林妍池

（中南財經(jīng)政法大學(xué) 知識產(chǎn)權(quán)研究中心，湖北 武漢 430073）

一、問題的提出

伴隨著數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展與新媒體內(nèi)容制作難度的降低，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)經(jīng)營模式業(yè)已完成從Web 1.0向Web 2.0的轉(zhuǎn)型。在此背景之下，文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)逐漸呈現(xiàn)出大眾化、去職業(yè)化的發(fā)展趨勢，眾多網(wǎng)絡(luò)用戶開始積極參與作品的創(chuàng)作與傳播，“全民眾創(chuàng)”的文化現(xiàn)象得以形成。其中，在既有作品的基礎(chǔ)上進行的“二次創(chuàng)作”憑借其便捷的創(chuàng)作手段、獨特的表現(xiàn)形態(tài)與多元的價值表達受到社會公眾的廣泛應(yīng)用，成為日趨主流的創(chuàng)作模式。事實上，“二次創(chuàng)作”自古以來即為社會文化發(fā)展進程中重要的作品創(chuàng)作手法，如始于晉朝的集句詩、經(jīng)朝歷代演變的戲劇話本、對經(jīng)典名著的同人續(xù)作等，均為二次創(chuàng)作的產(chǎn)物。而在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下，得益于技術(shù)手段的革新與產(chǎn)業(yè)模式的轉(zhuǎn)型，二次創(chuàng)作開始突破傳統(tǒng)紙媒時代的局限性，在創(chuàng)作主體、創(chuàng)作行為、傳播范圍等方面展現(xiàn)出鮮明的技術(shù)與時代特征。其一，二次創(chuàng)作的主體不再限于少數(shù)職業(yè)作者群體，而擴大至大眾化、非職業(yè)化的網(wǎng)絡(luò)用戶。其二，二次創(chuàng)作是建立在對大量在先作品的截取與使用之上完成的，此種創(chuàng)作過程的復(fù)雜性也導(dǎo)致了其法律邊界的模糊性。其三，二次創(chuàng)作作品的傳播范圍也已經(jīng)突破舊有的私域性，憑借傳播技術(shù)與網(wǎng)絡(luò)平臺的多元化發(fā)展而空前廣泛。如今，二次創(chuàng)作已經(jīng)成為社會公眾進行自我表達、參與文化交流的有效渠道，也是促進社會文化繁榮、推進文化產(chǎn)業(yè)革新的重要力量。

面對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下二次創(chuàng)作現(xiàn)象的興起與盛行，在肯定其多元文化價值的同時，也不能忽視其對現(xiàn)有著作權(quán)制度帶來的危機與挑戰(zhàn)。正如美國學(xué)者威廉·W.費舍爾所說，新技術(shù)所造就的文化氛圍定會更加自由、更有活力和更加平等，但其也會帶來一些危險與成本。①威廉·W.費舍爾：《說話算數(shù)：技術(shù)法律以及娛樂的未來》，上海三聯(lián)書店，2008，第27頁。我國現(xiàn)有著作權(quán)法律制度是以傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)的單向式傳播模式為基礎(chǔ)，針對職業(yè)創(chuàng)作者與傳播者而建構(gòu)，面對如今海量涌現(xiàn)、多向傳播且非職業(yè)化的二次創(chuàng)作現(xiàn)象，其應(yīng)對不力的問題逐漸凸顯。此種制度層面的失范導(dǎo)致二次創(chuàng)作陷入了著作權(quán)法律規(guī)范的“灰色地帶”，也迫使其不得不面臨來自現(xiàn)實層面的多重困境。具言之，在司法層面，二次創(chuàng)作者的涉訴風(fēng)險正隨著著作權(quán)人權(quán)利意識的增強而逐步提升，而相關(guān)法律規(guī)范的缺失導(dǎo)致司法裁判標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一與判決結(jié)果的不確定，無法為社會公眾提供清晰的未來行為指引與明確的法律效果預(yù)期。從2006年的《一個饅頭引發(fā)的血案》事件到2017年的谷阿莫電影解說侵權(quán)案，其廣泛的社會爭議與不了了之的案件結(jié)果均暴露了二次創(chuàng)作所面對的司法裁判難題。在產(chǎn)業(yè)層面，作為文化媒體產(chǎn)業(yè)內(nèi)方興未艾的創(chuàng)作模式，二次創(chuàng)作在發(fā)展過程中也受到了來自傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)主體的抵制與擠壓，此種行業(yè)內(nèi)部的力量博弈在二創(chuàng)短視頻領(lǐng)域體現(xiàn)得尤為明顯。2021年4月，多家影視公司、視頻平臺、影視行業(yè)協(xié)會及行業(yè)知名人士兩次聯(lián)合發(fā)布聲明及倡議書，要求短視頻平臺推進版權(quán)內(nèi)容合規(guī)治理并強化對二次創(chuàng)作的規(guī)范力度。上述主張在本質(zhì)上即為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下新舊文化產(chǎn)業(yè)主體之間的利益爭奪，也推動立法者通過明確二次創(chuàng)作的法律規(guī)范來合理分配雙方主體占據(jù)的市場份額。此外，在政策層面，我國日益嚴格的網(wǎng)絡(luò)版權(quán)治理政策也在一定程度上限制了二次創(chuàng)作的自由發(fā)展。2018年3月，原國家新聞出版廣電總局辦公廳即在其下發(fā)的《國家新聞出版廣電總局辦公廳關(guān)于進一步規(guī)范網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目傳播秩序的通知》中強調(diào)對未經(jīng)授權(quán)二次創(chuàng)作的管理與規(guī)范，此后，國家版權(quán)局、中國網(wǎng)絡(luò)視聽節(jié)目服務(wù)協(xié)會等均陸續(xù)印發(fā)網(wǎng)絡(luò)版權(quán)治理相關(guān)政策文件，進一步強調(diào)將未經(jīng)授權(quán)二次創(chuàng)作作為網(wǎng)絡(luò)版權(quán)侵權(quán)治理的重點對象，表明了官方嚴格規(guī)范二次創(chuàng)作之合法性的鮮明立場。上述來自司法實踐、產(chǎn)業(yè)發(fā)展與國家政策的多重現(xiàn)實困境，均折射著作權(quán)人的原始創(chuàng)作激勵與社會公眾的文化利用自由之間日益加劇的沖突關(guān)系。對此，著作權(quán)法有必要尋求對二次創(chuàng)作的規(guī)范進路來化解上述二者之間的矛盾，在保障在先作品著作權(quán)人之創(chuàng)作利益的同時，為社會公眾提供更加自由的二次創(chuàng)作空間，以此兼顧新舊文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的同步發(fā)展，促進社會文化的持續(xù)創(chuàng)新與繁榮。

面對時代轉(zhuǎn)型與技術(shù)變革之下的新興現(xiàn)象與新生問題，法律通常存在兩條路徑予以規(guī)范。其一即為對既有制度的沿用與守成，即通過法律解釋的方法，將新生問題納入舊有制度的規(guī)制范圍；其二則為對未來制度的完善與創(chuàng)新，即針對某一特定調(diào)整對象創(chuàng)制新規(guī)，以有效彌補法律的滯后性所導(dǎo)致的規(guī)范效果不佳。②熊琦：《移動互聯(lián)網(wǎng)時代的著作權(quán)問題》，《法治研究》2020年第1期。具體到二次創(chuàng)作的語境中，其作為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下日益發(fā)展的文化現(xiàn)象，對我國現(xiàn)有著作權(quán)法律制度帶來了沖擊與挑戰(zhàn)，也對既有著作權(quán)范式下的基本法律關(guān)系作出了解構(gòu)與革新。對此，部分學(xué)者基于對制度成本與可行性的充分考量，主張以既有著作權(quán)合理使用制度作為二次創(chuàng)作的合法性基礎(chǔ)。③華劼：《共享經(jīng)濟視域下重混創(chuàng)作版權(quán)法律制度的構(gòu)建》，《南京社會科學(xué)》2018年第9期。也有部分學(xué)者更加關(guān)注制度規(guī)范的實際效果，主張在立法層面為二次創(chuàng)作尋求新的規(guī)范進路，以更好地實現(xiàn)著作權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡。①倪朱亮：《“用戶生成內(nèi)容”之版權(quán)保護考》，《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第1期。有鑒于此，下文擬在充分明確二次創(chuàng)作之法律本質(zhì)與社會效果的基礎(chǔ)上，分析其在現(xiàn)有著作權(quán)制度中的適用困境，并以數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下原始創(chuàng)作激勵與二次創(chuàng)作自由間的平衡為價值指引，為其尋求更加行之有效的著作權(quán)法規(guī)范進路。

二、二次創(chuàng)作的既有著作權(quán)制度規(guī)范困境

（一）著作權(quán)合理使用制度在二次創(chuàng)作中適用不當(dāng)

對于二次創(chuàng)作的著作權(quán)法規(guī)制，以美國為代表的版權(quán)法體系國家傾向于以合理使用制度作為其合法性基礎(chǔ)。②Daniel Cherry，Blanch It，Mix It，Mash ItA Fair Use Framework for the Mashup（28 T.M.Cooley L.Rev.495，2011）.在我國相關(guān)司法裁判中，被指控侵權(quán)的二次創(chuàng)作者也往往以合理使用作為其侵權(quán)抗辯依據(jù)。誠然，二次創(chuàng)作所承載的社會民主與文化繁榮價值在一定程度上與合理使用的制度宗旨相一致，在其傳播范圍與社會影響相對可控的前互聯(lián)網(wǎng)時代，以合理使用制度規(guī)范二次創(chuàng)作具有一定的合理性基礎(chǔ)。然而，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下，二次創(chuàng)作之表現(xiàn)形態(tài)、傳播范圍、商業(yè)價值與侵權(quán)風(fēng)險均隨創(chuàng)作技術(shù)的革新與產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的調(diào)整而發(fā)生轉(zhuǎn)變，繼而導(dǎo)致其與合理使用制度業(yè)已出現(xiàn)適用上的局限與失調(diào)，此種不適用性在合理使用的理論基礎(chǔ)、規(guī)范內(nèi)容與制度定位均有所體現(xiàn)。

首先，作為合理使用之理論基礎(chǔ)的市場失靈在二次創(chuàng)作中可以得到補正。市場失靈理論由溫迪·J.戈丁提出，其主張判斷某一行為是否構(gòu)成合理使用需要同時符合三個要件：其一是出現(xiàn)了市場失靈的情形，其二是該作品使用行為具有正外部性，其三是其不構(gòu)成對著作權(quán)人激勵的實質(zhì)性損害。其中，“市場失靈”是合理使用認定中最為前提、最為基礎(chǔ)的條件。③Wendy I.Gordon，"Fair Usd as Market Failure：A Structural and Economic Analysis of the Betamax Case and Its Predecessors，"Columbia Law Review，Vol.82（1982）：1600—1657.主張將二次創(chuàng)作納入合理使用制度的觀點普遍認為，在二次創(chuàng)作情境下，存在市場交易障礙所導(dǎo)致的市場失靈，合理使用制度因而得以適用。然而，上述市場失靈可以通過完善著作權(quán)交易機制得到治愈。在二次創(chuàng)作中，因市場交易障礙所導(dǎo)致的市場失靈在主要體現(xiàn)于主觀交易意識的缺乏與客觀交易條件的缺乏。一方面，由于著作權(quán)法尚未針對二次創(chuàng)作這一作品使用行為作出清晰明確的行為規(guī)范，此種法律規(guī)則的缺位導(dǎo)致二次創(chuàng)作者在主觀心理層面缺少獲取著作權(quán)人授權(quán)許可的相關(guān)認知。另一方面，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下，作品數(shù)量的激增與傳播途徑的多元化極大地提高了授權(quán)許可交易的難度，高昂的交易成本與低效的交易機制導(dǎo)致二次創(chuàng)作者放棄尋求在先作品權(quán)利人的許可而直接對其進行使用。然而，上述市場交易障礙均可以通過著作權(quán)許可機制的完善而得以消除。具體而言，在立法層面上將授權(quán)許可明確為二次創(chuàng)作對在先作品使用的基本行為規(guī)范，并充分利用數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)構(gòu)建高效率、低成本的許可交易機制，能夠有效消除上述來自主客觀層面的市場交易障礙，匡正二次創(chuàng)作下出現(xiàn)的市場失靈，從而使合理使用制度不再是規(guī)制二次創(chuàng)作的必行之舉。

其次，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的二次創(chuàng)作也已經(jīng)突破了既有合理使用制度的規(guī)范內(nèi)容?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）2020年修正案對于合理使用制度采取了“列舉主義”的立法體例，在第二十四條列舉了十二項構(gòu)成合理使用的具體情形。①吳漢東：《知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社，2021，第241頁。其中，第一項“個人使用”與第二項“適當(dāng)引用”與二次創(chuàng)作具有相似的形態(tài)外觀，在相關(guān)司法實踐中也經(jīng)常由被控侵權(quán)人作為抗辯依據(jù)。然而，對上述條款內(nèi)容與二次創(chuàng)作的行為特征進行比對可以發(fā)現(xiàn)，其仍然存在具體適用上的解釋障礙。第一，二次創(chuàng)作無法構(gòu)成“個人使用”情形的合理使用?！皞€人使用”條款強調(diào)限于特定范圍內(nèi)的私人使用行為，此種傳播范圍的私域性使其不會影響該作品的正常使用，因而構(gòu)成合理使用行為。然而，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下，二次創(chuàng)作已經(jīng)借助多元便捷的傳播途徑得以廣泛傳播，這一核心特征導(dǎo)致其無法落入“個人使用”的規(guī)范內(nèi)容。第二，二次創(chuàng)作也難以落入“適當(dāng)引用”條款的涵攝范圍。對于二次創(chuàng)作是否能構(gòu)成“適當(dāng)引用”的認定，需要從引用目的與引用數(shù)量兩個方面進行。在引用目的上，二次創(chuàng)作者在創(chuàng)作過程中的主觀動機較為多元復(fù)雜，不限于“介紹、評論或說明”的基本意圖；在引用數(shù)量上，二次創(chuàng)作中往往包含了對數(shù)個在先作品的大量截取與使用，難以認定為“適當(dāng)”范疇?？梢姡蝿?chuàng)作也難以受到“適當(dāng)引用”條款的庇護。除卻上述立法規(guī)定外，“轉(zhuǎn)換性使用”因素逐漸在合理使用制度的發(fā)展歷程中得到理論與實務(wù)界的廣泛關(guān)注，并在相關(guān)司法實踐中被作為認定二次創(chuàng)作之合法性的考量因素并得以適用。“轉(zhuǎn)換性使用”肇始于美國司法實踐，是法官在美國《版權(quán)法》“因素主義”的合理使用立法模式下，基于對其中“使用的目的和性質(zhì)”因素的應(yīng)用與延伸所形成的合理使用認定標(biāo)準(zhǔn)。我國著作權(quán)合理使用制度雖未采取此種立法模式，但“轉(zhuǎn)換性使用”的概念已經(jīng)被引入我國相關(guān)司法實踐，并成為我國司法體系處理新型作品使用模式之合理使用爭議的風(fēng)向標(biāo)。②熊琦：《“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認定》，《法學(xué)評論》2017年第3期。然而，以轉(zhuǎn)換性使用標(biāo)準(zhǔn)認定二次創(chuàng)作構(gòu)成合理使用，不僅在法律體系層面與我國“列舉式”合理使用制度難以契合，在法律效果層面也極易模糊二次創(chuàng)作的合法性邊界，造成合理使用適用范圍的不當(dāng)擴張。可見，不論是在立法制度規(guī)范還是司法實踐規(guī)范的維度上，二次創(chuàng)作均難以落入合理使用的制度范圍之中。

最后，合理使用“權(quán)利限制制度”的功能定位也導(dǎo)致其難以對二次創(chuàng)作進行有效規(guī)范。作為著作權(quán)法律制度中重要的利益平衡機制，合理使用制度通過在特定范圍內(nèi)部分限制著作權(quán)人的權(quán)利來保障社會公眾對作品的獲取與利用，以此實現(xiàn)著作權(quán)法創(chuàng)作激勵價值與文化繁榮價值之間的動態(tài)平衡。然而，面對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下日益復(fù)雜的二次創(chuàng)作現(xiàn)象，合理使用制度難以實現(xiàn)其制度規(guī)范價值與產(chǎn)業(yè)調(diào)節(jié)功能。在制度層面，作為Web 2.0時代下日漸主流化、規(guī)?；⒍嘣淖髌肥褂眯问?，二次創(chuàng)作已經(jīng)突破了著作權(quán)法基于舊有版權(quán)產(chǎn)業(yè)模式設(shè)計的權(quán)利配置體系，導(dǎo)致其在合理使用與侵權(quán)行為之間的邊界日趨模糊。在此背景下，若仍固守著作權(quán)法的舊有范式，完全以合理使用這一權(quán)利限制制度作為二次創(chuàng)作的行為規(guī)范，極易造成對著作權(quán)人創(chuàng)作利益的過分擠壓。在產(chǎn)業(yè)層面，二次創(chuàng)作的經(jīng)濟價值已經(jīng)在市場與技術(shù)的雙重推動之下逐漸凸顯，并日漸形成了相對固定的消費群體與較為獨立的版權(quán)市場，其流量分流的運營效果極有可能沖擊在先作品的市場價值，影響在先作品著作權(quán)人對其作品的正常使用與獲利。③李薔、魏偉：《合理使用視閾下的互聯(lián)網(wǎng)混剪視頻保護困境及出路》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2019年第5期。對此，如果仍然以合理使用制度作為二次創(chuàng)作的合法性基礎(chǔ)，在實質(zhì)上是以抑制傳統(tǒng)版權(quán)產(chǎn)業(yè)、損害既有版權(quán)市場為代價換取此種新生文化產(chǎn)業(yè)“曇花一現(xiàn)”的繁榮。④劉友華、魏遠山：《知識付費平臺的著作權(quán)糾紛及其解決》，《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第6期?？梢?，將二次創(chuàng)作納入合理使用的制度范圍似乎并非適當(dāng)?shù)囊?guī)范路徑選擇。

（二）既有著作權(quán)許可制度在二次創(chuàng)作中運行困難

對二次創(chuàng)作的基本行為模式進行考察，其是基于對一個或多個在先作品的使用而完成的智力創(chuàng)作行為，具體包含了“對在先作品的使用”與“基于在先作品的再創(chuàng)作”兩個行為狀態(tài)，顯然，二者均未超出著作權(quán)法的基本法律規(guī)范框架。正如有學(xué)者所說，二次創(chuàng)作的著作權(quán)法規(guī)制困境并非在于調(diào)整規(guī)則的缺位，而是調(diào)整方式的失靈。①熊琦：《“用戶創(chuàng)造內(nèi)容”與作品轉(zhuǎn)換性使用認定》，《法學(xué)評論》2017年第3期。著作權(quán)法律制度的基本功能，就是通過賦予作者與其作品相關(guān)的人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)，并設(shè)置著作權(quán)轉(zhuǎn)讓與許可等制度保障其權(quán)利的順利實現(xiàn)，進而達到激勵原始創(chuàng)作、促進文化繁榮的目的。因此，二次創(chuàng)作作為集使用與創(chuàng)作為一體的著作權(quán)利用行為，應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)許可制度的有效規(guī)范。然而，面對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下體量巨大、內(nèi)容繁雜、形態(tài)多元的二次創(chuàng)作現(xiàn)象，著作權(quán)許可制度雖具有適用上的正當(dāng)性，但在具體運行過程中卻難以發(fā)揮正常效用，其許可交易的穩(wěn)定性與可預(yù)期性均因受到數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的沖擊而大打折扣。此種制度運行的困難不僅體現(xiàn)于傳統(tǒng)一對一的授權(quán)許可模式，也對著作權(quán)集體管理與法定許可制度提出了新的挑戰(zhàn)。

在現(xiàn)有著作權(quán)許可模式中，著作權(quán)人與作品使用者之間直接進行的一對一授權(quán)許可在相關(guān)實踐中應(yīng)用最為廣泛。然而，面對借助數(shù)字創(chuàng)作與傳播技術(shù)而蓬勃發(fā)展且極速擴張的二次創(chuàng)作現(xiàn)象，此種傳統(tǒng)授權(quán)許可模式逐漸在交易成本與交易效率上暴露出適用缺陷。具言之，由于二次創(chuàng)作往往涉及對多個在先作品的選取與適用，在該傳統(tǒng)著作權(quán)許可模式下，二次創(chuàng)作者首先需要逐個確定在先作品的著作權(quán)歸屬并搜尋權(quán)利人的許可交易信息，其在這一過程中所需付出的信息成本顯然已經(jīng)遠遠超出其能夠承擔(dān)的范圍。尤其當(dāng)涉及對匿名作品、孤兒作品等版權(quán)歸屬不明確的情形之時，其獲取相關(guān)著作權(quán)歸屬及許可交易等信息則更加困難重重。隨后，二次創(chuàng)作者需要基于其前期定位的權(quán)利人信息，與其逐一進行許可交易的談判，此種煩瑣耗時的談判流程導(dǎo)致了許可交易效率的低下，進而阻礙了二創(chuàng)作品的后續(xù)創(chuàng)作與及時傳播，導(dǎo)致其在數(shù)字時代下被體量巨大且高速流動的信息流迅速埋沒，難以發(fā)揮應(yīng)有的效用和價值。

為了彌補此種傳統(tǒng)私權(quán)管理模式在許可成本與許可效率上的不足，著作權(quán)法采取了權(quán)利集中的途徑，在傳統(tǒng)一對一的授權(quán)許可之上拓展出了著作權(quán)集體管理制度。然而，面對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的沖擊與二次創(chuàng)作現(xiàn)象的興起，集體管理制度在運行過程中日漸捉襟見肘。一方面，二次創(chuàng)作下許可交易主體與交易內(nèi)容的不穩(wěn)定削弱了著作權(quán)集體管理制度的運行效果。集體管理實施的有效性以權(quán)利人與使用者群體的穩(wěn)定性為前提，其通過在相對穩(wěn)定的交易主體之間形成高效規(guī)范的交易流程，實現(xiàn)著作權(quán)許可效率與傳播效率的雙贏。然而由于二次創(chuàng)作所涉在先作品及相關(guān)權(quán)利人眾多，且此種非職業(yè)化的創(chuàng)作行為缺乏持續(xù)性與可預(yù)期性，導(dǎo)致其交易內(nèi)容與交易主體往往處于不停變動的狀態(tài)，難以形成相對穩(wěn)定的著作權(quán)許可交易關(guān)系。②熊琦：《Web 2.0時代的著作權(quán)法：問題、爭議與應(yīng)對》，《政法論壇》2014年第4期。另一方面，著作權(quán)集體管理制度的權(quán)利信息管理與收入分配機制也很難滿足二次創(chuàng)作的許可需求。著作權(quán)集體管理組織通常基于對特定作品之使用方式、使用篇幅與使用性質(zhì)等因素，向著作權(quán)人進行許可收入的分配。然而，伴隨著Web 2.0時代下使用者與創(chuàng)作者之界限的模糊以及文化創(chuàng)作的去產(chǎn)權(quán)化趨勢，二次創(chuàng)作對在先作品的使用規(guī)模已經(jīng)遠遠超出了既有集體管理組織的信息管理能力，加重了其在作品使用信息獲取和許可收益分配方面的運行困難?？梢?，集體管理制度雖然能在一定程度上緩解傳統(tǒng)授權(quán)許可模式的成本障礙，但仍然不是規(guī)制二次創(chuàng)作的最優(yōu)解。

針對著作權(quán)意定許可模式難以克服的效率缺陷，我國著作權(quán)法設(shè)立了法定許可制度，通過弱化部分領(lǐng)域著作權(quán)人的交易自主性來維護作品的正常使用與順利傳播。然而，以法定許可作為二次創(chuàng)作的行為規(guī)范仍然缺乏制度正當(dāng)性與實踐可行性。在制度規(guī)范層面，二次創(chuàng)作難以在我國現(xiàn)有法定許可的制度范圍內(nèi)找到適用空間。目前我國著作權(quán)法定許可制度僅包括六種具體情形，分別規(guī)定于《著作權(quán)法》與《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》之中。①我國現(xiàn)有六種著作權(quán)法定許可情形包括：“編寫教科書的法定許可”“報刊轉(zhuǎn)載、摘編法定許可”“制作錄音制品的法定許可”“廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表作品的法定許可”“為特定教育目的制作和遠程傳播課件的法定許可”以及“為扶貧遠程提供特定作品的法定許可”。對現(xiàn)有法定許可制度的適用情形進行考察可以發(fā)現(xiàn)，立法者嚴格限制了法定許可制度的適用，僅在涉及教育、扶貧等重大社會公共利益以及影響基礎(chǔ)性版權(quán)產(chǎn)業(yè)運行的情形中限制了著作權(quán)人的許可交易自由，相較而言，二次創(chuàng)作在社會文化方面所發(fā)揮的公共價值尚不足以要求著作權(quán)人以犧牲其權(quán)利行使自由為必要代價。②劉友華、魏遠山：《知識付費平臺的著作權(quán)糾紛及其解決》，《知識產(chǎn)權(quán)》2021年第6期。在實踐效果層面，我國現(xiàn)行法定許可制度中存在大量可以由著作權(quán)人聲明權(quán)利保留的“但書條款”，大大削弱了制度本身的法律強制力，也在一定程度上損害了著作權(quán)許可交易的穩(wěn)定性與可預(yù)期性。此外，我國現(xiàn)行法定許可制度尚未建立明確的許可費率機制與法律救濟機制，導(dǎo)致其在實際運行中存在定價效率上的缺陷，阻礙作品價值的最大化實現(xiàn)。顯然，如果將法定許可制度延伸適用至二次創(chuàng)作之中，上述制度缺陷會被二次創(chuàng)作中的海量許可需求無限放大，進而損害著作權(quán)人的合法權(quán)益與著作權(quán)法的激勵價值。

三、數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下二次創(chuàng)作的著作權(quán)規(guī)范進路探索

面對二次創(chuàng)作的既有著作權(quán)制度規(guī)范困境，立法者有必要順應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代的發(fā)展與文化產(chǎn)業(yè)模式的轉(zhuǎn)型，根據(jù)二次創(chuàng)作下在先作品著作權(quán)人與作品使用者之間的利益沖突及其各自的實際需求作出充分合理的考量。事實上，在數(shù)字技術(shù)背景下，著作權(quán)人原始創(chuàng)作激勵與社會公眾二次創(chuàng)作自由之間的沖突關(guān)系并非不可調(diào)和。著作權(quán)人群體并非沒有意識到新媒體技術(shù)的適用能夠推動其作品的后續(xù)傳播，促進其作品市場的拓展與擴張，也并非斷然反對社會公眾使用其作品進行二次創(chuàng)作，實現(xiàn)其文化價值的傳承和煥新。相反，其只是希望上述社會效果的實現(xiàn)能夠以保障其原始創(chuàng)作利益的正常獲取為基本前提。對此，以著作權(quán)許可交易機制規(guī)范數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下的二次創(chuàng)作現(xiàn)象，能夠有效平衡著作權(quán)人與社會公眾之間的利益沖突，無疑是最具合理性的路徑選擇。鑒于既有著作權(quán)許可機制的固有缺陷與實踐障礙，筆者認為，對于二次創(chuàng)作的著作權(quán)法規(guī)范，應(yīng)當(dāng)在堅守“無授權(quán)，不使用”的基本原則下，將其具體規(guī)范思路從“舊制守成”轉(zhuǎn)向“創(chuàng)設(shè)新規(guī)”，并結(jié)合當(dāng)前數(shù)字時代背景，從作者群體、產(chǎn)業(yè)主體、社會公眾等多視角考察二次創(chuàng)作對著作權(quán)制度帶來的沖擊與挑戰(zhàn)，突破單純以立法手段規(guī)范二次創(chuàng)作的思維囹圄，關(guān)注數(shù)字技術(shù)、市場原理、行業(yè)規(guī)范的重要作用，為二次創(chuàng)作構(gòu)建多元共治的著作權(quán)許可機制。

（一）以私主體間的授權(quán)許可作為二次創(chuàng)作的基本行為規(guī)范

二次創(chuàng)作著作權(quán)許可機制的構(gòu)建，應(yīng)當(dāng)嚴格遵守私權(quán)交易的意思自治原則，充分尊重著作權(quán)人的個人意愿，在最大限度保障權(quán)利人交易自由與經(jīng)濟利益的前提下，為二次創(chuàng)作提供更加充分的合法化空間?；诖?，在著作權(quán)人與二次創(chuàng)作者等私主體間直接達成的著作權(quán)授權(quán)許可模式應(yīng)當(dāng)作為二次創(chuàng)作的基本行為規(guī)范得以適用?？紤]到傳統(tǒng)“一對一”的授權(quán)許可模式在交易成本與交易效率上的固有缺陷，有必要以數(shù)字技術(shù)控制授權(quán)許可原本在信息傳遞與合同履行等方面產(chǎn)生的交易成本，在總體上提升二次創(chuàng)作者與著作權(quán)人間的許可交易效率，使得私主體間通過合同創(chuàng)制的授權(quán)許可機制在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下得以回歸，并在此基礎(chǔ)上形成有序運作的著作權(quán)交易市場，保障二次創(chuàng)作這一新興文化模式的健康發(fā)展。具體而言，應(yīng)當(dāng)以“技術(shù)—市場—法律”三維框架為基本規(guī)制思路，充分利用數(shù)字技術(shù)手段進行著作權(quán)交易信息管理，為二次創(chuàng)作構(gòu)建統(tǒng)一化的數(shù)字著作權(quán)交易平臺。

數(shù)字化著作權(quán)交易平臺的構(gòu)建，需要從以下幾個方面進行具體落實。其一，明確交易平臺的統(tǒng)一化定位。近年來，我國也正在逐步推進數(shù)字化著作權(quán)管理的實踐，各大類型的在線數(shù)字版權(quán)平臺如雨后春筍般涌現(xiàn)。然而，上述平臺往往覆蓋地域分散、交易機制各異、業(yè)務(wù)范圍重疊，具體運營效果也不盡相同。此種“封建割據(jù)”的運營模式不僅導(dǎo)致作品使用者信息篩選成本的提升，也造成對技術(shù)與市場資源的極大浪費。對此，有必要打破各數(shù)字版權(quán)平臺間的信息藩籬，建構(gòu)一個統(tǒng)一化的數(shù)字著作權(quán)許可交易平臺，以鏈接或子網(wǎng)站的形式，統(tǒng)籌與調(diào)和各平臺的著作權(quán)交易機制，集成與融合各平臺既有著作權(quán)信息庫，并在此基礎(chǔ)上建立統(tǒng)一的平臺入口，為著作權(quán)許可交易雙方提供一站式的便捷體驗。①季芳芳、于文：《在線版權(quán)交易平臺的創(chuàng)新趨勢及評價——以英國“版權(quán)集成中心”（Copyright Hub）為例》，《編輯之友》2013年第7期。其二，確定交易平臺的多元化主體。在統(tǒng)一化數(shù)字著作權(quán)交易平臺的具體運營過程中，應(yīng)當(dāng)充分保障市場與政府之間的良性互動，兼顧著作權(quán)交易的效率與公平。相應(yīng)地，在平臺運營主體的確定上，采取公私結(jié)合的多元化主體運作模式無疑是較為合理的制度選擇。具體而言，即由政府作為數(shù)字著作權(quán)交易平臺的先導(dǎo)與保障，而由企業(yè)、行業(yè)組織等文化產(chǎn)業(yè)主體作為平臺建設(shè)與運營過程中的主要力量，二者共同推進數(shù)字版權(quán)交易平臺的建設(shè)與運營。其三，落實交易平臺的數(shù)字化機制。在構(gòu)建數(shù)字著作權(quán)交易平臺的過程中，需要合理運用數(shù)字水印、云存儲、大數(shù)據(jù)分析、區(qū)塊鏈等新興數(shù)字技術(shù)作為技術(shù)支撐，構(gòu)建基于權(quán)利登記的著作權(quán)信息機制、基于價值評估的著作權(quán)定價機制、基于意思自治的著作權(quán)交易機制，并配套建立交易監(jiān)督與爭議解決等配套機制，實現(xiàn)著作權(quán)登記入庫、價值評估、交易達成等流程的數(shù)字化與自動化。

（二）以特定領(lǐng)域的默示許可作為二次創(chuàng)作的補充制度規(guī)范

以數(shù)字技術(shù)手段優(yōu)化傳統(tǒng)授權(quán)許可模式，不僅為二次創(chuàng)作提供了合法化路徑，也在一定程度上為其后續(xù)創(chuàng)作提供了便利。然而，不可否認的是，單純依靠數(shù)字版權(quán)交易平臺的運作，尚不足以徹底解決二次創(chuàng)作下著作權(quán)許可效率與傳播效率的矛盾關(guān)系。從本質(zhì)上看，數(shù)字版權(quán)交易平臺的建立僅在技術(shù)層面上降低了二次創(chuàng)作者與著作權(quán)人之間的交易成本，但在法律層面上仍未脫離“先授權(quán)，再使用”的傳統(tǒng)著作權(quán)許可交易思維。在傳播效率大幅影響作品價值的數(shù)字網(wǎng)絡(luò)背景下，僅以將許可效率為核心價值的授權(quán)許可模式來規(guī)范二次創(chuàng)作，顯然不足以有效平衡各方主體的利益沖突。對此，有必要在數(shù)字版權(quán)交易平臺這一基礎(chǔ)性授權(quán)許可機制正常運轉(zhuǎn)之余，為二次創(chuàng)作輔以補充性的制度規(guī)范——在特定作品領(lǐng)域引入著作權(quán)默示許可制度，將其作為一種政策考量的制度安排予以適用。具言之，如果著作權(quán)人主動在數(shù)字版權(quán)交易平臺進行著作權(quán)作品登記，且未明確作出“未經(jīng)其明示許可禁止他人使用”的意思表示，則可以推定其默示許可網(wǎng)絡(luò)用戶利用其作品進行二次創(chuàng)作，并相應(yīng)規(guī)定著作權(quán)人的解除機制與獲酬機制，在法律規(guī)范層面實現(xiàn)許可效率與傳播效率的統(tǒng)一。

著作權(quán)默示許可制度的具體構(gòu)建，首先需要在立法層面明確其適用范圍。由于默示許可制度“推定以沉默作出許可意思表示”的運行規(guī)則在一定程度上限制了著作權(quán)人的自由意志，為了維護著作權(quán)法私權(quán)保護的基本價值，保障市場機制在著作權(quán)交易中的基礎(chǔ)作用，默示許可制度在著作權(quán)許可交易中需要保持謙抑，不宜被確定為普遍適用的制度形態(tài)。①鄭宏飛：《論用戶創(chuàng)造內(nèi)容的著作權(quán)困境及完善路徑》，《山東行政學(xué)院學(xué)報》2019年第1期?；诖?，在二次創(chuàng)作語境下，有必要嚴格限定默示許可制度的適用范圍?？v觀數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀，目前多數(shù)有關(guān)二次創(chuàng)作的著作權(quán)爭議主要集中在視聽作品與音樂作品領(lǐng)域。影視、音樂領(lǐng)域的二次創(chuàng)作所涉版權(quán)作品通常數(shù)量龐大且權(quán)屬復(fù)雜，且其創(chuàng)作過程需要以多媒體技術(shù)實現(xiàn)、以數(shù)字化方式表達、以互聯(lián)網(wǎng)渠道傳播，其傳播效率的高效性與傳播范圍的廣泛性導(dǎo)致其對在先作品的市場價值影響較大。顯然，在視聽作品、音樂作品領(lǐng)域的二次創(chuàng)作中，許可效率與傳播效率之間的矛盾關(guān)系更為凸顯，有必要在上述領(lǐng)域引入默示許可制度作為著作權(quán)授權(quán)許可模式的有效補充。與此同時，為兼顧默示許可制度的效率價值與公平價值，有必要配套落實著作權(quán)人的“選擇退出”機制與付費機制，以此保障著作權(quán)人許可意志的自由與經(jīng)濟收益的獲取。從本質(zhì)上看，默示許可制度體現(xiàn)了一種實踐理性，其是在著作權(quán)許可制度的基本框架以及數(shù)字化著作權(quán)授權(quán)許可機制的構(gòu)建基礎(chǔ)上，為解決特定領(lǐng)域的著作權(quán)許可難題而誕生的法律規(guī)范。著作權(quán)默示許可制度的引入，能夠在既有著作權(quán)授權(quán)許可機制的平穩(wěn)運行的基礎(chǔ)上，進一步解決數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下海量二次創(chuàng)作行為的作品使用與傳播需求，使著作權(quán)許可制度在面對二次創(chuàng)作的現(xiàn)實沖擊時，以制度規(guī)范對市場機制進行有效調(diào)節(jié)，實現(xiàn)私權(quán)保護價值與文化繁榮價值的兼顧統(tǒng)一。

（三）以選擇適用的共享許可作為二次創(chuàng)作的行業(yè)自律規(guī)范

在充分發(fā)揮著作權(quán)授權(quán)許可機制與著作權(quán)默示許可制度的協(xié)調(diào)作用，對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下的二次創(chuàng)作進行有效規(guī)范之余，知識共享許可協(xié)議的適用與普及無疑從行業(yè)自律的層面為二次創(chuàng)作的規(guī)范提供了一條新的進路。知識共享許可協(xié)議（Creative Commons License）是在美國知識共享運動下發(fā)展的著作權(quán)許可機制，其在現(xiàn)有著作權(quán)制度的基礎(chǔ)上，倡導(dǎo)著作權(quán)人順應(yīng)數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下的信息共享潮流與文化自由理念，在保留其部分權(quán)利的同時主動將剩余權(quán)利內(nèi)容讓渡給公共領(lǐng)域，為社會公眾提供更加自由的作品使用與二次創(chuàng)作空間。從內(nèi)容上看，知識共享許可協(xié)議具體由署名（BY）、非商業(yè)使用（NC）、禁止演繹（ND）與相同方式共享（SA）四種授權(quán)要素組成，著作權(quán)人可以自由選擇上述四種授權(quán)要素進行權(quán)利保留，進而形成相對定制化的知識共享許可協(xié)議。②具體而言，上述四種要素最終可以組成六種有效的知識共享協(xié)議，即署名（CC BY）、署名-非商業(yè)性使用（CC BY-NC）、署名-相同方式共享（CC BY-SA）、署名-禁止演繹（CC BY-ND）、署名-非商業(yè)性使用-相同方式共享（CC BY-NC-SA）以及署名-非商業(yè)性使用-禁止演繹（CC BY-NC-ND）。

相較于傳統(tǒng)著作權(quán)法“無授權(quán)則不可為”的授權(quán)模式，知識共享許可協(xié)議“未保留則皆可為”的授權(quán)模式無疑為二次創(chuàng)作提供了更加自由的合法性空間。一方面，知識共享許可協(xié)議在本質(zhì)上屬于著作權(quán)人的單方法律行為，一經(jīng)作出則對不特定作品使用者群體發(fā)生效力，無需再經(jīng)過傳統(tǒng)著作權(quán)許可交易中復(fù)雜漫長的談判過程。且知識共享許可協(xié)議要求著作權(quán)人以免費方式共享其部分權(quán)利，因此二次創(chuàng)作者在協(xié)議范圍內(nèi)使用該作品時無需支付相應(yīng)的許可費用。上述特征提升了二次創(chuàng)作用戶的作品獲取效率，降低了其作品使用成本，在整體上為二次創(chuàng)作提供了極大便利。另一方面，知識共享許可協(xié)議在適用過程中通常體現(xiàn)為識別度較高的圖案標(biāo)識，其授權(quán)內(nèi)容簡潔清晰，授權(quán)方式靈活高效，且具有不可撤銷性與可追溯性。因此，相較于以逐個談判為基本模式的傳統(tǒng)著作權(quán)許可交易機制，知識共享許可協(xié)議能夠為二次創(chuàng)作者提供更加明確的行為指引、更加穩(wěn)定的創(chuàng)作環(huán)境與更加清晰的效果預(yù)期。此種許可內(nèi)容的清晰性與許可效力的穩(wěn)定性有利于明確著作權(quán)人與二次創(chuàng)作者之間的法律關(guān)系，在整體上降低二次創(chuàng)作可能產(chǎn)生的侵權(quán)風(fēng)險，為數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下讀寫文化的創(chuàng)新發(fā)展提供可靠的法律保障。顯然，將著作權(quán)人主動選擇適用的知識共享許可協(xié)議作為二次創(chuàng)作的行業(yè)自律規(guī)范，能夠?qū)ι衔氖黾爸跈?quán)許可規(guī)范與默示許可規(guī)范作出有效補充，三者在明確各自功能定位并有效運行的前提下協(xié)同配合，共同對數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下的二次創(chuàng)作現(xiàn)象進行有效規(guī)范。在這一過程中，知識共享許可協(xié)議作為選擇適用的“軟規(guī)則”，能夠以相對靈活變通的方式彌補授權(quán)許可機制與默示許可制度在運行過程中可能存在的缺陷，并提高各機制之間適用的兼容性與靈活性，進而在整體上平衡著作權(quán)人原始創(chuàng)作激勵與社會公眾二次創(chuàng)作自由之間的沖突關(guān)系，實現(xiàn)著作權(quán)法私權(quán)保護與文化繁榮價值的雙贏。①朱鈺濤、黃武雙：《網(wǎng)絡(luò)背景下知識共享協(xié)議在我國的適用》，《人民司法》2020年第7期。

結(jié)論

數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時代下，二次創(chuàng)作面臨諸多現(xiàn)實挑戰(zhàn)與困境的根本原因在于其法律層面的定位不明與邊界不清。因此，與其將二次創(chuàng)作的著作權(quán)法規(guī)范問題解讀為傳統(tǒng)文化產(chǎn)業(yè)利益與新生文化消費模式之間的一場博弈，不如將其看作數(shù)字技術(shù)變革與文化產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型對既有著作權(quán)法律制度作出的檢視與完善。對此，立法者應(yīng)當(dāng)結(jié)合相關(guān)行業(yè)發(fā)展現(xiàn)狀與司法實踐經(jīng)驗，嚴格把握二次創(chuàng)作的合法性邊界，防止以損害著作權(quán)人創(chuàng)作利益為代價換取二次創(chuàng)作“曇花一現(xiàn)”的繁榮。我國著作權(quán)法在規(guī)范二次創(chuàng)作現(xiàn)象時，應(yīng)當(dāng)將思維從“規(guī)制侵權(quán)”轉(zhuǎn)為“促進授權(quán)”，強調(diào)以著作權(quán)許可模式規(guī)范二次創(chuàng)作，構(gòu)建“以授權(quán)許可模式為基礎(chǔ)，以默示許可制度與共享許可協(xié)議為補充”的綜合性著作權(quán)許可機制，使三者在各自有效運作的基礎(chǔ)上實現(xiàn)有機配合，共同規(guī)范二次創(chuàng)作，以此平衡原始創(chuàng)作激勵與二次創(chuàng)作自由之間的矛盾關(guān)系，實現(xiàn)私人權(quán)利保護與社會文化繁榮的雙贏。