江凱帆

（華南師范大學 法學院，廣東 廣州 510006）

引言

2013年，我國在第三次修正《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）時引入了懲罰性賠償制度。然而就頒布后九年的實際情況來看，該制度在司法實踐中的運用可謂極其“慘淡”：據(jù)相關研究，直至2019年3月，以“侵害商標權糾紛”為案由的50697份判決書中，僅有33份判決明確表示適用懲罰性賠償制度。①廣東省深圳市福田區(qū)人民法院課題組、王欣美：《商標侵權懲罰性賠償?shù)闹贫葮嫿ā罚吨R產(chǎn)權》2020年第5期，第41頁?；诖耍⒎C關于2019年修改《商標法》，提高了懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)上限；最高人民法院也于近兩年發(fā)布《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《審理商標民事案件的解釋》）和頒布《最高人民法院關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚ㄒ韵潞喎Q《適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅罚?，并推出相關典型案例。

然而司法實踐中的情況仍然不容樂觀。筆者使用“小包公”法律實證分析平臺進行檢索，設定時間范圍為2014年5月1日（《商標法》懲罰性賠償制度生效之日）至2021年11月7日，“本院認為”為“懲罰性賠償”，案由為“侵害商標權糾紛”，依上述條件檢索得出的民事判決書共有756件。通過逐一檢查文書的具體內容，發(fā)現(xiàn)適用懲罰性賠償?shù)陌讣挥?0件。再做細看可知，有17件都是關于煙臺張某葡萄釀酒公司與各類商鋪之間的侵權糾紛。①長治市城區(qū)宏某煙酒店與煙臺張某葡萄釀酒股份有限公司侵害商標權糾紛案，見（2020）晉民終17號民事判決書；另可參見長某與煙臺張某葡萄釀酒股份有限公司侵害商標權糾紛案，見（2020）晉民終16號民事判決書。細看該批案件的裁判文書，除列舉的法條之外，其完全未提及“惡意”和“情節(jié)嚴重”要件，故實為對“懲罰性賠償”一詞的誤用而無太大的研究價值。而余下的個別案件雖然適用的是法定賠償，但由于法院基本按照了懲罰性賠償?shù)臉嫵梢陀嬎愎竭M行判決，故其亦具有懲罰性而具備一定的研究意義。②當然，根據(jù)懲罰性賠償?shù)恼埱髾嘈再|，日后仍應遵循“不告不理”原則，即禁止法院以套用法定賠償?shù)姆绞街鲃舆m用該制度。對此，新近頒布的《適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谝粭l第一款也已作明確規(guī)定。因此，真正值得研究的商標侵權懲罰性賠償案件只有寥寥23件③由于“小包公”法律實證分析平臺的數(shù)據(jù)并不一定全面，以及可能存在法院上傳案例滯后等問題，上述統(tǒng)計結果未必百分百完整，故下文也會對其他重要案例予以分析。，可見該制度雖肩負著立法、司法機關之重望，目前卻幾乎處于“沉睡”狀態(tài)。

一、商標懲罰性賠償?shù)膶嵺`困境

較低的適用率僅能證明存有問題，但仍需洞察該制度為何“沉睡”。筆者通過對上述23件案例以及其他典型案例予以分析，并研究相關規(guī)范與司法解釋后發(fā)現(xiàn)，商標侵權懲罰性賠償?shù)倪m用存在相關概念混亂、適用要件的內涵不明以及倍數(shù)的確定過于隨意等困境。

（一）基數(shù)計算的相關概念紊亂

商標權懲罰性賠償?shù)倪m用前提是基數(shù)的確定，然而計算基數(shù)所必備的某些重要概念卻相當紊亂。首先是“利潤率”。按照《商標法》第六十三條第一款的規(guī)定，權利人可以按照其自身所受損失、侵權人因侵權所獲利益（下文亦稱“前兩條路徑”）進行基數(shù)計算。當上述兩條路徑難以確定時，法院可參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。按照上述規(guī)范，絕大部分權利人都需選擇前兩條路徑予以舉證，實踐中的絕大多數(shù)案例也是如此。前述路徑的公式為“權利人所受損失/侵權人所獲利益=（所損失的產(chǎn)品銷售量/或侵權產(chǎn)品銷售量）*產(chǎn)品單價*利潤率”，因此依前兩條路徑計算基數(shù)必須要確定利潤率。然而就規(guī)范和實踐層面來看，利潤率的概念可謂是“五花八門”：《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十四條與第十五條皆稱之為“單位利潤”，這并未明確其內涵；實踐中許多案例使用了“毛利潤”一詞，④在最高人民法院2021年3月頒布的6個商標權懲罰性賠償?shù)牡湫桶咐?，?個案件都明示或實質性地采用了“毛利潤”概念。此外，眾多影響力較大的知名案例如“FILA”案〔（2017）京73民終1991號民事判決書〕等都采用了“毛利潤”概念。但也有法院認為無法以毛利潤確定權利人損失或侵權人獲益。⑤廣東堅某五金制品股份有限公司與徐某侵害商標權糾紛案，見（2019）浙03民終4327號民事判決書。毛利潤（即銷售利潤）是指產(chǎn)品銷售收入減去相應的銷售成本（包括制造成本和銷售費用）、產(chǎn)品銷售稅金及附加費用后的利潤，⑥張鵬：《商標侵權損害賠償數(shù)額計算的現(xiàn)狀與展望》，《知識產(chǎn)權》2021年第5期，第19頁。其并未減去管理、財務等費用和增值稅，故采取毛利潤計算可能使得基數(shù)數(shù)值虛高。還有某些案例使用了“營業(yè)利潤”進行計算。⑦浙江華某工業(yè)有限公司與雅某哈發(fā)動機株式會社商標侵權糾紛案，見最高人民法院民事判決書（2006）民三終字第1號民事判決書。利潤率的模糊性會影響基數(shù)計算的準確性，從而波及整個懲罰性賠償制度的適用。

“難以確定”的具體含義也不甚明確。所謂的“難以確定”存于《商標法》第六十三條中，其具體規(guī)定為：當前兩條路徑“難以確定”基數(shù)時，可以參照該商標許可使用費的倍數(shù)合理確定。在性質上而言，如認為“難以確定”是權利人適用“商標許可使用費”路徑的實體要件，則其選擇適用該路徑時必須先舉證前兩條路徑在事實上難以確定，即權利人對此負有舉證義務。學界對此討論甚少，但對其性質的判定會影響當事人的路徑選擇和舉證難度，故筆者認為確有研究之必要。而“難以確定”的標準在實務中也忽高忽低：在都市某某案①廣東都市某某實業(yè)有限公司與張某某侵害商標權糾紛案，見（2020）粵民終888號民事判決書。中，原告已經(jīng)舉證被告線上銷售平臺的侵權商品銷售金額與所在行業(yè)的普遍利潤率，但二審法院仍判定其基數(shù)難以確定。在阿迪某斯案②阿迪某斯有限公司與阮某某等侵害商標權糾紛案，見（2020）浙03民終161號民事判決書。中，一審法院認為權利人被侵權的商品單價并不明確，因此難以確定權利人的實際損失；二審法院則采用了對阿迪某斯公司最為不利的正品鞋單價作為計算依據(jù)，從而確定了權利人的實際損失并推翻一審判決——這顯然把難以確定的標準抬高了。由此看來，“難以確定”的標準對能否適用懲罰性賠償影響重大，但卻未有明確的統(tǒng)一性標準。

（二）實體適用要件含義不明

所謂的實體適用要件是指“惡意”和“情節(jié)嚴重”，這是在基數(shù)確定的基礎上適用懲罰性賠償所必須具備的兩大要件。然而對上述要件的具體含義仍尚存疑惑。首先是關于“惡意”的爭議。自該制度被引入《商標法》之后，學界便爭論不休：諸多學者認為“惡意”與“故意”不同，其主觀惡性應在“故意”之上；也有學者認為二者皆為“明知故犯”之意，③王利明：《論我國民法典中侵害知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)囊?guī)則》，《政治與法律》2019年第8期，第100頁。并且作為《商標法》上位法的民法典只有“故意”而無“惡意”，因此依文義解釋與體系解釋應判定“故意”等同于“惡意”?！哆m用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谝粭l第二款也采取了等同說，然而“司法解釋在效力位階上要低于法律，現(xiàn)有的分歧雖有所緩解，但還未徹底解決”④徐俊、葉明鑫：《商標懲罰性賠償法律適用要件的類型化研究》，《知識產(chǎn)權》2021年第4期，第82頁。。實踐中的法院裁判理由也夾雜著兩種標準：在巴某克木業(yè)案⑤巴某克木業(yè)（中山）有限公司與浙江生活家巴某克地板有限公司侵害商標權糾紛案，見（2016）蘇05民初41號民事判決書。中，法院認定原告與被告曾存在多年的OEM（定點生產(chǎn)）代工合同關系，故認為被告對原告的商標知曉并了解，由此判定原告具有“惡意”。但是僅僅以二者曾經(jīng)存在代工合同關系而判定的“惡意”與侵權法上的“故意”類似；而在某米科技訴中山奔某案⑥中山奔某公司與某米科技公司侵害商標權糾紛案，見（2019）蘇民終1316號民事判決書。中，法院認定的“惡意”為：被告摹仿原告注冊商標申請注冊多個類似商標，使用與原告宣傳語近似或基本相同的宣傳語、配色，申請近似的域名……并且直到二審期間，被告仍在持續(xù)宣傳、銷售被控侵權商品。上述事實的過錯程度似乎遠超“故意”。

對“情節(jié)嚴重”的適用與判斷也存有疑問。首先觀察司法適用方面，在上文所述之具有研究價值的23個案件中，在“本院認為”部分完全沒有闡釋“情節(jié)嚴重”要件的案件有7個，占比約為30.4%。由此證明，相關法院對該制度的構成要件并無基本性理解。其次，《適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谒臈l規(guī)定要對“情節(jié)嚴重”予以綜合性判斷，判斷要素包括侵權手段、次數(shù)，侵權行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權人在訴訟中的行為等，但并未明確綜合判斷的側重點和具體方法。該條規(guī)定還列舉了七項情節(jié)嚴重的具體類型，然而何為具體類型之“以侵害知識產(chǎn)權為業(yè)”？兜底條款中的“其他可以認定為情節(jié)嚴重的情形”又應如何解釋？如不解答以上問題，“情節(jié)嚴重”仍是一個過度抽象化的詞語，上述款項也難以被直接適用。

（三）倍數(shù)的裁量較為隨意

倍數(shù)的確定是得出基數(shù)之后、計算具體賠償數(shù)額之前的最后一個環(huán)節(jié)，也是體現(xiàn)該制度懲罰性功能的一環(huán)。2019年《商標法》將倍數(shù)上限從三倍提升至五倍，這更是彰顯出立法者保護知識產(chǎn)權的決心。然而就實踐中的案例來看，倍數(shù)的裁量卻較為隨意。在上文所述的23個案件中，完全沒有明示倍數(shù)大小的案件有6件，占適用案件總數(shù)的26.1%。如在東莞糖酒集團案①東莞市糖酒集團美某佳便利店有限公司與李某某侵害商標權糾紛案，見（2014）東二法知民初字第356號民事判決書。中，裁判文書僅言“本院依法對其適用懲罰性賠償”，而并未說明具體倍數(shù)；再如在艾維某某案②艾維某某銷售有限公司（Envitech Distribution LTD）與大連義某進出口代理有限公司等侵害商標權糾紛案，見（2016）京0107民初16771號民事判決書。中，法院認為“應當適用懲罰性賠償予以懲戒”，但只字未提倍數(shù)為何，更不存在對于倍數(shù)大小的判決說理。

哪怕是在明示倍數(shù)的案件中，法院對該部分的說理也相當含糊。如在廣州尚某服飾有限公司案③廣州尚某服飾有限公司與彭某娥侵害商標權糾紛案，見（2020）粵0111民初5194號民事判決書。中，法院僅以侵權人存在主觀惡意便確定了2倍的賠償倍數(shù)，并未考慮其他因素。在創(chuàng)某公司案④創(chuàng)某集團有限公司與濰坊鵬某電子配件有限公司、肖某某侵害商標權糾紛案，見（2020）魯07民初1261號民事判決書。中則更為籠統(tǒng)：法院只是在公式的計算過程中提及性地以2倍倍數(shù)得出最后數(shù)額，完全未言明根據(jù)何種因素來確定該倍數(shù)。就此看來，法官更像是以某種“法感”或“前理解”來得出具體倍數(shù)，其并未履行窮盡說理的義務，更未以科學的倍數(shù)考量方式進行判決。

此外，在明確表明倍數(shù)的17個案件中，判決倍數(shù)為2倍及以下的案件為10個，占23個適用案件總數(shù)的43.5%；判決倍數(shù)超過2倍的案件為7個，占適用案件總數(shù)的30.4%。就上述數(shù)據(jù)來看，判決的倍數(shù)總體較為保守，并且絕大多數(shù)案件在最后判決賠償金時并未把懲罰性賠償與補償性賠償（基數(shù)）的數(shù)值進行相加，而是直接以前者為賠償金額，這無疑是把懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)間接性地拉低了50%。⑤最高人民法院于2021年4月頒布的《〈關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅档睦斫夂瓦m用》中明確指出：“填平性賠償數(shù)額即基數(shù)和懲罰性賠償數(shù)額應當分別單獨計算?！薄叭蘸蟾骷壏ㄔ簯獓栏癜凑丈鲜鲆?guī)則進行審判。”最高人民法院網(wǎng)：《〈關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅档睦斫夂瓦m用》，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-297121.html，訪問日期：2021年11月15日。對本就偏向保守的判決倍數(shù)再行壓低，懲罰性賠償似乎也不具有所謂“懲罰性”，該制度的根本目的也就無從彰顯了。

二、商標懲罰性賠償?shù)睦Ь吵梢?/h2>

（一）商標侵權懲罰性賠償適用原則的缺失

宏觀性的基本原則對具體規(guī)則的形成和司法實踐都影響重大。拉倫茨認為，原則與下位原則（以及進一步推導出來的具體規(guī)則）之間是雙向運作的：原則通過它（具體規(guī)則）的被具體化才能被澄清，而具體化的原則又只有在與原則的意義關聯(lián)中才能進行。⑥卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館，2020，第595頁。縱觀商標侵權的懲罰性賠償適用現(xiàn)狀可知，實務中并未明確相關的司法適用原則。例如，“便利”和“精確”有時是一對存有沖突的價值性原則。在基數(shù)的計算方法設計上，若完全顧及精確度則可能會削減部分便利性，從而降低效率，因為過分精確的計算方式會增加一定的煩瑣性和復雜性，由此也提高了權利人的計算難度和舉證成本。基數(shù)的計算必須要確定利潤率。以財會制度的三個利潤率概念來看，最精確的概念似乎是凈利潤，因為其計算的方法為產(chǎn)品利潤總額減去所得稅；而較為便利的概念應該是毛利潤，因為其僅僅是產(chǎn)品銷售收入減去銷售成本，計算起來最為簡便。如何抉擇上述概念很大程度上受原則中的價值衡量之影響，因此利潤率概念的不確定可能正源于適用原則的不明晰。

實踐中的倍數(shù)衡量也和司法適用原則密切相關，因此司法實踐中倍數(shù)選擇的隨意性也凸顯出相關原則的缺失。根據(jù)現(xiàn)行《商標法》第六十三條的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)范圍為1—5倍，即法官對最后算得的具體賠償數(shù)額享有極大的自由裁量權?；诖?，約束法官的司法適用原則將影響其自由裁量的價值取向，進而影響倍數(shù)的大?。喝绮扇≈斏鬟m用的司法原則，那么其選擇的倍數(shù)將相對保守；而若是需要突出懲罰性賠償?shù)膽土P功能以遏制相應的惡性行為，則將向高倍數(shù)甚至頂格倍數(shù)靠攏。上文所述的倍數(shù)隨意裁量之現(xiàn)狀，或許恰恰源于司法適用原則的缺失。

（二）相關規(guī)范的用語過于抽象

法律規(guī)范作為一種由文字組成的文本，其中的組成詞語之選擇尤為重要。盡管法律規(guī)范必定需要具有一定抽象性以防止僵化，但是過度抽象化可能會引起規(guī)范與具象社會事實的距離過遠，從而導致難以適用。規(guī)范中的詞語應該盡量選擇內涵確定、外延明確的用語。縱觀商標權懲罰性賠償?shù)闹T多問題，其實不少疑惑都根源于用語的過度抽象化。就“惡意”和“情節(jié)嚴重”兩大要件而言，前者并非我國侵權法領域的通用術語，其內涵與外延遠遠沒有“故意”明晰；而后者在刑法領域適用較多，其含義在民事領域并非十分明確。此外，“難以確定”與“利潤率”也存在一定的抽象性，對其具體含義也需再行解釋，否則會造成難以涵攝或是過度涵攝的情況。

《適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谌龡l、第四條是典型的類型化條款，而這種規(guī)范對詞語抽象性的適中程度則要求更高。考夫曼認為類型是抽象法律理念與具體生活事實的中間點，①亞圖·考夫曼：《類推與“事物本質”——兼論類型理論》，吳從周譯，顏厥安校，學林文化事業(yè)有限公司，1999，第111頁。因此類型化條款需要中間層次的用語。特別是作為司法解釋而言，其本身就是為了緩解法律規(guī)范的過度抽象性而存在，故其文本用語更是需要“多接地氣”。就第四條中的“以侵害知識產(chǎn)權為業(yè)”而言，其雖是從司法實踐中的典型案例總結而得，②在“小包公”法律實證分析平臺上以“以侵權為業(yè)”為關鍵詞進行搜索，最早的案例為雅某哈發(fā)動機株式會社與浙江華某工業(yè)有限公司、臺州華某摩托車銷售有限公司等商標侵權糾紛案，見最高人民法院（2006）民三終字第1號民事判決書。而近年來典型的“以侵權為業(yè)”的商標權懲罰性賠償案例為五某液公司與徐某某等侵害商標權糾紛案，見（2019）浙8601民初1364號民事判決書，見（2020）浙01民終5872號民事判決書。但該用語的含義相當空洞且外延并不明晰。所謂“為業(yè)”的判斷標準究竟為何，理論界幾乎未做討論。不僅理論上存有缺失，實踐中的各方也是一頭霧水：如在伊某特案③新疆伊某特實業(yè)股份有限公司與徐某某、裴某某侵害商標權糾紛案，見（2021）新23知民初18號民事判決書。中，權利人欲舉同一份證據(jù)證明“以侵權為業(yè)”“惡意侵權”“侵權情節(jié)嚴重”等多個要件，然而權利人自身也不太清楚何為“以侵權為業(yè)”。就連裁判者也對該用語采取“逃避說理”的態(tài)度：如在小某通訊案④小某通訊技術有限公司、小某科技有限責任公司侵害商標權糾紛案，見（2020）浙民終264號民事判決書。中，法院直接言明兩上訴人顯然不屬于以侵權為業(yè)的情形；而在寧夏正某案①寧夏正某物產(chǎn)進出口有限公司與寧夏福某蔬菜脫水集團有限公司侵犯商業(yè)秘密糾紛案，見（2007）民三終字第1號民事判決書。中，最高院認為福民公司并不是完全以侵權為業(yè)的公司。當事人舉證思路混亂、審判者未做說理而含糊判決，即規(guī)范用語過度抽象的危害顯露無疑。

（三）“綜合考慮”型條款存在缺陷

由于商標侵權的實務情況較為復雜，因此立法者和司法者都傾向于制定“綜合考慮”型條款：《適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谌?、四、六條分別規(guī)定對故意（惡意）、情節(jié)嚴重和倍數(shù)的認定要從各方面綜合考慮?！熬C合考慮”一詞賦予規(guī)范以開放性和彈性，因此該用語并無太大問題甚至值得贊許。但是何以綜合考慮？對此需要的是一個較為明晰的考慮標準，即何為主要考慮因素、次要考慮因素等。此時“綜合考慮”型條款中所列舉的考慮因素就很要緊了?；乜瓷鲜鼋忉專谒臈l規(guī)定，對于情節(jié)嚴重的認定應當綜合考慮侵權手段、次數(shù)，侵權行為的持續(xù)時間、地域范圍、規(guī)模、后果，侵權人在訴訟中的行為等因素。通常認為，人類在構造性無知的現(xiàn)實處境中奉行有限理性的行為模式，②謝曉堯：《法律文本組織技術的方法危機——反思“互聯(lián)網(wǎng)專條”》，《交大法學》2021年第3期，第9頁。只能考慮具有主導作用且數(shù)量有限的變量或因素。③赫伯特·西蒙：《人類活動中的理性》，胡懷國、馮科譯，廣西師范大學出版社，2016，第24頁。該規(guī)范的因素列舉太多且無主次之分，其違背了人類的有限理性法則，從而導致法官在裁判時難以參考此條文。第六條則問題更大，其規(guī)定道：“人民法院依法確定懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時，應當綜合考慮被告主觀過錯程度、侵權行為的情節(jié)嚴重程度等因素。”其實，所有法官在考量倍數(shù)時都應該考慮“惡意”與“情節(jié)嚴重”兩大實體適用要件，因此該條所列舉的考慮要素并無太大的實踐指導意義，甚至等于把問題拋向了法官。此外，此款也未有主次因素之分等細致規(guī)定，其總體上缺陷較大。

“綜合考慮”型條款的上述不足，一方面源于法律文本組織技術上的不成熟，另一方面則在于缺失了對事物本質的把握。規(guī)則通常是對背后正當化依據(jù)的簡單重述。④弗雷德里克·肖爾：《像法律人那樣思考：法律推理新論》，雷磊譯，中國法制出版社，2016，第16頁?？紤]因素的過多列舉、主次因素的缺失——這一切都根源于立法者對事物本質的不明晰。如果能把握“惡意”“情節(jié)嚴重”等事物的本質，在此基礎上再加強法律文本的構造技術，上述條款的實用性將大為增加。

三、商標懲罰性賠償制度的完善

該制度“沉睡”的背后，是其司法適用原則的缺失、規(guī)范術語的模糊以及對事物本質的不明晰。面對上述困境，應從抽象化的制度性原則出發(fā)，在其指引下給予相應原則和規(guī)則以具體化的完善建議，以期提高商標懲罰性賠償制度的合理性與可適用性。

（一）確立商標懲罰性賠償制度的原則

1.便利原則

便利性與精確度之間的取舍，取決于目前的司法現(xiàn)狀。就該制度極低的實際適用率來看，立法與司法機關應多為權利人減輕舉證負擔，從而優(yōu)先保證制度的“落地”與實效。便利性也與效率呈正相關作用，即提升便利性也有利于提高制度的運用效率，從而加快保護知識產(chǎn)權的進程。其實司法機關早有此方面的適用傾向：《審理商標民事案件的解釋》第十四條規(guī)定，在計算侵權所獲利益時，當侵權商品的單位利潤無法查明，可按照注冊商標商品的單位利潤計算。第十五條更是規(guī)定：“因被侵權所受到的損失，可以根據(jù)權利人因侵權所造成商品銷售減少量或者侵權商品銷售量與該注冊商標商品的單位利潤乘積計算?！钡谑臈l中的侵權商品單位利潤和權利人的注冊商標商品單位利潤在司法實踐中絕非等同概念，因為前者是“侵權人所獲利益”路徑的計算要素，而后者則是“權利人所受損失”路徑的計算要素，其規(guī)定二者在計算基數(shù)時可以互用，顯然是出于便利性的考慮；而第十五條允許以侵權商品銷售量代替因侵權所造成商品銷售減少量來計算權利人所受損失，實際上就是放棄了部分精確性而提高了便利性：因為就實際情況來看，權利人因被侵權所受的損失往往不止侵權人銷售侵權商品的所得部分，還包括因價格腐蝕而損失的利潤、未來損失的銷售利潤等其他部分。①在巴某克木業(yè)案中，原告選擇按“權利人因被侵權所受的損失”路徑予以計算，其損失構成為“因銷售流失而損失的利潤+因價格腐蝕而損失的利潤+未來損失的銷售利潤+商譽的損害”。詳情見巴某克木業(yè)（中山）有限公司與浙江生活家巴某克地板有限公司等侵害商標權糾紛案，（2016）蘇05民初41號民事判決書。

需要說明的是，便利原則可能會削弱一定的精確性，但并不意味著失真。就上述例子來看，第十五條的規(guī)定可能會導致權利人計算的因被侵權所受的損失之數(shù)值較小，但是該基數(shù)數(shù)值并非虛假，而僅僅是因為計算范圍縮小而對權利人自身略有不利。并且就規(guī)范的性質而言，上述司法解釋系屬選擇性適用規(guī)范，權利人自有其是否適用的選擇與考量。簡而言之，便利原則只是為權利人打造多一條“便利性通道”，并沒有剝奪其以最精確公式計算的權利。

2.利益評估原則

商品侵權懲罰性賠償?shù)臄?shù)額需要綜合評估各種利益，具體要義有三。第一，擴大利益評估的范圍。懲罰性賠償含有社會性補償（Societal Damages）的性質，其中的數(shù)額包含了公眾所受損之利益，②Catherine M.Sharkey，“Punitive Damages as Societal Damages，”Yale Law Journal，Vol.113（2003）：347—453.此為加倍懲罰之法理所在。因此必須對“侵權所導致的利益損失”作擴大性估算，即評估范圍不僅為權利人的收入損失，還要包括其他公民受損的某些反射利益（或間接利益）以及社會的公共利益等。第二，合理估算商標的市場價值。商標作為一種無形性利益，其市場價值具有不確定性，因此必須準確評價不同知識產(chǎn)權的不同競爭地位和不同獨占利益所形成的資產(chǎn)變量。③吳漢東：《知識產(chǎn)權懲罰性賠償?shù)乃椒ɑA與司法適用》，《法學評論》2021年第3期，第29頁。具體而言，主要的評估因素包括被侵權商標的知名度、商譽以及商標許可使用合同的金額等，必要時還可以引入權威的第三方機構予以價值評估。第三，準確計算侵權人的成本與收益。從經(jīng)濟學原理來看，人作為一種“理性人”必定會趨利避害，即從事任何活動時都會計算相應的成本及收益。因此，準確計算侵權人的行為成本及其收益有利于司法機關判決合適的懲罰數(shù)額，從而提高侵權人的侵權成本并促使其理性地放棄侵權行為。

3.謹慎重罰原則

懲罰性賠償雖然必具“懲罰性”，但基于我國國情，本土化的商標侵權懲罰性賠償應恪守謹慎重罰原則。首先，就懲罰性賠償?shù)脑矶?，懲罰性賠償兼具公、私法的性質，更有國外學者評價其系一種模糊公、私法邊界的不合理產(chǎn)物。④Kenneth Mann，“Punitive Civil Sanctions：The Middleground Between Criminal and Civil Law，”Yale Law Journal，Vol.101（1992）：1795—1873.謹慎重罰有利于維護部門法之間的角色分工，即把重罰權交由行政、刑事機關行使，而民事領域的懲罰性賠償只需發(fā)揮一種“克制性懲罰”的功能即可。其次，商標懲罰性賠償與一般的民事懲罰性賠償有所不同。在其他規(guī)定了懲罰性賠償?shù)乃椒ㄒ?guī)范（如旅游法、勞動合同法、消費者權益保護法等）中，被違約方或被侵權人處于弱勢地位，其規(guī)定懲罰性賠償?shù)哪康脑谟诩訌妼θ跽叩谋Ｗo，因此重罰有其合理性；而在商標侵權的懲罰性賠償案件中，權利人一般系著名商標的所有權人（如上市公司、大型企業(yè)等），其經(jīng)濟地位相對侵權人而言為強勢方，故應對處罰的輕重多加斟酌。此外，懲罰性賠償?shù)奶幜P程度還要兼顧民眾的可接受度與實際的可執(zhí)行度。賠償額不能與社會一般人的觀念差距太遠，否則將脫離國情，難以被普通民眾所接受，而且如果行為人支付不起，也會使判決難以執(zhí)行。①張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學》2009年第4期，第20頁。

（二）細化基數(shù)的計算規(guī)則

上文所述的原則具有宏觀指導作用，而對具體的規(guī)則仍需細化與完善。關于基數(shù)的確定部分，一方面需明確何為“利潤率”。利潤率是單個產(chǎn)品利潤與單個產(chǎn)品銷售收入（即售價）之比。售價僅為客觀事實而無爭辯之處，故確定利潤率主要在于如何定義“利潤”。在財會制度的三種利潤概念之中，毛利潤是單個產(chǎn)品銷售收入減去單個產(chǎn)品銷售成本，其數(shù)值最大；營業(yè)利潤則是毛利潤再減去管理、財務等費用后的利潤，其數(shù)值比毛利潤要??；而凈利潤則還要在營業(yè)利潤的基礎上減去相關稅費，其數(shù)值最小。筆者認為應采用毛利潤進行計算。首先，就舉證成本而言，權利人只需證明產(chǎn)品銷售收入與相應成本即可，而無需再舉證營業(yè)所需費用與相關稅費，這在一定程度上減輕了權利人的舉證負擔并降低了法院的查明難度，其價值取向也與上述的便利原則不謀而合。其次，由于某些大型企業(yè)的管理、財務等費用較高，因此若采取營業(yè)利潤或凈利潤計算基數(shù)可能會導致數(shù)額較小。縱觀懲罰性賠償金的整個計算流程，目前法院在倍數(shù)的確定上往往過于保守，因此只有保證基數(shù)的微高才能計算出具有“懲罰性”的賠償金，從而抵消掉倍數(shù)過小所帶來的負作用。此外，確定利潤的概念為“毛利潤”之后尚存一問：應以哪一主體的利潤或利潤率進行計算？在實踐中，當不能確定商標商品或侵權商品的利潤率時，可以參照同行業(yè)的平均利潤率或行業(yè)巨頭（上市公司）的利潤率予以計算。②在蘭西佳聯(lián)迪某案中，原告主張以涉案商品（潤滑油）的全行業(yè)利潤率予以計算并獲得法院支持，詳情見蘭西佳聯(lián)迪某油脂化工有限公司、約翰迪某（丹東）石油化工有限公司等與約翰迪某（中國）投資有限公司、迪某公司侵害商標權糾紛案，（2017）京民終413號民事判決書。在某米科技與中山奔某案中，原告主張以涉案商品行業(yè)的兩大上市公司毛利潤率中位數(shù)進行利潤率的計算，法院對此也予以支持。詳情見某米科技公司等與中山奔某公司等侵害商標權及不正當競爭糾紛案，（2019）蘇民終1316號民事判決書。這一做法既具備客觀性又降低了權利人的舉證難度，對此應予認可。

另一方面，需明晰何為“難以確定”。就其性質而言，“難以確定”應定性為權利人選擇商標許可使用費進行計算時的前置性實體義務。首先，以商標許可使用費的合理倍數(shù)計算基數(shù)其實并不精準，因為法院對“合理倍數(shù)”往往難以拿捏。并且就目前的立法論而言，以商標許可使用費之合理倍數(shù)計算基數(shù)的方式已具備懲罰性質，故不應提倡以此基數(shù)再作懲罰性賠償，③楊濤：《知識產(chǎn)權許可費賠償方法的功能、價值準則與體系重構》，《中國法學》2021年第5期，第249頁。因此還是督促權利人以前兩條路徑計算為佳。其次，“難以確定”作為實體義務也不會強人所難，而是存有其他制度予以配合。我國《商標法》第六十三條第二款規(guī)定了證據(jù)披露制度，即在權利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握的情況下，法院可以責令侵權人提供與侵權行為相關的賬簿或資料。在該制度下，舉證的責任并非由權利人全部承擔：因為法院在相關情況下也會責令侵權人交出證據(jù)。①在歐某公司案中，法院認為由于權利人、已經(jīng)盡力舉證，而與侵權行為相關的賬簿、資料主要由侵權人掌握，經(jīng)法院責令侵權人提交相關證據(jù)，其僅提供了其京東“歐某特官方旗艦店”的銷售收入記錄，未向法院提交其他平臺的銷售數(shù)據(jù)，故法院依法參考權利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，權利人的損失或者侵權人獲得的利益均難以確定，故法院準許了權利人主張以涉案商標許可使用費的合理倍數(shù)來確定本案賠償數(shù)額。歐某照明股份有限公司與廣州市華某塑料制品有限公司侵害商標權糾紛案，見（2019）粵民再147號民事判決書。

“難以確定”的標準也應作明確。筆者認為，應盡量提高“難以確定”的認定標準。因為若以商標許可使用費的合理倍數(shù)計算的話，必須有客觀存在的商標許可使用合同，而在商標領域中該類合同數(shù)量較少，因此實際上權利人根本沒有機會采取“商標許可使用費的倍數(shù)”這一路徑來計算基數(shù)。司法實況便是如此，即多數(shù)適用懲罰性賠償?shù)纳虡饲謾喟讣疾捎昧饲皟蓷l路徑，如在上述的23個案件中，適用前兩條路徑計算的案件有20件，占比約為87%。故欲適用該制度就必須盡量得出基數(shù)，而非認定為“難以確定”。具體而言，應參照阿迪某斯二審案②阿迪某斯公司與阮某某等侵害商標權糾紛案，見（2020）浙03民終161號民事判決書。中的認定方案，即堅持優(yōu)勢證據(jù)標準，并且哪怕所采用的數(shù)額最不利于當事人（如法院在阿迪某斯二審案中參照了最低售價的正品鞋型價格），也應盡量得出懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)而非輕易認定“難以確定”。此外，因侵權人銷售商品的行為往往較為隱蔽，具體的銷售商品數(shù)量時常難以明確，③張紅：《惡意侵犯商標權之懲罰性賠償》，《法商研究》2019年第4期，第166頁。從而導致法官據(jù)此判定基數(shù)“難以確定”。對此，立法者可劃定一個最低的基數(shù)數(shù)值，如以被查獲商品的單價乘以某一具體倍數(shù)來確定損害金額。如我國臺灣地區(qū)商標有關規(guī)定指出，商標權人可就查獲侵害商標權商品之零售單價一千五百倍以下之金額請求損害賠償，從而防止此類情形落入“難以確定”的范圍。

（三）明確抽象性用語的具體含義

規(guī)范用語的過度抽象化導致其難以被適用，因此要對相關用語的具體含義予以明晰。筆者在此明確的第一個觀點是：在我國實證法語境中的“惡意”應等同于“故意”，即采用等同說。首先，等同說符合了私法的體系化需要。傳統(tǒng)侵權法一直以“故意”作為主觀認定的術語之一，其具有相當成熟的認定標準和明晰的內涵與外延。而“惡意”的含義十分模糊，就觀察使用該詞的源頭國家即美國的實際情況而言，“惡意”都具有willful（有意）、malice（惡意）等多種語義，更不必言說其在我國的含義模糊之實況了。其次，等同說迎合了“省力性”法則。當下商標懲罰性賠償?shù)摹俺了被蛟S就是因為認知規(guī)則的學習成本、適用規(guī)則的錯誤成本過于高昂。此時，拒絕適用規(guī)則是法官的一種智識回應，也是理性決策的較佳選擇。④謝曉堯：《法律文本組織技術的方法危機——反思“互聯(lián)網(wǎng)專條”》，《交大法學》2021年第3期，第9頁。將“故意”認定為“惡意”的等同說減少了法官的學習成本并迎合了“省力性”法則，使得作為“理性人”的法官在衡量相關成本后，仍傾向于適用該制度，從而有利于提高其實際適用率。最后，等同說符合我國本土化的立法情況。美國的部分州立法和判例以惡意（malice）作為適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件，⑤王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，《比較法研究》2003年第5期，第8頁。但某些情況下，其“惡意”已包含了我國實證法上的“故意”與“情節(jié)嚴重”兩大要件。例如，在弗吉尼亞州，州最高法院通過Swengler v.ITTCorporation案⑥Swengler v.ITT Corp.Electro-Optical Prods.Div.，993 F.2d 1063（4th Cir.1993）.確立了如下規(guī)則，即只有被告的行為具備實質性惡意（actual malice）時，本州法院才能判決懲罰性賠償?；诖耍贑arl v.Bernardjcarl.com案①Carl v.Bernardjcarl.com，U.S.Dist.LEXIS 132697（E.D.Va.2009）.中，原告Carl以被告的域名Bernardjcarl.com會與原告所提供的服務造成混淆為由，向法院要求判決懲罰性賠償。但法院根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)認為，被告至多具有普通法上的惡意（common law malice）而無實際性惡意，從而駁回了原告的訴訟請求。以我國實證法來看此案，被告實施的混淆行為明顯具有“故意”，但法院卻認定其未達到“惡意”，就是因為其不具有應受譴責的嚴重情節(jié)。因此，如果把我國實證法規(guī)范中的“惡意”等同于美國部分州立法中的“惡意”或“實際性惡意”，就會出現(xiàn)重復評價的情況：我國《商標法》已明確規(guī)定“情節(jié)嚴重”要件，就不應在“惡意”中再去評價情節(jié)輕重的情況了。剝離了情節(jié)輕重評價的“惡意”，其實質等同于“故意”。此外，新近頒布的《適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅芬渤值韧f之立場，筆者對此深表贊同。

其次，應把握相關規(guī)范用語的本質。就《適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谌龡l的“故意”類型來看，各種類型實質上都證明了侵權人接觸過、了解過被害人的商標。因此“接觸”與“了解”是判定故意的較為本質之標準，并可據(jù)此審視其他情形是否屬于“故意”。而就第四條的“情節(jié)嚴重”類型來看，無外乎為以下兩類：一是侵權行為本身具有惡性（如偽造、毀壞或者隱匿侵權證據(jù)、拒不履行保全裁定等），二是侵權后果具有嚴重性（如受損巨大、危害公共利益或人身安全等）。因此對于“其他情節(jié)嚴重的情形”的判斷應從“行為—后果”兩端入手，必要時還可參照已列舉類型進行類比。通過把握本質，類型化條款便可以發(fā)揮其適度的彈性以審視新出現(xiàn)的類型：如侵權人在與權利人達成和解后再次持續(xù)性侵權，其與已列舉的侵權行為明顯具有類似程度的嚴重性，故可增加“達成和解后再次持續(xù)侵權”這一情形作為“情節(jié)嚴重”要件的類型之一。當然，基于兜底條款的存在，在未及時修法時也可將新類型歸入其中。

最后，應對“以侵權為業(yè)”進行再解釋。從文義解釋來看，“以……為業(yè)”意為以某項商業(yè)活動作為主要事業(yè)或主要產(chǎn)業(yè)，因此若某企業(yè)或商鋪的主要營利為侵權所得的收入，即可判斷其為“以侵權為業(yè)”。但是采用該判斷標準的缺陷在于主要營利的份額界定，即究竟達成多少百分比才算是“主要營利”，對此存在一定的邊界模糊性。筆者在此提供解釋論之外的另一思路——立法論上的修改建議，即以“持續(xù)性的侵權行為”一詞作為替代性用語。因為大部分以侵權為業(yè)的行為都蘊含著持續(xù)性侵權，因此該詞語的外延與“以侵權為業(yè)”一詞的外延大致相近。而且使用該詞語的判斷重心在于侵權行為的時間持續(xù)性，而無需進行營利份額的判斷，由此克服了上述解釋論之缺陷。至于“時間持續(xù)性”的認定問題，根據(jù)實際案件來看，一般而言若持續(xù)性侵權的時間長達半年及以上，則可認定為具有“持續(xù)性”。此外，類型化條款要求所列舉類型之間是相對互斥的，而選用該詞也與《適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谒臈l所列舉的其他類型保持互斥，故符合類型化條款的構造原理。

（四）建構科學的倍數(shù)考量體系

1.細化考量倍數(shù)的具體范圍

考量倍數(shù)首先需明確其考量范圍。2019年《商標法》把懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)范圍擴充至1—5倍，司法機關對此擁有較大的自由裁量權的同時也加劇了其肆意裁量之風險?？茖W的倍數(shù)考量需要對如此寬泛的裁量空間予以細化，因此筆者認為可借鑒行政法上的裁量基準理論。在行政法理論中，裁量基準是行政機關在行政裁量的空間中設置的若干梯格，其作為行政機關對法規(guī)范的細化，旨在縮小行政機關在個案處理中的裁量空間。①章劍生：《現(xiàn)代行政法總論（第2版）》，法律出版社，2019，第104頁。法院作為行使審判權的國家公權力機關，行政法裁量基準理論對其具有相當程度的吸引力和可借鑒性。事實上，該理論在其他非行政法領域中（如刑事審判領域）早已被廣泛運用。②李艷玲：《量刑方法論研究》，中國人民公安大學出版社，2007，第123頁。

在具體的技術構造上，裁量基準可分為經(jīng)驗評估模式、尋找基礎值模式和數(shù)學模式。③周佑勇：《裁量基準的技術構造》，《中外法學》2014年第5期，第1153頁。經(jīng)驗評估模式其實相當模糊且近乎“沒有標準”，其不利于糾正當下的倍數(shù)肆意裁量之現(xiàn)狀。而數(shù)學模式雖可得出精準的數(shù)值但考慮的變量較少，而商標侵權的懲罰性賠償需要考慮的各種因素較多，因此采用該模式極有可能遺漏許多重要因素?；诖?，應以尋找基礎值模式進行構造。所謂基礎值是指行政機關在進行效果格化時根據(jù)裁量情節(jié)的實際情況，習慣性地或潛意識地估量出授權規(guī)范內的一個基準點。④同前引③，周佑勇文，第1154頁。使用該模式必須先確定基礎值。基礎值的確定存有兩種方法：中間線法與固定值法。若采用中間線法，則商標懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)便分為了“1—2.5”倍與“2.5—5”倍兩個區(qū)間。雖然近來最高人民法院已明確“倍數(shù)可以不是整數(shù)”⑤最高人民法院網(wǎng)：《〈關于審理侵害知識產(chǎn)權民事案件適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅档睦斫夂瓦m用》，http：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-297121.html，訪問時間：2021年11月15日。，但其只是針對個案靈活處理的規(guī)定，而并非為中間線法作注腳。就實踐情況來看，以整數(shù)作為基礎值是一種不成文的慣例，且此舉并不影響非整數(shù)倍數(shù)在個案中的靈活適用。因此商標懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)裁量基準不應以中間線法來確定基礎值。

由此看來，應以固定值法確定基礎值。筆者認為，此處的固定值應選擇為3倍，即將倍數(shù)的考量分為“1—3倍”與“3—5倍”兩個區(qū)間。一方面，以3倍作為基礎值進行界分符合現(xiàn)有民事規(guī)范的立法慣例——消費者權益保護法、旅游法、食品安全法等法律中的懲罰性賠償倍數(shù)之上限均為3倍。另一方面，此舉也與立法機關的修法用意暗中契合：2019年《商標法》把懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)上限從3倍改為5倍，實質上立法機關即認為3—5倍是一種更為嚴重的懲罰性倍數(shù)，因此以3倍作為基礎值也具有實質上的合理性。但基于謹慎重罰原則、公眾的可接受度和實際可執(zhí)行性等原因，司法機關應主要在1—3倍的范圍內進行裁量。若不對3—5倍區(qū)間加以嚴格性限制適用，則一個激勵性的制度將演化為謀取他人正當利益的手段。⑥馮術杰、夏曄：《警惕懲罰性賠償在知識產(chǎn)權法領域的泛用——以商標法及其實踐為例》，《知識產(chǎn)權》2018年第2期，第48頁。懲罰性賠償應以實際損失為基礎，限制在2至3倍較為合適。如中國人民大學的《中國民法典學者建議稿及立法理由》第1955條規(guī)定了2倍賠償，中國社會科學院法學研究所的《中國民法典草案建議稿》第1633條規(guī)定了不超過3倍的懲罰性賠償金。⑦張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學》2009年第4期，第20頁。作為知識產(chǎn)權制度最完備的國家之一，美國商標法（即《蘭哈姆法》，Lanham Act）第1117條（b）款也明確了對使用仿冒商標的損害賠償上限為3倍。此與國內學界的主流觀點不謀而合。

2.明確考量倍數(shù)的主要因素

倍數(shù)的考量因素眾多，應明確主要的考量因素。懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)主要彰顯的是懲罰性，而案件的惡劣程度越高，所應受的懲罰就越大。所謂的惡劣程度不應該基于“惡意”的大小，而應主要考量“情節(jié)嚴重”要件。上文已述，“惡意”即等同為“故意”，而就司法解釋所列舉的類型以及其本質來看，判定是否構成“惡意”的標準并不高。惡劣程度和主觀惡性的大小主要在于情節(jié)輕重的判定，因此“情節(jié)嚴重”要件是考量倍數(shù)體系中的主要因素。因此在倍數(shù)考量這一環(huán)節(jié)上，“惡意”系一種前提性要件，而倍數(shù)的大小在于判定“惡意”之后的具體“情節(jié)嚴重”類型。故筆者以《適用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返谒臈l所列舉的“情節(jié)嚴重”類型為例，列出以下1—3倍區(qū)間的倍數(shù)參考表：

表1 1—3倍區(qū)間的倍數(shù)參考表

就第（一）至第（四）項而言，其行為所造成的結果并非極其嚴重，并且如毀壞證據(jù)、拒不履行保全裁定等行為極有可能構成相關刑事犯罪，因此由公權力機關予以制裁是比較合適的，故在民事領域的懲罰性賠償中僅以1—2倍判決即可；而第（五）、第（六）項均為結果極為嚴重的類型。就制度起源來看，懲罰性賠償?shù)某霈F(xiàn)就是為了彌補補償性賠償?shù)牟蛔?，后者的嚴重局限性之一在于對獲利較多的行為缺乏制約。①陳年冰：《中國懲罰性賠償制度研究》，北京大學出版社，2016，第83頁。因此法院在考慮懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)時應重點關注侵權人的獲利情況或權利人的受損情況，故應對第（五）項予以重罰；而基于上文所述的利益評估原則，危害國家、公共利益或人身健康的行為會嚴重損害其他公民的間接利益與社會總體利益，并且絕大多數(shù)案件難以恢復原狀，故對第（六）項應作重罰。構成兩種及以上情節(jié)的案件一般影響極為惡劣，對此應處以頂格倍數(shù)即3倍。

上文已述，基于謹慎重罰原則、商標侵權人的弱勢地位以及我國侵權人的財產(chǎn)狀況等原因，在商標侵權領域中裁判者應謹慎適用高倍數(shù)的懲罰性賠償，即應謹慎適用3—5倍區(qū)間。但謹慎適用絕非意同為“永不適用”。在某些情況下，倍數(shù)發(fā)揮著一定的調解作用。即當上述所算之基數(shù)過小時，高倍數(shù)并非屬于重罰，而是中和了因基數(shù)畸低而導致的總數(shù)過小之弊端——此時高倍數(shù)發(fā)揮的是一般性懲罰而非重罰。如在某寶電氣案②某寶電氣（深圳）有限公司與深圳市正某信科技發(fā)展有限公司侵害商標權糾紛案，見（2020）粵0304民初34009號民事判決書。中，權利人所主張的侵權商品銷售量為10單，但基于證據(jù)不足而僅能證明其中的1單，故由此算得的基數(shù)與實際情況可能相距甚遠。在本案中法院雖判決了最高的5倍倍數(shù)，但因計算的基數(shù)畸低，故其最后計算得出的數(shù)額并不具有過重的懲罰性。此外，如案件的侵權行為具有波及全國或影響國際形象等特別情形，也可考慮適用3-5倍區(qū)間，但總體上仍應謹慎適用。

3.明確考量倍數(shù)的次要因素

次要因素作為輔助性因素，其也對倍數(shù)考量發(fā)揮著相應的作用。首先，必須考慮前置（行政或刑事）處罰的執(zhí)行情況?！哆m用懲罰性賠償?shù)慕忉尅返诹鶙l第二款規(guī)定：“因同一侵權行為已經(jīng)被處以行政罰款或者刑事罰金且執(zhí)行完畢，被告主張減免懲罰性賠償責任的，人民法院不予支持，但在確定前款所稱倍數(shù)時可以綜合考慮。”故在倍數(shù)考量中，前置處罰的執(zhí)行情況是需要被考慮的法定因素。倘若被告人已被判處行政或刑事責任并執(zhí)行罰金完畢，就應該在上文表格所示的倍數(shù)基礎上予以減少。當然，該規(guī)則仍存有疑惑：若侵權人執(zhí)行了部分罰款或罰金，其可否被考慮減免懲罰性賠償責任？對此情形應予以二分。一是侵權人執(zhí)行了部分罰款或罰金且正在積極地準備剩余款項，即其未執(zhí)行全部款項只是基于時間的問題，此時仍可考慮酌情減免懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。二是侵權人給予部分款項后已處于消極懈怠之情境，即其并不打算再行給付，此時不應將之作為倍數(shù)減免的因素。此外，被告是否態(tài)度良好、有無采取補救措施等也應作為其他輔助性因素予以綜合考量。

結語

通過對現(xiàn)有案例的梳理以及對新頒布之相關規(guī)定的分析，商標侵權懲罰性賠償?shù)默F(xiàn)存困境及其成因顯露無疑。具體而言，制度困境包括基數(shù)計算的相關概念紊亂、實體適用要件含義不明以及倍數(shù)裁量的隨意性。造成困境的原因一方面是抽象原則的缺失，另一方面是源于具體規(guī)范以及用語的模糊性以及“綜合考慮”型條款的缺陷?；诖耍瑧獦淞⒈憷?、利益評估與謹慎重罰三大原則，以此統(tǒng)率整個商標懲罰性賠償制度的價值觀。在具體用語上，應明晰“利潤率”“惡意”“情節(jié)嚴重”“難以確定”等術語的含義，并以科學考量體系考慮懲罰性賠償?shù)谋稊?shù)。總言之，應從“抽象—具象”兩端入手提出完善建議，并考慮相關的法政策以及我國國情，從而推進商標懲罰性賠償?shù)谋就粱m用及其制度建構。毋庸諱言，上述部分觀點只是研究的開端，故亦期待其他學者對此再作討論。