǐng)域而言，則多見于生產(chǎn)安全，食品、藥品安全，市場監(jiān)督等與公民切身利益具有極密切關(guān)聯(lián)的領(lǐng)域，應(yīng)當受到的重視程度由此可見一斑。與此同時，通常要求具備“逾期未改正”“拒不執(zhí)行”的前置條件，或是已經(jīng)達到“情節(jié)嚴重”“一年內(nèi)累計三次”等相當嚴重的程度，對經(jīng)濟和社會生活產(chǎn)生較大影響的情形還需要由相關(guān)主管部門報請本級人民政府依法決定。⑤如《中華人民共和國消防法》第七十條第四款規(guī)定：責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，對經(jīng)濟和社會生活影響較大的，由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門或者應(yīng)急管理部門報請本級人民政府依法決定。據(jù)此，新增加的“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“責(zé)令關(guān)閉”“限制從業(yè)”責(zé)令行為在表達形式及所產(chǎn)生的法律效果上應(yīng)該是與原有“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”具有一致性的。

2.限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的規(guī)范與處罰限度

在規(guī)范層面，“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”現(xiàn)主要見于公司、保險、金融等與商業(yè)密切關(guān)聯(lián)的一類領(lǐng)域內(nèi)，如《中華人民共和國保險法》第一百三十八條針對“償付能力不足的保險公司”除了予以重點監(jiān)管之外，還規(guī)定可以在業(yè)務(wù)范圍和規(guī)模等方面進行經(jīng)營限制；《中華人民共和國藥品管理法》禁止在吊銷許可證、注銷登記、解除協(xié)議、撤銷特許經(jīng)營權(quán)后的一定期限內(nèi)參與或者開展生產(chǎn)經(jīng)營活動。在建立完善守信聯(lián)合激勵和失信懲戒制度領(lǐng)域，相關(guān)政府部門亦列舉了多種限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動的措施：首先是國務(wù)院加強在項目新增、股票發(fā)行、金融機構(gòu)設(shè)立等七大領(lǐng)域?qū)κ判袨椴扇〉男姓约s束和懲戒。①《國務(wù)院關(guān)于建立完善守信聯(lián)合激勵和失信聯(lián)合懲戒制度加快推進社會誠信建設(shè)的指導(dǎo)意見》，具體包括“限制新增項目審批、核準”“限制股票發(fā)行上市融資或發(fā)行債券”“限制在全國股份轉(zhuǎn)讓系統(tǒng)掛牌、融資”“限制發(fā)起設(shè)立或參股金融機構(gòu)以及小額貸款公司、融資擔保公司、創(chuàng)業(yè)投資公司、互聯(lián)網(wǎng)融資平臺等機構(gòu)”“嚴格限制申請財政性資金項目”“限制參與有關(guān)公共資源交易活動”“限制參與基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營”七項。經(jīng)由國家市場監(jiān)管總局針對失信和信用修復(fù)發(fā)布的三個部門規(guī)章和規(guī)范性文件更是進一步對“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”做出了規(guī)定。②市場監(jiān)管總局出臺《市場監(jiān)督管理嚴重違法失信名單管理辦法》等3部規(guī)章規(guī)范性文件，具體包括《市場監(jiān)督管理嚴重違法失信名單管理辦法》《市場監(jiān)督管理行政處罰信息公示規(guī)定》《市場監(jiān)督管理信用修復(fù)管理辦法》，發(fā)布時間：2021年8月1日。可見其行為更多的亦是指向經(jīng)營行為。

對于不具備許可資格，或者應(yīng)當備案而沒有備案、尚未從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，或者不需要采取資格罰的，行政機關(guān)可以限制其從事或者擴大生產(chǎn)經(jīng)營活動，通常又存在兩種常見形式：一是在最開始的準入環(huán)節(jié)表現(xiàn)為不得申請行政許可，二是表現(xiàn)為直接限制相關(guān)的經(jīng)營條件。③袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社，2021，第79頁。其中，“不得申請行政許可”指向第二種，如《中華人民共和國行政許可法》第七十八、七十九條對當事人在提供虛假材料或利用不正當手段首次取得行政許可后分別予以一年和三年的再次申請許可進行限制?！安坏蒙暾埿姓S可”曾經(jīng)被一審稿納入作為一項資格罰，但在二審稿中又予以取消的原因可能正是源于此，即該行為能夠作為一項子行為納入具有更大范疇的概念。

3.責(zé)令關(guān)閉與限制從業(yè)的性質(zhì)與定位

責(zé)令關(guān)閉是全面禁止違法主體繼續(xù)經(jīng)營的行政處罰，在程度上堪比永久性的停產(chǎn)停業(yè)亦與其具有相同的屬性。在未納入《行政處罰法》種類之前屬于由其他法律、行政法規(guī)如《中華人民共和國職業(yè)病防治法》《中華人民共和國藥品管理法》規(guī)定的行政處罰。責(zé)令關(guān)閉如何履行或者執(zhí)行，目前的法律、行政法規(guī)沒有做出一般性規(guī)定。從現(xiàn)有規(guī)定看，不同行政管理領(lǐng)域內(nèi)的責(zé)令關(guān)閉，具體要求可能不盡相同。職業(yè)病防治、藥品管理采取的均是選擇性既成模式，即有違法行為的任意一項且達到情節(jié)嚴重的程度就得以提請責(zé)令關(guān)閉。而安全生產(chǎn)領(lǐng)域內(nèi)適用責(zé)令關(guān)閉的條件卻通常更加嚴苛，如《國務(wù)院關(guān)于預(yù)防煤礦生產(chǎn)安全事故的特別規(guī)定》第十三條第二款對關(guān)閉煤礦應(yīng)當同時達到五個要求做出的規(guī)定。④《行政處罰法》修正解讀（二）：行政處罰的種類，《國務(wù)院關(guān)于預(yù)防煤礦生產(chǎn)安全事故的特別規(guī)定》第十三條第二款規(guī)定：“關(guān)閉煤礦應(yīng)當達到下列要求：（一）吊銷相關(guān)證照；（二）停止供應(yīng)并處理火工用品；（三）停止供電，拆除礦井生產(chǎn)設(shè)備、供電、通信線路；（四）封閉、填實礦井井筒，平整井口場地，恢復(fù)地貌；（五）妥善遣散從業(yè)人員。”關(guān)于責(zé)令關(guān)閉的性質(zhì)，原國家環(huán)?？偩衷槍Νh(huán)境污染保護與噪聲污染防治領(lǐng)域內(nèi)的限期治理逾期未完成任務(wù)情況下，企業(yè)責(zé)令停業(yè)關(guān)閉的適用問題做出過專門答復(fù)，明確了適用責(zé)令關(guān)閉處罰類型的情形。⑤《國家環(huán)境保護總局關(guān)于對逾期未完成限期治理任務(wù)的責(zé)令停業(yè)關(guān)閉問題的復(fù)函》（環(huán)函〔2002〕333號）。最高人民法院亦發(fā)布了基于涉及飲用水水源保護的重要性而形成的適用責(zé)令關(guān)閉項目行政處罰的典型案例。⑥最高人民法院發(fā)布人民法院環(huán)境保護行政案件十大案例（第二批）之七：上海勤輝混凝土有限公司訴上海市奉賢區(qū)人民政府責(zé)令關(guān)閉行政決定案。

而關(guān)于限制從業(yè)的定位，有學(xué)者基于禁入視角指出，這一指向特定業(yè)務(wù)活動與任職資格的兩種類型均涉及對相對人資質(zhì)、能力與信譽的已有評價，在一定程度上屬于一種資格罰和聲譽罰。①宋華琳：《禁入的法律性質(zhì)及設(shè)定之道》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。新法中增加的限制從業(yè)即可理解為是“對特定業(yè)務(wù)或活動的禁入”一項，但在《行政處罰法》關(guān)于行政處罰的種類設(shè)定體系下被定義為行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的當事人在時間和領(lǐng)域等方面實施經(jīng)濟和社會方面的職業(yè)限制，②袁雪石：《中華人民共和國行政處罰法釋義》，中國法制出版社，2021，第82頁。屬于對相對人在某些領(lǐng)域內(nèi)的行為實施可能予以限制。此外，作為“限制生產(chǎn)經(jīng)營活動”表達形式之一的“不得申請行政許可”在當前法律規(guī)范中所表現(xiàn)出來的對行政人在特定領(lǐng)域內(nèi)從事一定行為的限制亦是在準入環(huán)節(jié)展開的活動。從該角度看，兩者具有一定的共同性，或者可以作為兩種限制行為得以列于處罰種類同一項下的解釋來源。

綜合上述，四種責(zé)令行為在新《行政處罰法》處罰種類條款中位于同一項下，且排列位次是按照由輕到重的程度展開的，彼此之間理論上呈現(xiàn)出一種遞進的邏輯，共同構(gòu)成了第一類作為行政處罰的責(zé)令行為類型：以“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”為中心，向外延伸至“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“責(zé)令關(guān)閉”“限制從業(yè)”。

（二）定義條款、種類兜底條款與原則條款綜合下的未列舉責(zé)令行為

1.三種條款綜合界定的可能

新法的修訂需要實施，地方為落實新法做出的工作指引文件在一定程度上也能夠促進對法律規(guī)范的理解。廣東省跟進貫徹落實上位法、推動法治政府建設(shè)的探索始終走在全國前列。廣東省司法廳印發(fā)的《新行政處罰法理解與適用工作指引》對更加準確地把握未列舉的行政處罰種類具有啟發(fā)意義。③廣東省司法廳印發(fā)《新行政處罰法理解與適用工作指引》（粵司辦〔2021〕77），指引指出，各級行政機關(guān)要根據(jù)新法規(guī)定的行政處罰定義、種類及其在行政管理領(lǐng)域中的具體表現(xiàn)，認真梳理本單位實施的行政處罰及其依據(jù)。沒有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)的，不得繼續(xù)實施。有法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)的，在新法施行后，嚴格按照新法的規(guī)定實施。據(jù)此，新增定義條款與種類兜底條款構(gòu)成了作為行政處罰的責(zé)令行為第二種類的規(guī)范基礎(chǔ)。

學(xué)界關(guān)于行政處罰定義條款的探討由來已久，此次修法以“課予減損權(quán)益或者增加義務(wù)的懲戒”最終予以回應(yīng)。1996年行政處罰法制定前后，提出了多種定義，本次修法過程中又有大量的研究成果，主要有形式和實質(zhì)兩個方向，盡管形式標準通俗易懂，但完全取決于法律規(guī)定，難以周全，④胡建淼：《“其他行政處罰”若干問題研究》，《法學(xué)研究》2005年第1期。實質(zhì)定義也通常受制于“制裁性”的理解立場。其中，關(guān)于定義缺位、行政處罰種類條款僅采列舉特定行政處罰種類的立法模式飽受詬?。夯谛姓幜P行為概念不夠清晰明了，應(yīng)有的判別功能不足，⑤黃海華：《行政處罰的重新定義與分類配置》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第4期。導(dǎo)致司法實務(wù)和理論界在認定作為行政處罰的行政行為時存在較大爭議和分歧，法律邏輯學(xué)原理亦要求通過概念明確內(nèi)涵和外延。⑥雍琦：《法律邏輯學(xué)》，法律出版社，2004，第29頁?；诖耍酱诹⒎夹g(shù)的考量設(shè)置定義條款。新法的修訂終于回應(yīng)了這一世紀難題，沿著時代性、適度性、協(xié)調(diào)性和精準性的思路，立足于制裁性并對其作出適度限制，明確了行政處罰行為是一種以制裁性為核心，對違反行政管理秩序行為科以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的懲戒。⑦黃海華：《新行政處罰法制度創(chuàng)新的理論解析》，《行政法學(xué)研究》2021年第4期。而兜底條款作為一種通常用于預(yù)留更多容納空間的立法技術(shù)條款，關(guān)于其中規(guī)范的界定似乎能夠借鑒符號學(xué)理論。此外，作為原則條款之一的“處罰與教育相結(jié)合”原則亦為處罰屬性責(zé)令行為的認定提供了教育導(dǎo)向。

2.作為“其他行政處罰”的責(zé)令行為

盡管上述三種條款為作為行政處罰的責(zé)令行為提供了一個更加廣闊的空間，而若要進一步明確其他未列舉的類型，需要將思路轉(zhuǎn)換至責(zé)令行為本身的多維屬性。當前責(zé)令行為內(nèi)部的分類多元，涉及命令型、處罰型、執(zhí)行型、裁決型和教育型五種，①胡建淼：《關(guān)于〈行政強制法〉意義上的“行政強制措施”之認定——對20種特殊行為是否屬于“行政強制措施”的評判和甄別》，《政治與法律》2012年第12期。或者包括命令性、裁決性、處罰性和強制性四類，②張錫菊：《行政責(zé)令行為研究》，碩士學(xué)位論文，西南政法大學(xué)法學(xué)系，2016。或者僅劃分為命令性和處罰性兩類。③王軼：《論行政責(zé)令行為》，碩士學(xué)位論文，華東政法大學(xué)法學(xué)系，2014。盡管分類標準不同，分類結(jié)果各異，然而究其共性均是意識到了責(zé)令行為具有多維屬性，即責(zé)令行為在不同外界環(huán)境下將呈現(xiàn)出不同的性質(zhì)，處罰性當然也屬于其中之一。據(jù)此，“其他行政處罰”范疇中的責(zé)令行為屬于作為行政處罰的責(zé)令行為類型的應(yīng)有之義，因文章篇幅有限，在此僅選取一些常見的情形加以佐證。

首先，“責(zé)令停業(yè)整頓”因與“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”在規(guī)范結(jié)構(gòu)、行為模式上具有較高的相似度而通常被認定為行政處罰。結(jié)合定義條款中關(guān)于行政處罰“以減損權(quán)益或者增加義務(wù)”的目的定位，可以發(fā)現(xiàn)停業(yè)整頓具有同樣的指向；而從對行為人的能力限制來說，“責(zé)令停業(yè)整頓”與“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”同樣表現(xiàn)出對違法行為人的行為能力的限制，一方面限制當事人的行為能力，但更為重要的是責(zé)令違法當事人“整頓”，在合法狀態(tài)的恢復(fù)上更側(cè)重科以違法行為人自行糾正的義務(wù)。又如“責(zé)令補種盜伐株數(shù)10倍樹木”，其中的“10倍”對于該責(zé)令行為性質(zhì)的判斷起到了關(guān)鍵性作用，補種盜伐株數(shù)10倍的樹木，并非等價性的修復(fù)，具有明顯的處罰性。此外，盡管本次《行政處罰法》修訂并未對關(guān)于行政處罰類型在實施中的轉(zhuǎn)換做出規(guī)定，勞務(wù)罰卻仍然是一個值得深入研究的話題。④勞務(wù)罰是指對違法者科處公益性勞動，以教育和懲罰違法者。在1996年行政處罰法制定時，考慮到勞務(wù)罰雖然具有教育違法者的積極意義，但限制了公民一定的人身自由，強迫公民履行一定的義務(wù)，對其性質(zhì)許多學(xué)者有不同看法，因此未規(guī)定勞務(wù)罰。陳斯喜：《中華人民共和國行政處罰法理論適用》，法律出版社，1996，第25頁。近年來有些地方出現(xiàn)了主要立足于教育而非懲戒的責(zé)令協(xié)助勸導(dǎo)交通、宣傳法律法規(guī)、提供社區(qū)服務(wù)等情形，亦為該類責(zé)令行為類型化為行政處罰種類提供了可進一步探討的空間。

（三）“責(zé)令改正、退賠”條款中作為處罰本體組成部分的責(zé)令行為

1.責(zé)令改正條款于處罰法中的定位與處罰本體證成

責(zé)令改正條款與處罰種類條款之間的關(guān)系究竟應(yīng)該理解為是各具性質(zhì)的兩個獨立條款，抑或?qū)⑶罢咭暈楹笳叩倪M一步補充，是該領(lǐng)域內(nèi)一個由來已久的爭議。若從立法原意進行追溯，根據(jù)參與《行政處罰法》立法的權(quán)威人士的解釋，⑤全國人大常委會國家法、行政法室編《中華人民共和國行政處罰法釋義》，法律出版社，1996，第2頁、第20頁。另見全國人大常委會國家法、行政法室編《中華人民共和國行政處罰法講話》，法律出版社，1996，第34頁。在《行政處罰法》的立法過程中曾經(jīng)將責(zé)令改正作為行政處罰列入行政處罰的種類之中。但出于改正行為必然性的考量，不宜作為一種單獨的行政處罰種類加以規(guī)定。此次鑒于責(zé)令改正或者責(zé)令限期消除違法行為的后果在很多法律法規(guī)中均有規(guī)定，從內(nèi)含與單列兩個方面納入使之與《行政處罰法》相銜接?？梢钥吹?，上述權(quán)威解釋將責(zé)令條款定位為作為特殊性《行政處罰法》與其他普遍性一般法律規(guī)范的銜接條款，盡管于規(guī)范層面未直接將責(zé)令改正列作行政處罰的種類，但無疑對當前其他規(guī)定的現(xiàn)實存在做出了回應(yīng)，亦為責(zé)令條款的后續(xù)發(fā)展預(yù)留了一定的空間。

而從實定法的邏輯進行理解，新法第二十八條第一款規(guī)定責(zé)令（限期）改正應(yīng)當與行政處罰同時進行，表明了行政處罰的存在肇始于相對人的違法行為，沒有違法行為就沒有行政處罰，也就不存在責(zé)令改正。可以看到，在法條表述的邏輯結(jié)構(gòu)下，責(zé)令改正是行政處罰的前置程序，或者至少可以肯定兩者在處罰范圍內(nèi)的同步適用。而在理論層面，有學(xué)者曾將指出責(zé)令改正與行政處罰兩者的核心區(qū)別在于前后兩者分別指向行政違法者的第一性法律義務(wù)、第二性法律義務(wù)（法律責(zé)任）。①黃锫：《行政執(zhí)法中責(zé)令改正的法理特質(zhì)與行為結(jié)構(gòu)》，《浙江學(xué)刊》2019年第2期。據(jù)此，兩者在發(fā)生上存在著一致性，作為第二性法律義務(wù)的行政處罰到來之前第一性法律義務(wù)必將已經(jīng)出場，即兩者存在著同步性。

此外，作為本次修法新增第二款的“責(zé)令退賠”沿著上述論證語境，在一定程度上可以視作是對第一款“責(zé)令改正”的具體化、特定化說明。首先，退賠作為返還不當?shù)美男问?，對違法者而言仍是一種改正違法行為，屬于“改正”范疇。其次，從字面規(guī)范表述來看，對于違法所得的“責(zé)令退賠”實際上是與“予以沒收”在同一環(huán)節(jié)下依次進行的：在行政與民事法律規(guī)范發(fā)生競合的情況下，民事債權(quán)具有清償順位上的優(yōu)先性，因此對違法所得的責(zé)令退賠在先，此后為進一步追溯而對剩余部分予以沒收；其不僅體現(xiàn)了對第三人利益的充分保障，亦符合責(zé)令改正與沒收違法所得在行政處罰法體系下的銜接邏輯。至此，無論是僅就第二十八條內(nèi)部的聚焦還是將其置于與行政處罰的關(guān)系下研究，均可得出責(zé)令改正與行政處罰在發(fā)生次序與銜接邏輯上存在同構(gòu)性，兩者在該語境下可以被視為一個有機的整體。

2.不同領(lǐng)域內(nèi)責(zé)令改正及類似措施的處罰性差異

當前行政法律規(guī)范體系中已然存在部分將責(zé)令改正及類似措施直接認定為行政處罰的情況，然而各部門行政法領(lǐng)域內(nèi)關(guān)于責(zé)令措施類的表達存在差異性。由此反映出的一個長期困擾理論界的問題，理應(yīng)貫穿于整個行政法領(lǐng)域的基本原則的統(tǒng)領(lǐng)性不夠，各部門行政法之間協(xié)調(diào)性不足。

現(xiàn)行《中華人民共和國土地管理法》第八十三條直接將責(zé)令限期拆除定性為行政處罰決定。但有學(xué)者認為基于拆除對象本身的違法性，責(zé)令拆除僅構(gòu)成不利行為，而不構(gòu)成制裁行為，即非行政處罰。②王貴松：《論行政處罰的制裁性》，《法商研究》2020年第6期。司法實踐亦對此做出了回應(yīng)，在“責(zé)令限期整改”出現(xiàn)較多的城鄉(xiāng)建設(shè)領(lǐng)域，國務(wù)院法制辦對各省市做出的復(fù)函中關(guān)于“責(zé)令限期拆除”是否屬于行政處罰行為的答復(fù)，均是基于案件所涉領(lǐng)域結(jié)合責(zé)令改正條款的單獨設(shè)置而給出了否定意見。這一考量未嘗不具有一定道理，而隨著視線轉(zhuǎn)至其他領(lǐng)域，無疑將會受到不同的啟發(fā)。

環(huán)境保護領(lǐng)域的責(zé)令行為運用較其他領(lǐng)域更為普遍，且更加傾向處罰性質(zhì)。在當前環(huán)境法律法規(guī)體系中，環(huán)境行政處罰與環(huán)境行政命令存在著種屬、選用、并用和銜接使用四種模式。通過溯源《環(huán)境保護法》修訂新增第六十條規(guī)定的系列責(zé)令行為內(nèi)涵，其本質(zhì)均屬于針對環(huán)境行政相對人科以承擔環(huán)境行政法律責(zé)任的行政處罰，突破了既有制度體系中環(huán)境行政處罰與環(huán)境行政命令的二分模式。③涂永前：《環(huán)境行政處罰與環(huán)境行政命令的銜接——從〈環(huán)境保護法〉第60條切入》，《法學(xué)論壇》2015年第6期。無疑，出現(xiàn)位次靠后的新環(huán)境保護法中新增的責(zé)令行為類型確實在本次《行政處罰法》的修改中得以吸納，且將其定位為更富制裁性的行政處罰行為更能彰顯出當前生態(tài)環(huán)境保護領(lǐng)域內(nèi)對違規(guī)行為的懲戒決心。

而在《傳染病防治法》設(shè)定的可能針對私主體適用的9處“責(zé)令”大多涉及責(zé)令（限期）改正和停止違法行為，只有第六十八條指向責(zé)令停建、關(guān)閉；既定作為行政處罰類型的責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、責(zé)令關(guān)閉及與之密切聯(lián)系的三種常見責(zé)令行為均在該體系中得以出現(xiàn)。并且該條前后兩部分從責(zé)令改正向責(zé)令停建的遞進，無疑體現(xiàn)出對兩種類型責(zé)令的輕重之分和處置區(qū)別。與此同時，責(zé)令改正與責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)成為執(zhí)法過程中的兩個端點。①孫晉、楊軍：《〈傳染病防治法〉行政責(zé)令的法律屬性和效力》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2020年第3期。由此可見，無論是作為行政處罰本體的組成部分，抑或是一項特定領(lǐng)域內(nèi)具有處罰屬性的責(zé)令行為，“責(zé)令改正、退賠”基本仍能視作具有處罰性質(zhì)。

結(jié)語

2021年修訂的《行政處罰法》承載著各界愿景，最終生效實施。新法在原版本的基礎(chǔ)上進行了較大的修改，涉及面較廣，內(nèi)容十分豐富，對之前存在的系列難題都做出了一定回應(yīng)。通過梳理本次修法歷程，聚焦責(zé)令行為在新法及其他部門行政法中的表達形式，可以梳理出三種作為行政處罰的責(zé)令行為類型：一是經(jīng)由處罰種類條款直接規(guī)定的“責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)”“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“責(zé)令關(guān)閉”“限制從業(yè)”具體列舉責(zé)令行為；二是結(jié)合定義條款、兜底條款和原則條款后得以界定的一系列未列舉責(zé)令行為；三是“責(zé)令改正、退賠”基于與行政處罰“同步”進行的屬性，得以成為行政處罰本體的組成部分。至此，一套關(guān)于具有行政處罰屬性的責(zé)令行為的類型化標準得以明晰。一方面，類型化標準的梳理提煉，是對《行政處罰法》修訂過程中關(guān)于行政處罰種類立法演進的溯源，為其他部門行政法領(lǐng)域內(nèi)作為行政處罰責(zé)令行為的表達提供了思路；另一方面，類型化標準為后續(xù)執(zhí)法實踐中更多責(zé)令行為納入行政處罰提供了具象參照，為進一步規(guī)范處罰性責(zé)令行為的適用實施奠定了依據(jù)。無疑，作為行政處罰的責(zé)令行為的類型化能夠促進行政法治的精細化。此外，本次修法中行政處罰種類創(chuàng)設(shè)權(quán)限進一步擴大至地方性法規(guī)，為更多潛在責(zé)令行為成為行政處罰提供了可能，有待進一步研究。