洪 濤

（遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036）

引言

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，虛假訴訟案件的數(shù)量與日俱增，嚴重地影響了正常司法秩序，造成了司法資源浪費?！吨泄仓醒腙P(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出，重視虛假訴訟、惡意訴訟行為，加大懲戒力度，保障合法訴權(quán)。2015年民事立案審查制改為立案登記制，不再對立案材料作實質(zhì)性審查，更是進一步刺激了虛假訴訟行為，①有報道顯示，2015年5月1日立案登記制在全國法院全面實行以來，全國法院登記立案總量增幅接近三成，當(dāng)場立案率超過九成。楊月明、王梁：《民間借貸虛假訴訟亟待遏制》，《天津日報》2015年7月16日，第011版。故《中華人民共和國刑法修正案（九）》（以下簡稱《刑法修正案（九）》）增設(shè)了相關(guān)規(guī)定，意圖通過刑法處罰對其進行遏制，為民事訴訟的正常進行保駕護航。由于規(guī)定不夠詳盡，虛假訴訟罪在實踐中的適用出現(xiàn)了大量問題，如隱瞞真相而非積極捏造的行為是否構(gòu)罪。學(xué)界和實務(wù)界對此開展了熱烈討論，的確解決了部分問題。②如以捏造事實提起民事訴訟不限于自己捏造，利用他人捏造的事實同樣會構(gòu)成虛假訴訟罪。隨著2018年《關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）的發(fā)布，虛假訴訟罪在以往實踐中暴露的許多問題得到了解決，其法律適用進入了一個相對規(guī)范的階段。③如《解釋》第一條中明確規(guī)定，隱瞞債務(wù)已經(jīng)全部清償?shù)氖聦?，向人民法院提起民事訴訟，要求他人履行債務(wù)的，以“以捏造的事實提起民事訴訟”論處。但同時，仍有一些頑疾存在，阻礙著虛假訴訟罪進一步地規(guī)范適用，是當(dāng)下亟須明確和解決的重點問題。

有鑒于此，筆者立足于“巨人的肩膀”，將研究目光聚焦于現(xiàn)存問題，希冀為本罪適用的進一步規(guī)范化提供智力支持與實踐方案。據(jù)筆者研究分析，現(xiàn)存問題主要集中在三個方面：其一，虛假訴訟罪保護的兩大法益（即司法秩序和他人的合法權(quán)益）是何關(guān)系；其二，捏造事實是否包括“部分篡改”行為，如何對待此類行為；其三，“提起民事訴訟”的范圍如何界定，是否包括民事二審程序。需要明確的是，以上問題的產(chǎn)生比較復(fù)雜，既有立法自相矛盾的原因，也有法律解釋不明的原因，因而，筆者認為以上問題的解決需要“對癥下藥”，綜合運用立法論與解釋論技術(shù)，不能過于倚重解釋論。

一、虛假訴訟罪的法益關(guān)系之辯

（一）現(xiàn)有理論觀點

虛假訴訟罪規(guī)定在《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第三百零七條之一中共有四款規(guī)定，其中第一款是保護法益的規(guī)定，是本部分的重點核心條款。通說認為，從規(guī)定中的“妨害司法秩序或嚴重侵害他人合法權(quán)益”來看，本罪保護的是復(fù)合法益，包括正常的司法秩序和他人的合法權(quán)益。①蘇永生：《虛假訴訟罪的“嚴重侵害他人合法權(quán)益”——從定罪條件到注意規(guī)定》，《法學(xué)雜志》2019年第4期，第65頁。實踐中，無論是理論界還是實務(wù)界都普遍認同復(fù)合法益的觀點，不存在爭議。問題主要集中在本罪保護的兩大法益是何關(guān)系，這一問題的答案關(guān)乎個案中認定本罪成立與否。對此，學(xué)者們展開了熱烈的討論，形成了現(xiàn)有的三種理論觀點，即選擇關(guān)系說、主次關(guān)系說、遞進關(guān)系說，下文依次述之。

1.選擇關(guān)系說

持此觀點的學(xué)者通過文義解釋，指出“或”字意味著選擇，因而，妨害司法秩序和嚴重侵害他人合法權(quán)益都是虛假訴訟罪的成立條件，滿足其一即構(gòu)成本罪。②周峰、汪斌、李加璽：《〈關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法（應(yīng)用）》2019年第4期，第33頁。換言之，正常的司法秩序和他人合法權(quán)益為選擇關(guān)系，處于同等地位，成立虛假訴訟罪只要侵害其一即可，而無需同時侵害兩者。③張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學(xué)》2017年第1期，第153頁。此觀點是當(dāng)前主流觀點，深受司法機關(guān)的認同，如最高人民檢察院法律政策研究室負責(zé)人指出，“妨害司法秩序”與“嚴重侵害他人合法權(quán)益”兩種構(gòu)罪要件為選擇并列關(guān)系。④缐杰、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋〉重點難點解讀》，《檢察日報》2018年9月27日，第3版。

2.主次關(guān)系說

持此觀點的學(xué)者認為，司法秩序與他人合法權(quán)益并非選擇關(guān)系，而是主次關(guān)系，司法秩序是本罪的主要保護法益，而他人合法權(quán)益是本罪的次要保護法益，主要發(fā)揮限制作用，避免將單純違反政策性規(guī)定、浪費司法資源的虛假訴訟行為也納入本罪的打擊范圍。⑤陳洪兵：《準確解讀虛假訴訟罪的構(gòu)成要件》，《法治研究》2020年第4期，第154頁。例如，地方政府出臺限購政策，當(dāng)事人通過虛構(gòu)債務(wù)騙取法院判決進而避開限購政策，這樣的情況就沒有必要認定本罪。

3.遞進關(guān)系說

持此觀點的學(xué)者認為，實際生活中，不存在他人合法權(quán)益受損，而司法秩序未被妨害的情形，反而存在司法秩序被妨害，而他人合法權(quán)益未受損的情形。因而，司法秩序與他人合法權(quán)益是遞進關(guān)系，行為妨害司法秩序即構(gòu)成本罪，損害他人合法權(quán)益應(yīng)加重處罰。①蘇永生：《虛假訴訟罪的“嚴重侵害他人合法權(quán)益”——從定罪條件到注意規(guī)定》，《法學(xué)雜志》2019年第4期，第66頁。

（二）現(xiàn)有觀點的理性思辨

從學(xué)術(shù)探討角度上看，以上觀點都有各自的理由和立場，但站在司法適用角度而言，需要選擇一個最為恰當(dāng)?shù)挠^點作為實踐指引，而判斷的依據(jù)是哪種觀點能以更合適的方式實現(xiàn)立法目的，在保持法律體系融貫性的同時，為社會公眾所認同，兼具法律效果和社會效果。

1.選擇關(guān)系說存在三大問題

法教義學(xué)立場下的選擇關(guān)系說，雖然是當(dāng)前主流學(xué)說，但存在三大問題始終未能解決：其一，忽視了侵害他人合法權(quán)益以妨害司法秩序為前提的現(xiàn)實情況。其二，認為本罪歸入妨害司法罪一節(jié)的理由是，侵犯他人合法權(quán)益的罪名種類過多，無法將此類虛假訴訟歸入到具體分則中，而任何虛假訴訟行為都會侵犯司法秩序，因而立法者才將其歸入妨害司法罪。但該理由一是和“選擇關(guān)系”的說法自相矛盾，二是過于牽強，讓人難以接受。②張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學(xué)》2017年第1期，第154頁。其三，將侵害他人合法權(quán)益視為構(gòu)罪要件，但當(dāng)行為人因侵害他人合法權(quán)益構(gòu)成其他犯罪時，結(jié)合《刑法》第三百零七條之一第三款的規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)定罪和量刑都要對“侵害他人合法權(quán)益”作出評價，此學(xué)說違反了禁止重復(fù)評價原則。③《刑法》第三百零七條之一第三款規(guī)定：“有第一款行為，非法占有他人財產(chǎn)或者逃避合法債務(wù)，又構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪從重處罰。”

2.主次關(guān)系說會不當(dāng)限縮處罰范圍

主次關(guān)系說要求虛假訴訟行為既要妨害司法秩序，同時還要嚴重侵害他人合法權(quán)益，否則不構(gòu)成本罪。此觀點導(dǎo)致虛假訴訟的范圍限定在單方惡意型和損害第三人利益的雙方串通型虛假訴訟，然而，損害國家利益、社會利益的雙方串通型虛假訴訟同樣有懲戒的必要性。實際上，之所以增設(shè)虛假訴訟罪，主要還是為了遏制實踐中出現(xiàn)的大量騙取法院判決，為自己牟取私利的行為，司法秩序的保護才是本罪的主要著眼點，主次關(guān)系說一定程度上顛倒了主次。《解釋》第二條規(guī)定的“多次以捏造的事實提起民事訴訟”就不涉及他人合法權(quán)益，而是將司法秩序作為成立犯罪的關(guān)鍵。2021年11月9日最高人民法院發(fā)布的10起整治虛假訴訟的典型案例中，第9起和第10起都是雙方串通惡意規(guī)避限購政策，也沒有涉及他人合法權(quán)益。④《最高人民法院公布10起整治虛假訴訟典型案例》，《中國新聞網(wǎng)》：https：//news.sina.com.cn/o/2021-11-09/doc-iktzqtyu6253207.shtml，訪問日期：2021年10月20日。

3.遞進關(guān)系說最為適宜

筆者支持遞進關(guān)系說。此觀點契合虛假訴訟罪的立法目的，同時又能較好地指導(dǎo)司法實踐。首先，遞進關(guān)系說將司法秩序作為本罪成立的主要法益，而將他人合法權(quán)益作為隨機客體，符合現(xiàn)實情況。⑤我國傳統(tǒng)刑法理論所稱的隨機客體，是指可能損害也可能不損害的客體，而一旦出現(xiàn)，只影響量刑，不影響定罪。例如，在搶劫罪中，財產(chǎn)是主要客體，而在入戶搶劫中，住宅安寧就成為搶劫罪的隨機客體。很多虛假訴訟案件，法院在審理過程中就發(fā)現(xiàn)了問題，進而轉(zhuǎn)為刑事案件處理，被告并沒有遭受實際的損失，如周大勇虛假訴訟案。①本案中周大勇采取秘密撤換合同張頁等方式篡改合同提起民事訴訟，但法院在第一次開庭審理過程中即發(fā)現(xiàn)合同真實性存疑，后及時移送至公安機關(guān)偵查，沒有給民事訴訟被告方造成實際利益損失。見周大勇虛假訴訟案，（2017）蘇0324刑初313號。其次，將司法秩序作為構(gòu)成犯罪的主要法益，能夠完美解釋立法將其放在妨害司法罪章節(jié)的原因，而不像其他觀點面臨刑法體系上的詰難。再次，遞進關(guān)系說打擊范圍嚴密，符合《解釋》第一條的規(guī)定，而且能與《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）相銜接，更好發(fā)揮刑法“后盾法”的作用。最后，遞進關(guān)系說著眼于司法秩序，把握住了本罪的立法目的，能有效遏制現(xiàn)實中出現(xiàn)的假離婚規(guī)避限購令、影子合同等現(xiàn)象，向社會公眾傳遞合法合理行使訴權(quán)的理念，有利于產(chǎn)生更好的法律效果和社會效果。

（三）遞進關(guān)系說的進一步思考

1.遞進關(guān)系說與法條規(guī)定難以兼容

雖然遞進關(guān)系說相較于其他觀點更有利于實現(xiàn)虛假訴訟罪的立法目的，能更好地指導(dǎo)司法實踐，但該觀點與虛假訴訟罪的法條規(guī)定難以兼容，無法貫徹落實。具體如下：

首先，從《刑法》第三百零七條之一第一款的規(guī)定來看，妨害司法秩序和嚴重侵害他人合法權(quán)益的法定刑是相同的，然而按照遞進關(guān)系說，嚴重侵害他人合法權(quán)益以妨害司法秩序為前提，這樣就會導(dǎo)致（嚴重侵害他人合法權(quán)益＋妨害司法秩序=單純妨害司法秩序），顯然在處罰上有失均衡。而且理論上看，隨機客體是針對加重犯或從重犯而言的，但本罪又不屬于加重犯或從重犯，因而，堅持遞進關(guān)系說會導(dǎo)致第一款規(guī)定內(nèi)部失衡。

其次，在遞進關(guān)系說下，妨害司法秩序且嚴重侵害他人合法權(quán)益的虛假訴訟行為會因為第三百零七條之一第三款的規(guī)定，直接以其他罪名定罪處罰，間接架空第一款規(guī)定。2018年，有學(xué)者通過在中國裁判文書網(wǎng)以“案件名稱：虛假訴訟；文書類型：判決書；審判程序：一審”為條件進行檢索，發(fā)現(xiàn)以虛假訴訟罪定罪處罰的案件只有81件，占同時段妨害司法罪的0.41%，其中一個重要原因就是絕大部分虛假訴訟案件以其他罪名定罪處罰。②楊堃：《虛假訴訟罪的司法適用——基于北京首例虛假訴訟罪案件的展開》，《法律適用（司法案例）》2018年第14期，第50頁。

最后，原本第三款規(guī)定中的其他犯罪，是指詐騙罪、職務(wù)侵占罪等侵犯財產(chǎn)型犯罪。而如果任由第三款架空第一款規(guī)定，還會產(chǎn)生新的問題，即侵害他人人格權(quán)也按照第三款規(guī)定處理，如通過虛假訴訟讓他人公開向自己賠禮道歉或者使他人被列入失信名單，最后在虛假訴訟罪和誹謗罪之間擇一重罪從重處罰。

2.可行的改造方案

在筆者看來，遞進關(guān)系說自身是邏輯自洽的，之所以與法條規(guī)定不相容，是因為《刑法》第三百零七條之一簡單地從現(xiàn)實保護出發(fā)，忽略了刑法體系上的融貫性，所以要修改法條而不是放棄遞進關(guān)系說。目前，學(xué)界存在兩個調(diào)整方案，③蘇永生：《虛假訴訟罪的“嚴重侵害他人合法權(quán)益”——從定罪條件到注意規(guī)定》，《法學(xué)雜志》2019年第4期，第72頁。如表一所示：

表一

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在筆者看來，現(xiàn)有的兩個方案雖然都能與遞進關(guān)系說相容，但仍然考慮不周，未能真正實現(xiàn)深層次的融貫，還需進一步的改良和優(yōu)化。具體來講，方案一面臨兩個問題：其一，嚴重侵害他人合法權(quán)益是從重處罰情節(jié)還是加重處罰條件？其二，從重處罰情節(jié)也好，加重處罰條件也罷，都需要更加精確的把握，而他人合法權(quán)益本身概念含混，特別是在刪去第三款，失去了參考之后，實踐中很容易走向標準過高或過低的極端。方案二同樣存在兩個問題：其一，完全依靠相關(guān)犯罪來認定“侵害他人合法權(quán)益”，忽略了部分侵害行為沒有對應(yīng)的罪名，如虛假訴訟致使他人公司喪失大量的交易機會，造成經(jīng)濟損失；其二，第三款可能會與第一款中的“情節(jié)嚴重”重復(fù)評價，如行為人通過虛假訴訟非法侵占公司15萬元，屬于“情節(jié)嚴重”。根據(jù)第三款，行為人還構(gòu)成職務(wù)侵占罪（金額15萬元），比較之后需按虛假訴訟罪定罪，①“情節(jié)嚴重”的幅度刑在3—7年，而根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，國家工作人員職務(wù)侵占6萬—20萬的幅度刑為3年以下有期徒刑或拘役，所以虛假訴訟罪更重。還要從重處罰，顯然會對15萬元作重復(fù)評價。

由于缺陷不同，兩個方案的改良途徑和優(yōu)化難度也是不同的，綜合判斷可行性之后，才能找到適合本罪的最佳方案。方案一的改良，需要先通過司法解釋明確嚴重侵害他人合法權(quán)益的標準，如造成多少經(jīng)濟損失、侵占多少財產(chǎn)等，然后在加重處罰和從重處罰中做出選擇，并確立相應(yīng)的法定刑幅度。而方案二則需將《解釋》第三條“情節(jié)嚴重”的規(guī)定集中在司法秩序上，刪去非法占有或逃避債務(wù)等相關(guān)數(shù)額的規(guī)定，以避免重復(fù)評價問題。至于無對應(yīng)犯罪的侵害可作為酌定量刑情節(jié)，交由法官自由裁量。權(quán)衡利弊之后，筆者認為“嚴重侵害他人合法權(quán)益”難以界定，從重或加重的幅度更是難以把握，而方案二的完善路徑是能夠?qū)崿F(xiàn)的，所以還是傾向于選擇和改良方案二。

二、“部分篡改”行為的類型化處理思考

“部分篡改”行為是否屬于捏造事實，可謂是老問題，從出現(xiàn)之時就有兩種截然相反的呼聲，至今仍是如此。一種觀點認為，捏造事實僅指“無中生有”，即行為人與他人之間不存在民事法律關(guān)系和民事糾紛，為達到非法目的，憑空捏造的行為。②周峰、李加璽：《虛假訴訟罪具體適用中的兩個問題》，《人民法院報》2019年9月12日，第6版。另一種觀點則主張，除“無中生有”之外，捏造事實還包括原本存在民事法律關(guān)系，當(dāng)事人一方通過篡改部分事實，向人民法院提起民事訴訟的行為。③張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學(xué)》2017年第1期，第159頁。筆者支持后者，但具體能否構(gòu)成虛假訴訟罪，還要進行類型化分析。

（一）反對捏造事實包括“部分篡改”行為的主要理由

1.“部分篡改”行為與捏造事實的文義解釋和體系解釋沖突

從文義解釋上看，“捏造”一般是指無中生有、憑空虛構(gòu)，與“杜撰”“虛構(gòu)”同義。④中國社會科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館，1996，第930頁。此外，刑法中多處使用了“捏造”，如誣告陷害罪、誹謗罪等，理論和實踐中一般認為，上述條文中的“捏造”，就是指對相關(guān)事實無中生有的行為。①周峰、汪斌、李加璽：《〈關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法（應(yīng)用）》2019年第4期，第31頁。因而，無論是文義解釋還是體系解釋，捏造事實的內(nèi)涵中都沒有“部分篡改”行為的生存空間。

2.“部分篡改型”虛假訴訟不符合立法原意

虛假訴訟罪的立法原意，是懲戒不具有合法訴權(quán)的人捏造事實，進而憑借虛假訴權(quán)提起民事訴訟的行為，而非懲戒有合法訴權(quán)基礎(chǔ)的不當(dāng)訴訟行為。首先，訴訟由“訴”和“訟”組成，其中的“訴”指當(dāng)事人行使訴權(quán)，而“訟”指法院受理案件，在立案登記之下“訟”是“訴”的必然邏輯結(jié)果，所以虛假訴訟的重點在“訴”；②周峰、汪斌、李加璽：《〈關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民司法（應(yīng)用）》2019年第4期，第31頁。其次，訴權(quán)分為實體訴權(quán)和程序訴權(quán)，其中的程序訴權(quán)可以理解為起訴權(quán)，只要存在糾紛就可以行使；最后，“部分篡改型”虛假訴訟有真實基礎(chǔ)，只是數(shù)額上存在虛假，行為人同樣享有程序訴權(quán)，因而不屬于虛假訴訟罪規(guī)制的范圍。《刑法修正案（九）（一次審議稿）》就將捏造事實錨定在案由上，而“部分篡改”行為不會改變案由，因而不符合本罪的構(gòu)成要件。③《刑法修正案（九）（一次審議稿）》規(guī)定：“為謀取不正當(dāng)利益，以捏造的事實為案由，向人民法院提起民事訴訟，騙取人民法院裁判文書的，構(gòu)成虛假訴訟罪，明確虛假訴訟罪中捏造的事實是屬于案由范圍內(nèi)的事實?！崩纾瑢?萬元的借條改為10萬元的借條后所涉糾紛仍是借款合同糾紛，以修改后的10萬元借條提起訴訟不構(gòu)成虛假訴訟罪。

3.“部分篡改型”虛假訴訟有違民事訴訟客觀規(guī)律

民事訴訟是平等主體之間解決民事糾紛的機制，采用的證明標準是優(yōu)勢證據(jù)，這就意味著對民事訴訟來講，案件的客觀真實需在一定程度讓位于其他價值，如訴訟效率、當(dāng)事人意愿等。因而，在民事訴訟中偽造證據(jù)、虛假陳述等手段較為常見，甚至已經(jīng)成為一種訴訟策略。最高人民法院的多位法官也認為，如果對此類行為不加區(qū)別，一律認定為虛假訴訟罪，可能會侵害人民群眾的訴權(quán)，不當(dāng)擴大刑事打擊面。④周峰、李加璽：《虛假訴訟罪具體適用中的兩個問題》，《人民法院報》2019年9月12日，第6版。

4.“部分篡改型”虛假訴訟缺乏實踐操作性

“部分篡改”行為有輕有重，很難確立明確的判斷標準，認定虛假訴訟罪時缺乏實踐操作性。胡某光妨害作證、王某炎幫助偽造證據(jù)案中，被告人胡某光在拖欠127萬元借款的情況下，與其他被告人惡意串通，通過偽造借條、修改轉(zhuǎn)賬記錄等方式，將借款數(shù)額提高至350萬元，該案最終沒有以虛假訴訟罪定罪處罰。審理法官明確指出，如果認定被告人虛增債務(wù)數(shù)額至350萬元的行為構(gòu)成虛假訴訟罪，那么，虛增債務(wù)數(shù)額至200萬元或者150萬元，是否可以認定為本罪？很顯然，構(gòu)罪的虛增數(shù)額的行為很難有明確的認定界限，所以承認“部分篡改”行為，反而會損害公民的預(yù)測可能性。⑤李加璽：《“部分篡改型”行為不構(gòu)成虛假訴訟罪》，《刑事審判參考》，人民法院出版社，2020，第1375號。

5.排除“部分篡改型”虛假訴訟不會導(dǎo)致放縱犯罪

刑法作為其他法律的“后盾法”，理應(yīng)具備謙抑性，在其他法律能夠合理地保護的情況下，不宜動用刑法?！安糠执鄹男汀碧摷僭V訟一般可以通過承擔(dān)敗訴后果、給予司法處罰使行為人受到制裁。⑥缐杰、吳嶠濱：《〈關(guān)于辦理虛假訴訟刑事案件適用法律若干問題的解釋〉重點難點解讀》，《檢察日報》2018年9月27日，第3版。而偽造證據(jù)的行為，可根據(jù)《解釋》第七條規(guī)定借助其他罪名進行處罰，不會導(dǎo)致放縱犯罪，如高某民虛假訴訟案。①本案中，法院認為虛假訴訟犯罪僅限于“無中生有”行為，而現(xiàn)有證據(jù)，不足以證明被告人高某民與蔡某、吳某不存在真實的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不能認定為虛假訴訟罪，但被告人仍構(gòu)成妨害作證罪。見高某民虛假訴訟罪一審刑事判決書，（2018）閩0581刑初1715號。

（二）“部分篡改”行為屬于捏造事實的證成

經(jīng)過審慎思考之后，筆者認為上文的五點理由，除第3點和第4點之外，其他都有所勉強，或是邏輯難以自洽，或是與實踐操作不相符合。

1.體系解釋有失偏頗

反對者所謂的體系解釋，建立在其他犯罪中的“捏造事實”僅指“無中生有”的基礎(chǔ)上。然而，2013年“兩高”發(fā)布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條明確規(guī)定，將信息網(wǎng)絡(luò)上涉及他人的原始信息內(nèi)容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網(wǎng)絡(luò)上散布，應(yīng)當(dāng)認定為“捏造事實誹謗他人”。作為具有法律效力的司法解釋，該條明確將篡改事實認定為捏造事實，顯然比上文的論證更具說服性。此外，也有法院將“部分篡改”行為視為捏造事實，進而作出判決的實例，如華某妹等虛假訴訟案。②本案中，華某妹分別伙同其他被告人，虛增了雙方的借貸款項，并以此捏造的事實提起訴訟，法院認為被告人的行為，妨害了正常的司法秩序，已構(gòu)成虛假訴訟罪。見華某妹等虛假訴訟案，（2018）閩0825刑初61號。值得一提的是，在面對“套路貸”中的虛增債務(wù)時，法院幾乎一致認定為虛假訴訟罪，這種做法顯然不符合體系解釋，背后的原因值得深思。③溫某舉、陳某快虛假訴訟案，見（2019）浙0327刑初249號；李某俊等“套路貸”虛假訴訟案，檢例第87號等。

2.立法原意需客觀把握

“部分篡改”行為不屬于捏造事實的觀點，是由幾位最高院的法官提出的，由于他們參與了《解釋》的起草，因而其態(tài)度被奉為立法原意。但在筆者看來，即便將他們的態(tài)度視為法律原意，也只是司法解釋原意，而非立法原意。立法原意可分為客觀原意和主觀原意，其中的主觀原意可簡單理解為立法者的態(tài)度，但這種說法飽受詬病，因為法律的制定者不是一個人。客觀原意則認為，法律自公布生效之日后，便有了自身的意義，在理解時應(yīng)該落腳于法律規(guī)范本身的意義。對這兩種原意的最佳態(tài)度，應(yīng)該是以法律在今日法秩序的意義為主要標準，兼顧歷史上立法者的規(guī)定意向。④卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館，2003，第199頁。在此基礎(chǔ)上，筆者認為虛假訴訟罪的立法原意，是遏制惡意訴訟的現(xiàn)象，為民事訴訟的正常進行保駕護航。而“部分篡改”行為對司法秩序的破壞，并不弱于“無中生有”行為，甚至因真假混雜更容易誤導(dǎo)法院作出判決，因而沒有理由將其排除在捏造事實之外。張明楷教授也表達了相同看法。⑤張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學(xué)》2017年第1期，第159頁。

3.排除“部分篡改型”虛假訴訟會引發(fā)諸多問題

《民事訴訟法》和《解釋》在一定程度上，的確可以懲治“部分篡改型”虛假訴訟，但也會引發(fā)諸多問題。首先，《民事訴訟法》的懲戒力度有限，很難能起到真正的引導(dǎo)作用，甚至因犯罪成本低和后果輕微，可能進一步刺激潛在的虛假訴訟。其次，面對行為人自己偽造證據(jù)，虛增金額，既不符合“無中生有”，同時也無法適用《解釋》第七條規(guī)定，仍然可能導(dǎo)致放縱犯罪，例如王某革虛假訴訟案。⑥該案中，王某革雖隱瞞了王某1償還借款39900元的事實，但確有600元借款未予償還，因而法院認為不符合捏造的事實的情形，同時又無偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪或妨害作證的行為，最終作出了無罪判決。但隱瞞的金額與未償還的金額比例顯然是失衡的，做無罪處理是否合適值得思考。見王某革虛假訴訟案，（2019）黑1221刑初32號。最后，為了規(guī)制“部分篡改型”虛假訴訟，法院在一定程度上會濫用妨害作證罪，將行為人與他人共謀的情形也評價為“指使他人”，如張某旺與王某妨害作證、幫助毀滅、偽造證據(jù)案。①張某旺與王某妨害作證、幫助毀滅、偽造證據(jù)案，見（2020）豫08刑終204號?！爸甘顾恕币馕吨袨槿苏贾鲗?dǎo)地位，他人只是輔助作用，應(yīng)和“與他人共謀”作區(qū)分，后者中行為人和他人的地位是相同的。

4.民事訴訟客觀規(guī)律和實踐操作難不是全盤否認的理由

必須承認，“部分篡改”行為在民事訴訟中較為常見，有的是因為當(dāng)事人法律知識不足導(dǎo)致，有的是因為當(dāng)事人對法律規(guī)定理解差異導(dǎo)致，還有的是作為訴訟策略出現(xiàn)，但這并不能成為否認“部分篡改”行為破壞司法秩序的理由。有學(xué)者就指出否認個別極端情形下篡改較大金額、較高比例債權(quán)債務(wù)的社會危害性，似有不妥。②汪千力、童德華：《“部分篡改型”行為成立虛假訴訟罪的理論證成》，《中國人民公安大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2021年第1期，第60頁。至于實踐操作難的問題，的確是客觀現(xiàn)實，但理論界不應(yīng)就此畏懼，而應(yīng)當(dāng)迎難而上。筆者認為，“部分篡改”型虛假訴訟之所以難以認定為虛假訴訟罪，很大程度上是因為沒有對其進行類型化處理，以至于嚴重的和輕微的、可分的和不可分的混雜在一起，當(dāng)然無法通過統(tǒng)一標準進行處理。

（三）“部分篡改”行為的類型化處理方案

“部分篡改”行為的類型化處理需分兩步：第一步區(qū)分“質(zhì)”的篡改和“量”的篡改，將前者按“無中生有”行為處理；第二步將“量”的篡改進一步區(qū)分為可分之訴和不可分之訴，然后進行相應(yīng)處理。

1.“質(zhì)”和“量”的篡改之分

“部分篡改”行為指改變部分事實的行為，但事實是一個極為模糊的用語，包含了諸多要素，不同要素的變動對法律關(guān)系的性質(zhì)影響有明顯區(qū)別。因而，根據(jù)“部分篡改”行為是否改變法律關(guān)系的性質(zhì)，可將其分為“質(zhì)”的篡改和“量”的篡改。以合同為例，要素有合同主體、簽訂事項、合同標的等，變動合同金額屬于“量”的篡改，但如果變動合同標的則屬于“質(zhì)”的篡改。

如上所述，司法人員傾向于將捏造事實限定在“無中生有”行為的一大原因，就是考慮到“部分篡改”的行為人仍然享有程序意義上的訴權(quán)，案由也沒有發(fā)生變動。然而，“質(zhì)”的篡改已經(jīng)改變了法律關(guān)系的性質(zhì)，與“無中生有”行為并無差異，因而此類篡改應(yīng)當(dāng)按照虛假訴訟罪定罪處罰。實踐中，“質(zhì)”的篡改多體現(xiàn)為兩種情況，而且法院一般也會認定為虛假訴訟罪：其一，將普通債權(quán)篡改為擔(dān)保債權(quán)，如常州金某某爾達鋼結(jié)構(gòu)有限公司、江蘇澳某特機械有限公司等虛假訴訟案③常州金某某爾達鋼結(jié)構(gòu)有限公司、江蘇澳某特機械有限公司等虛假訴訟案，見（2018）蘇04刑終408號。；其二，將買賣款、工程款等欠款篡改為工人欠付工資，如李某、于某某虛假訴訟案④李某、于某某虛假訴訟一審刑事判決書，見（2020）遼0681刑初159號。。

至于“量”的篡改，雖然沒有改變法律關(guān)系的性質(zhì)，但通過上文論證，不宜全盤否定。對待“量”的篡改，訴訟是否可分是一個良好的切入點，這也是筆者從實際案例中吸取的智慧。通過區(qū)分可分之訴和不可分之訴，“量”的篡改對司法秩序的影響程度也得以明晰，為是否需要動用刑法處罰提供了權(quán)衡尺度。

2.“量”下的可分之訴和不可分之訴

可分之訴和不可分之訴的區(qū)分標準是訴訟標的是否可分，與當(dāng)事人一方或雙方人數(shù)無關(guān)，不能對應(yīng)成普通共同訴訟和必要共同訴訟。訴訟標的是民事訴訟理論上一大難點，經(jīng)歷了舊實體法說—二分支說—新實體法說的遷躍，①舊實體法說主張根據(jù)訴訟請求權(quán)的多少進行識別；二分支說主張以“訴的聲明”和“原因事實”兩者共同認定；新實體法說則認為涉案民事事件的多寡才是識別訴訟標的的唯一標準。畢玉謙：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2021，第46—49頁。秉持務(wù)實的態(tài)度并結(jié)合實際案例，筆者支持按照借條等憑證的多少進行認定，如潘某富、潘某飛虛假訴訟案②潘某富、潘某飛虛假訴訟案，見（2020）贛11刑終84號。。

對可分之訴來講，虛增的金額完全可評價為“無中生有”，兩者并無差異，行為人對此部分本就不享有訴權(quán)。例如，甲和乙本有50萬元的真實借條，后共謀捏造了另一個50萬元的借條，甲以兩張借條提起民事訴訟。站在“部分篡改”角度來看，甲虛增了50萬元，但就第二張借條來講，50萬元屬于“無中生有”。最高人民法院的法官同樣指出，行為人僅對其中部分訴訟標的（可分的）進行捏造的，可將該部分對應(yīng)的民事法律關(guān)系認定為虛假訴訟罪，否則就會放縱犯罪，并可能導(dǎo)致部分行為人惡意通過共同訴訟的方式逃避刑事處罰。③周峰、李加璽：《虛假訴訟罪具體適用中的兩個問題》，《人民法院報》2019年9月12日，第6版。

不可分之訴的問題較為復(fù)雜，應(yīng)以篡改行為是否會嚴重破壞司法秩序為標準，展開具體判斷。這就需要在“部分篡改”行為和司法秩序的破壞之間搭建起橋梁，明確哪些“部分篡改”行為破壞司法秩序的程度達到需由刑法進行懲戒的地步。筆者認為，或可根據(jù)虛增數(shù)額的多少來實現(xiàn)以上橋梁的搭建。實際上，將數(shù)額的多少作為定罪要素并不少見，不但不違反罪刑法定原則，反而是當(dāng)前世界各國通行做法，我國亦是如此。例如，職務(wù)侵占罪不但需要行為人利用職務(wù)便利非法占有單位財物，而且至少達到“數(shù)額較大”的標準，即6萬元以上不滿20萬元。另外，僅根據(jù)數(shù)額認定會過于機械，不利于保護當(dāng)事人訴權(quán)，也有違刑法的謙抑性。比如，行為人將真實的1000萬債權(quán)虛增到1010萬，并騙取了法院的生效判決，從數(shù)額上看似乎應(yīng)該進行懲罰，但從虛增比例來看不過1%，遠低于銀行存貸款基準利率表所列的4.35%，④《2021年最新銀行存貸款利率表：央行最新基準利率表》，微信公眾號“中融金科”，https：//mp.weixin.qq.com/s/prJYxd_ypfwNZFcyfYK7WQ，訪問日期：2021年10月23日。懲罰的必要性并不明顯。當(dāng)然僅靠虛增比例也不可行，如行為人將真實的100元債權(quán)虛增到700元，虛增比例達到600%，但由于基數(shù)較小，懲罰必要性也不明顯。

綜合考慮后，筆者建議將數(shù)額和比例結(jié)合，以雙重標準來判斷不可分之訴中的“部分篡改”行為是否達到了嚴重妨害司法秩序的程度，需要以虛假訴訟罪定罪處罰。雙重標準的想法來自逃稅罪，從法條規(guī)定上看，成立逃稅罪需要納稅人采取欺騙、隱瞞手段進行虛假納稅申報或者不申報，逃避繳納稅款數(shù)額較大并且占應(yīng)納稅額10%以上。從此規(guī)定中，可明顯看到“數(shù)額+比例”的立法技術(shù)，側(cè)面反映了雙重判斷標準并不違反刑事法原則。值得指出的是，逃稅罪規(guī)定在《刑法》第六節(jié)危害稅收征管罪，保護的也是秩序型法益，而且逃稅行為與篡改行為又有交叉（如篡改交易記錄），因而“部分篡改”行為未嘗不可嘗試適用雙重判斷標準。

三、“提起民事訴訟”的法教義學(xué)界定

此前，在界定“提起民事訴訟”的范圍時，面臨的問題呈現(xiàn)多且小的特點，如民事訴訟包不包括仲裁、執(zhí)行程序等。2021年“兩高兩部”發(fā)布的《關(guān)于進一步加強虛假訴訟犯罪懲治工作的意見》（以下簡稱《意見》）第四條對“提起民事訴訟”作了列舉式規(guī)定，解決了多數(shù)問題，但仍存有兩方面爭議，亟須進一步的解釋明確。其一，如何理解和把握獨立的訴訟請求；其二，“提起民事訴訟”的范圍是否包括二審程序。

（一）獨立的訴訟請求與可分之訴遙相呼應(yīng)

訴訟請求指當(dāng)事人通過法院向?qū)Ψ疆?dāng)事人所提出的具體主張，又稱“訴的聲明”。①畢玉謙：《民事訴訟法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社，2021，第50頁?！睹袷略V訟法》第五十一條、第一百四十條分別規(guī)定了訴訟請求的變更、增加，兩者存在著明顯區(qū)別。通常認為變更訴訟請求是指改變原有法律關(guān)系的請求，而訴訟請求的增加則是在不改變原有法律關(guān)系的基礎(chǔ)上增加請求。這一點可以結(jié)合《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第五十三條得到充分驗證。②按照該條規(guī)定，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系性質(zhì)與人民法院根據(jù)案件事實作出的認定不一致的，當(dāng)事人就可以變更訴訟請求，所以變更訴訟請求會改變原有法律關(guān)系性質(zhì)。因而，惡意增加訴訟請求并不會改變原有法律關(guān)系的性質(zhì)，結(jié)合上文“部分篡改”的分類，可以發(fā)現(xiàn)其屬于“量”的篡改，而非“質(zhì)”的篡改。

然而，《意見》規(guī)定的是增加獨立的訴訟請求，而獨立意味著與原訴訟請求是可分的，基于的是不同的訴訟標的，完全可以另行提起訴訟。從《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第三百二十八條第一款來看，增加獨立的訴訟請求與反訴在處理上是一樣的，都被視為一個新的訴訟，完全可以另行起訴。所以筆者認為，既然獨立的訴訟請求也是可分的，那么理解時完全可以將其與上文提到的可分之訴銜接起來，使兩者遙相呼應(yīng)。

例子對理解以上觀點是必要的，比如甲以真實的20萬元借條提起訴訟，在訴訟過程中，又以虛假的10萬元借條提出請求。站在可分之訴的角度而言，10萬元和20萬元是可分的，屬于可分之訴；站在訴訟請求角度而言，10萬元是增加的獨立訴訟請求，因為其基于的是可分的訴訟標的。因而，增加的10萬元的行為構(gòu)成虛假訴訟罪，如此一來就能解釋《意見》將其作為“以捏造的事實提起民事訴訟”情形之一。

（二）“提起民事訴訟”不宜包括二審程序

部分學(xué)者在界定“提起民事訴訟”時，過于側(cè)重“民事訴訟”，認為民事訴訟法中所規(guī)定程序中的任何階段、任何性質(zhì)的訴訟均可構(gòu)成虛假訴訟罪。③陳洪兵：《準確解讀虛假訴訟罪的構(gòu)成要件》，《法治研究》2020年第4期，第157頁。但筆者認為，“提起”二字同樣重要，它在范圍界定上發(fā)揮著積極作用，關(guān)乎刑法的謙抑性。如果將民事訴訟中規(guī)定所有程序都涵蓋在此類中，會導(dǎo)致刑法過度干預(yù)，民事訴訟自身的價值也會被大幅消減。“提起”在民事訴訟中指訴訟的啟動，二審程序并不在此列，換言之，二審程序不在“提起民事訴訟”的范圍內(nèi)。有學(xué)者對此結(jié)論表示不滿，認為行為人以虛假的證據(jù)材料提起上訴時，必然妨害司法秩序，沒有理由不以犯罪論處。④張明楷：《虛假訴訟罪的基本問題》，《法學(xué)》2017年第1期，第156頁。

在筆者看來，上述擔(dān)憂有現(xiàn)實的必要性，但這并不意味著將二審程序納入“提起民事訴訟”的范圍是合適的，兩者之間沒有必然因果關(guān)系。根據(jù)《民訴法解釋》第三百二十三條規(guī)定，我國民事二審程序采用續(xù)審制，除特別情況外，二審原則上應(yīng)圍繞當(dāng)事人上訴請求審理。而在原有訴訟請求范圍內(nèi)捏造證據(jù)提出上訴，與捏造證據(jù)進行反駁相似，都沒有超出原有的訴訟標的，本質(zhì)上還是同一個訴，因而，不在“提起民事訴訟”的范圍之內(nèi)。出于體系化和刑法謙抑性的考慮，筆者認為如果一審中沒有虛假訴訟行為，后當(dāng)事人捏造證據(jù)提起上訴企圖獲得勝訴，不屬于“提起民事訴訟”。至于捏造證據(jù)的行為本身，完全可以用《刑法》第二百八十條、第三百零七條等規(guī)定進行規(guī)制，不會出現(xiàn)處罰上的漏洞。

需要注意的是，如果一審沒有虛假行為，但行為人在提起上訴時，捏造證據(jù)增加了獨立的訴訟請求或者提出反訴的，不管二審法院最終是調(diào)解結(jié)案還是審理結(jié)案，都將構(gòu)成虛假訴訟罪。因為此時問題的關(guān)鍵就不再是二審程序，而是獨立的訴訟請求或反訴，法律依據(jù)正是《意見》第四條第三項，而此規(guī)定的合理性也已經(jīng)被充分論證。

結(jié)語

學(xué)界和實務(wù)界人士的多年努力，以及《解釋》與《意見》的發(fā)布，解決了虛假訴訟罪的大部分問題，這是值得肯定的地方。但通過對本罪的深入探析，可以發(fā)現(xiàn)還遺留著三大問題，即法益關(guān)系辨析、“部分篡改”行為的處理及“提起民事訴訟”的界定。在現(xiàn)有理論爭議的基礎(chǔ)上，通過理性的思辨審視，筆者嘗試給出了解決方案。這些方案既有立法論意義上的，也有解釋論層面的，側(cè)面反映了以上問題的復(fù)雜性，也證實了針對性方案的必要性。在筆者看來，明確司法秩序與他人合法權(quán)益的遞進關(guān)系是當(dāng)務(wù)之急，關(guān)乎本罪的內(nèi)外部協(xié)調(diào)以及刑事法網(wǎng)周密，現(xiàn)有法條規(guī)定應(yīng)當(dāng)修改，本文提供的方案或許并不完美，但仍不失為一種選擇?！安糠执鄹摹钡念愋突幚矸桨钢?，“質(zhì)”的篡改和可分之訴的設(shè)計能夠迎合司法機關(guān)的需求，得到了部分法官的認同，執(zhí)行落實不是難題。“數(shù)額+比例”的雙重判斷標準，雖然理論上可行，但實踐中難以操作，處理起來可能浪費過多司法資源，最終落地執(zhí)行的可能性較低。至于“提起民事訴訟”的界定，主要是基于《民訴法解釋》和《意見》的教義學(xué)解讀，實踐中應(yīng)當(dāng)貫徹落實。

必須指明的是，本文主要立足于實體法視域?qū)μ摷僭V訟罪進行探討，至于本罪的管轄、刑民程序銜接以及證明等程序性問題并未涉及，這些內(nèi)容自成體系，只能另文研析。時至今日，虛假訴訟罪的研究應(yīng)當(dāng)集中于真問題，摒棄以往通盤的理解與適用式的研究。本文嘗試在此方向上做出努力，囿于能力有限，提供的方案肯定存在或多或少的問題，但也希冀點燃學(xué)界的研究熱情，共同致力于推動本罪的司法適用。