段 威

(中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081)

提要： 營商環(huán)境對優(yōu)秀企業(yè)的養(yǎng)成和全國統(tǒng)一大市場的建設(shè)至關(guān)重要，市場主體登記是營商環(huán)境最前端、最直觀的體現(xiàn)，其重要功能在于形成自由平等的競爭機制，建立高效安全的運行體制。法律制度和政府角色在優(yōu)化營商環(huán)境、保障市場主體登記功能實現(xiàn)中居于基礎(chǔ)性、核心性地位。對市場主體登記的性質(zhì)與法律制度必須準確界定和科學(xué)設(shè)計：構(gòu)建一體適用平等對待但又尊重不同類型市場主體差異的統(tǒng)一立法；市場主體登記應(yīng)簽發(fā)主體資格證書，內(nèi)含一般營業(yè)資格；為提高效率降低經(jīng)營成本，經(jīng)營規(guī)模較小或人數(shù)較少的商事經(jīng)營，無需進行市場主體登記；可能嚴重影響交易安全，社會或交易相對方有需求的市場主體信息，須依法登記。政府應(yīng)扮演有限但有為的角色，限縮權(quán)力范圍明晰權(quán)力邊界，主動擔當有所作為。通過信息公開、信賴保護及全員化、多層級、立體式的監(jiān)督機制，以信用為核心的責任體系對規(guī)范主體行為、營造健康環(huán)境，發(fā)揮積極的保障作用。

近年來，營商環(huán)境成為社會各界普遍關(guān)注的熱詞之一，上至國家領(lǐng)導(dǎo)，下至普通百姓，從政府機關(guān)到行業(yè)團體再到科研院所，從行政人員到實務(wù)人士再到專家學(xué)者，政策法規(guī)紛紛出臺，建言獻策頻頻出現(xiàn)。原因無他，皆在于大家深知的是，真正優(yōu)秀的企業(yè)絕不是吃偏食開小灶養(yǎng)成的，只能是在健康穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境中熏陶錘煉長大的；真正優(yōu)質(zhì)的市場絕不是在封閉庇護下形成的，只能是在健康穩(wěn)定的商業(yè)環(huán)境中逐漸發(fā)展實現(xiàn)的。法律制度在營商環(huán)境建設(shè)中發(fā)揮關(guān)鍵性核心作用，特別是《優(yōu)化營商環(huán)境條例》發(fā)布施行之后，商事制度改革制定受到各級立法行政機關(guān)的高度重視，相關(guān)工作節(jié)奏不斷加快。2020年6月15日國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《中華人民共和國商事主體登記管理條例(草案)》(以下簡稱《條例(草案)》)公開征求意見，2021年8月24日國務(wù)院發(fā)布《中華人民共和國市場主體登記管理條例》(以下簡稱《登記條例》)，即為重要體現(xiàn)之一。市場主體登記制度①的良窳，決定了社會特別是市場主體對營商環(huán)境最直觀、最貼近的感受，也最終決定了市場資源配置的效率和市場經(jīng)濟發(fā)展成功的概率。優(yōu)化營商環(huán)境對市場主體登記制度提出了哪些要求，或反言之，市場主體登記制度應(yīng)體現(xiàn)優(yōu)化營商環(huán)境的哪些理念，規(guī)則設(shè)計如何滿足或體現(xiàn)這些理念，這些立法理念與制度功能又如何充分實現(xiàn)，是我們必須認真探究并嘗試解答的問題。

一、優(yōu)化營商環(huán)境下市場主體登記的功能定位

立法理念涉及法律制度的基礎(chǔ)理論與價值取向，影響著法律制度的立法目的與精神品質(zhì)，決定了法律制度的規(guī)則設(shè)計與具體適用。市場主體登記或商事登記的屬性目的與制度功能，隨著時代的變革及特定國家地區(qū)政治體制、法制傳統(tǒng)及經(jīng)濟社會發(fā)展需求的不同，呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)且適時發(fā)展變化。學(xué)界一般認為，西方國家商事登記更多源于商人行會自律性行規(guī)，目的主要在于確立并揭示商人身份，強化行業(yè)自律，維護行業(yè)壟斷。而我國商事登記制度向來強調(diào)以行政權(quán)力為主導(dǎo)的國家管理，目的主要在于維護國家秩序而非激發(fā)市場活力保護商人利益，更因受“農(nóng)本商末”和“重農(nóng)抑商”傳統(tǒng)思想的影響，采取了諸多抑制工商業(yè)發(fā)展的手段。誠如學(xué)者所言，“與迄今為止商法建設(shè)呈體制跟從性的特點不同，今后的商法建設(shè)更多地將展現(xiàn)理念引導(dǎo)性?！盵1]在國家大力倡導(dǎo)創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)特別是全民傾心投入營商環(huán)境建設(shè)的背景下，市場主體登記制度應(yīng)秉持怎樣的理念，滿足優(yōu)化營商環(huán)境的何種需求，在優(yōu)化營商環(huán)境中扮演怎樣的角色？世界銀行營商環(huán)境評估以降低制度性交易成本為主線，具體在開辦企業(yè)階段，主要以完成開辦并正式運營企業(yè)所有程序的耗時和費用為指標。我國《優(yōu)化營商環(huán)境條例》中明確“堅持市場化、法治化、國際化原則”“營造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的良好環(huán)境”，強調(diào)“統(tǒng)一企業(yè)登記業(yè)務(wù)規(guī)范”“國家持續(xù)放寬市場準入”“最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動的直接干預(yù)”。簡而言之，優(yōu)化營商環(huán)境賦予市場主體登記的制度功能，主要在于兩點：其一，形成自由平等的競爭機制；其二，建立高效安全的運行體制。

(一)形成自由平等的競爭機制

自由平等，主要是市場主體的自主決定權(quán)與法律地位的體現(xiàn)。所謂自由，意味著市場主體自主決定商事領(lǐng)域的進出，自主決定商事活動的開展，自主決定營業(yè)狀態(tài)的關(guān)停，而排斥外界的不當干預(yù)與限制。特別是在商事領(lǐng)域的進入階段，國內(nèi)外學(xué)者皆認為自由經(jīng)商權(quán)是公民固有權(quán)利之一，是工商業(yè)活動順利開展的基礎(chǔ)，依法受到法律的充分保障；對公民自由經(jīng)商權(quán)的任何不合理的約束，都是對公民權(quán)利的限制或剝奪，也是國家行政權(quán)力不適當運用的表現(xiàn)。例如，1919年德國《魏瑪憲法》第151條即規(guī)定：“經(jīng)濟生活之組織，應(yīng)與公平之原則及人類生存維持之目的相適應(yīng)。在此范圍內(nèi)，個人之經(jīng)濟自由，應(yīng)予保障?！薄肮ど虡I(yè)之自由，應(yīng)依聯(lián)邦法律之規(guī)定，予以保障?！?012年廣東順德發(fā)布《順德區(qū)商事登記制度改革實施方案(試行)》，改革者即喊出“天賦商權(quán)”的口號，施行新型商事登記，促使主體資格與經(jīng)營資格相分離。足見，市場主體進入商事領(lǐng)域，成立商事組織，開展商事活動，是其追求自身發(fā)展，實現(xiàn)自身價值，同時也有益于社會和他人的固有權(quán)利，立法者、執(zhí)政者應(yīng)予以充分的尊重，并給予足夠的便利和全面的保障，而不是設(shè)置不當?shù)恼系K，作出不該的限制。當然，自由絕非意味著任性與恣意，任何自由均有其邊界，具體如經(jīng)商，其不僅涉及市場主體自身權(quán)利和價值的實現(xiàn)，同時也涉及社會公共利益和消費者等第三人合法權(quán)益保障，因此必須對自由濫用保持足夠的警醒，在經(jīng)商自由與市場秩序和公共利益之間保持適度的平衡。

所謂平等，意味著無論是國有企業(yè)還是民營企業(yè)，無論是大型企業(yè)還是中小微企業(yè)，無論是外資企業(yè)還是內(nèi)資企業(yè)，甚至是本地企業(yè)或是外地企業(yè)，抽象意義講，均應(yīng)享有平等的法律地位，任何一類主體不應(yīng)依據(jù)法律或政策而享有不正當?shù)母偁巸?yōu)勢；具體意義講，針對不同類型市場主體的不同特點，應(yīng)設(shè)計差異化、針對性的法律規(guī)范，以保障并推動所有類型的市場主體健康、長期發(fā)展。必須看到，唯有各類型、多層級、差異化主體組成的市場，才能促進市場主體之間的有序良性競爭，才能實現(xiàn)市場資源的高效差序配置，才能有效避免產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的集中性風(fēng)險，才能形成一個異彩紛呈活力無限的市場。反映至市場主體登記制度，則需要為不同類型及層次的主體設(shè)計科學(xué)、合理的登記規(guī)則。但毋庸諱言的是，市場實踐中的壁壘、門檻、條件等歧視或明或暗不同程度地存在著，無論是國有企業(yè)還是外資企業(yè)，抑或大型企業(yè)甚至本地企業(yè)，都在立法、司法和行政執(zhí)法等方面事實地享受著政策、資金、項目、資源等各種特別關(guān)照，外資企業(yè)適用一整套自己的法律制度自不待言，實際經(jīng)營中在稅收、金融甚至司法等領(lǐng)域享有諸多優(yōu)待亦是客觀事實，這無疑對生存發(fā)展環(huán)境本已相當惡劣的民營企業(yè)特別是中小微企業(yè)進一步造成了擠壓，也不利于多元化、多層次主體的市場體系的建立與發(fā)展。足見，完善法律制度，確保市場主體平等競爭，仍然任重道遠。須特別注意的是，強調(diào)平等絕非意味著內(nèi)資外資、國有民營、大型中小微等企業(yè)完全適用同樣的法律制度，更非無視政治地位、社會責任乃至關(guān)乎國家基本社會性質(zhì)的意識形態(tài)等層面的差異。在承認其抽象意義上的平等法律地位的基礎(chǔ)上，針對不同市場主體設(shè)計不同的具體規(guī)則以推動其全面協(xié)調(diào)發(fā)展，也是我國憲法“國家實行社會主義市場經(jīng)濟”“保障國有經(jīng)濟的鞏固和發(fā)展”“鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟的發(fā)展”“鼓勵、支持和引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟的發(fā)展”并保護在中國境內(nèi)的外國企業(yè)和其他外國經(jīng)濟組織以及中外合資經(jīng)營的企業(yè)的合法的權(quán)利和利益，題中應(yīng)有之義。

(二)建立高效安全的運行體制

高效安全，主要是營商環(huán)境的交易效率和市場秩序的要求。所謂高效，意味著低成本、快速度、高收益。盡管關(guān)于效率仍存在一些不同的認知，但對效率的強調(diào)與追求仍是社會各界的主流，對于以追求營利為主要甚至唯一目標的市場主體而言，效率更是其核心價值和內(nèi)在要求之一。具體就市場主體登記而言，無論是商事領(lǐng)域的進出，還是營業(yè)狀態(tài)的變化，均要求及時地在登記材料中予以體現(xiàn)，此一方面在于對市場主體的法律狀態(tài)予以確認，以使其正常開展商事活動，另一方面在于使社會特別是交易相對方及時了解其法律狀態(tài)，以保障其合法權(quán)益，維護市場交易秩序。以市場主體的設(shè)立登記為例，環(huán)節(jié)多、審批慢、周期長、成本高，長期以來一直廣受詬病，因為如此拖沓的設(shè)立登記程序經(jīng)常造成稍縱即逝的商業(yè)機會徹底丟失。正因為如此，如何減少市場主體設(shè)立登記環(huán)節(jié)，提高市場主體設(shè)立登記效率，近年來得到各級政府的高度重視并不斷進行創(chuàng)新式探索。2020年7月21日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進一步優(yōu)化營商環(huán)境更好服務(wù)市場主體的實施意見》明確提出推進企業(yè)開辦經(jīng)營便利化：全面推行企業(yè)開辦全程網(wǎng)上辦，提升企業(yè)名稱自主申報系統(tǒng)核名智能化水平，在稅務(wù)、人力資源社會保障、公積金、商業(yè)銀行等服務(wù)領(lǐng)域加快實現(xiàn)電子營業(yè)執(zhí)照、電子印章應(yīng)用。實現(xiàn)“一證準營”、跨地互認通用。加快推進政務(wù)服務(wù)事項跨省通辦。2020年9月10日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于深化商事制度改革進一步為企業(yè)松綁減負激發(fā)企業(yè)活力的通知》明確要求：2020年年底前，各省、自治區(qū)、直轄市和新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團全部開通企業(yè)開辦“一網(wǎng)通辦”平臺，做到企業(yè)開辦全程網(wǎng)上辦理，進一步壓減企業(yè)開辦時間至4個工作日內(nèi)或更少。2021年6月3日《國務(wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》更是明確指出，在全國范圍內(nèi)實施涉企經(jīng)營許可事項全覆蓋清單管理制度，力爭2022年底前建立簡約高效、公正透明、寬進嚴管的行業(yè)準營規(guī)則，全面實現(xiàn)涉企證照電子化。當然，強調(diào)高效固然重要，但絕非毫無原則沒有底線的僅追求“快”，其必須以交易安全市場秩序以及當事各方權(quán)益平衡為前提。

所謂安全，意味著市場主體信息的公知度、當事人合理信賴的受保護、合法交易行為效力的可確定以及合法交易所得的免受侵害。安全，是人們從事包括商事活動在內(nèi)的任何社會活動的前提；沒有安全作為保證，人們在任何領(lǐng)域面前都會瞻前顧后裹步不前，更遑論激發(fā)市場主體活力開展創(chuàng)新性或開創(chuàng)性經(jīng)濟活動了。如何實現(xiàn)此一安全的目的，不同國家地區(qū)在不同歷史階段采取了不同的策略。如在美國，美國商業(yè)組織法在發(fā)展上，大量采用登記制度，希冀以登記制度的公示效果，達到保護交易第三人的目的。從美國商業(yè)組織法的發(fā)展經(jīng)驗可知，一百多年來，美國商業(yè)組織法中，登記制度的內(nèi)涵越來越多。尤其是牽涉到第三人保障的時候，登記制度更是經(jīng)常使用的法制工具[2]。而我國受行政權(quán)力本位傳統(tǒng)、長期實行中央集權(quán)體制等因素的影響，登記主管機關(guān)向來在市場主體登記中扮演主導(dǎo)角色，市場主體登記制度體現(xiàn)出比較濃厚的強行政弱私權(quán)、強安全弱效率、強公益弱私益的特點，由此也帶來成本高昂、效率低下、私益受損甚至腐敗濫權(quán)等后果，因此受到社會各界的廣泛批評，弱化行政管理、突出私法屬性、彰顯服務(wù)功能，也逐漸成為社會共識與強烈呼聲。同時我們必須看到，市場主體設(shè)立、資本、住址、經(jīng)營狀態(tài)、組織變更、解散清算等信息的依法及時登記及公開，盡管增加了特定市場主體的交易成本，但對于社會公眾和交易相對方及時、充分了解交易信息，科學(xué)、合理作出交易決策，迅速、有效降低交易風(fēng)險，維護市場秩序和社會公共利益，無疑具有重要的保障和促進作用。因此，市場主體登記制度在降低市場風(fēng)險、保障交易安全中具有不可替代的作用，對此必須有清醒的認識，同時需對相關(guān)規(guī)則設(shè)計有準確的判斷。概言之，一為市場主體信息的準確、全面、及時登記公示；二為當事方合理信賴的充分保護與失信行為的嚴厲懲戒。

二、市場主體登記的法律制度完善

法治是優(yōu)化營商環(huán)境的正確路徑與有力保障，已成為社會各界的共識。否則，將極可能出現(xiàn)非理性或不正?，F(xiàn)象。如當下各地政府大力優(yōu)化營商環(huán)境工作中，“提供媽媽/保姆式貼心服務(wù)”“發(fā)揚店小二精神，企業(yè)點菜，政府買單”“誰和企業(yè)特別是民營企業(yè)過不去，我就和誰過不去”……甚至公檢法稅市場監(jiān)管等部門齊上陣為企業(yè)派送“大禮包”，凡此種種，不僅使得政府與市場、行政機關(guān)與公司企業(yè)之間的正常關(guān)系變了味，更給具體工作帶來了困惑甚至傷害。具體在自由貿(mào)易試驗區(qū)商事登記制度改革過程中，即出現(xiàn)為單純滿足執(zhí)政者政績需求，無視制度改革合法性與延續(xù)性、整體性與系統(tǒng)性的爭相標新立異的“底線競爭”混亂局面。解決之道，在于貫徹法治原則，完善法律制度。一般認為，我國以往針對公司、企業(yè)、合伙企業(yè)等不同市場主體的分類別、分散化、低層級的市場主體登記規(guī)則，不利于商事領(lǐng)域的平等進入和統(tǒng)一大市場的建立，其中的政策權(quán)宜性和行政主導(dǎo)化也經(jīng)常導(dǎo)致規(guī)則的對立沖突和適用時的模糊不定，甚至引發(fā)權(quán)力濫用等腐敗問題。因此，2014年2月7日《注冊資本登記制度改革方案》即提出“積極推進統(tǒng)一的商事登記立法”的立法任務(wù)，學(xué)界也提出由全國人大統(tǒng)一立法以促進自由、公平的市場競爭秩序，維護商事登記制度的權(quán)威性、有效性、持續(xù)性和穩(wěn)定性的諸多建議。實際上，由全國人大進行市場主體登記單獨立法固然最好，但如果相關(guān)條件不具備，由國務(wù)院出臺專門法規(guī)亦是明智之選，只要其能擺脫部門利益的介入和牽絆，充分尊重市場主體需求和市場發(fā)展規(guī)律，科學(xué)設(shè)計市場主體登記具體規(guī)則，即能在相當程度上降低因行政主導(dǎo)者變動和改革政策隨意性帶來的影響，增強法律制度約束力和市場主體預(yù)期穩(wěn)定性，切實激發(fā)市場主體活力，充分發(fā)揮市場主體登記制度功能。

(一)準確界定市場主體登記性質(zhì)

關(guān)于市場主體登記的性質(zhì)，論者有從宏觀上公法行為、私法行為或混合行為展開探討，也有從微觀上行政許可行為、行政確認行為或準行政許可行為進行分析，并得出了各自的結(jié)論。實際上，單純地僅關(guān)注登記機關(guān)對市場主體登記的行政管理，無視市場主體乃基于其自主意志而創(chuàng)制，更由其根據(jù)自身需要自主決定而發(fā)生變更、歇業(yè)乃至終止登記等情形，有如掩耳盜鈴；片面地僅強調(diào)市場主體在登記中的意思自治，罔顧登記機關(guān)對市場主體設(shè)立登記時的審查，對無證無照經(jīng)營、虛假瑕疵登記、不按規(guī)定變更登記等違法行為的監(jiān)管懲處，無異盲人摸象。因此，對于市場主體登記，必須從公法和私法兩個角度進行全面審視，才能得出準確而不失偏頗的結(jié)論。當然，必須看到，在面對市場問題時，我國政府監(jiān)管部門向來習(xí)慣運用公法思維，利用行政手段加以處理，無論是市場主體資格的取得還是喪失，甚至是經(jīng)營范圍的寬窄乃至營業(yè)地點的確定，事無巨細皆納入監(jiān)管范疇。鑒于以往我國市場主體登記制度過于偏重公法屬性，倚重行政權(quán)力而非市場選擇在市場資源配置中發(fā)揮作用，在以后的市場主體登記制度構(gòu)建中，如何準確劃定登記機關(guān)行政權(quán)力的邊界，充分尊重市場主體的自主選擇，將是正確的努力方向。

其中，市場主體設(shè)立登記與營業(yè)執(zhí)照的關(guān)系，是一個必須重新審視的問題。學(xué)者有指出，“依照法理，主體資格與營業(yè)資格應(yīng)為兩個不同層面的問題。主體資格亦為法律人格，而營業(yè)資格(營業(yè)權(quán)利能力和營業(yè)行為能力)是以主體資格的存在為前提。只有先具有了主體資格才談得上營業(yè)資格?！盵3]《中華人民共和國民法通則》第41條規(guī)定企業(yè)法人“經(jīng)主管機關(guān)核準登記，取得法人資格”，應(yīng)理解為通過登記確認主體資格，但后來的一系列法律法規(guī)則偏離了這一做法。由此，也給實踐帶來了諸多困擾。如2000年1月29日最高人民法院法經(jīng)《關(guān)于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的復(fù)函》認為：“企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后，應(yīng)當依法進行清算，清算程序結(jié)束并辦理工商注銷登記后，該企業(yè)法人才歸于消滅。”然而，2002年5月8日國家工商行政管理局在《關(guān)于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復(fù)》中則稱：“對企業(yè)法人而言，吊銷營業(yè)執(zhí)照就意味著其法人資格被強行剝奪，法人資格也就隨之消亡，并由登記主管機關(guān)在企業(yè)檔案上予以載明，不需要被吊銷執(zhí)照的企業(yè)法人再申請辦理注銷登記?！币虼耍瑢W(xué)者建議在福建自貿(mào)區(qū)嘗試進行“營業(yè)執(zhí)照”改革，頒發(fā)“市場主體資格證書”替代現(xiàn)行的“營業(yè)執(zhí)照”[4]；廢止公司營業(yè)執(zhí)照制度，創(chuàng)設(shè)公司人格完整載體制度，解決公司人格登記包含公司營業(yè)登記問題，以提高登記效率，避免人為干擾市場運行[5]。實際上，市場主體登記確認的是市場主體資格，至于其一般營業(yè)資格應(yīng)為市場主體所固有，此亦是市場主體經(jīng)商權(quán)應(yīng)有之義，至于特殊營業(yè)資格則需依法獲得?！稐l例(草案)》事實上已注意到此問題，并明確規(guī)定“由登記機關(guān)依法通過登記確認商事主體資格和一般經(jīng)營資格”，但《登記條例》卻刪除了上述規(guī)定，且均未擺脫“簽發(fā)營業(yè)執(zhí)照”的傳統(tǒng)思維，不能不說是一個遺憾。

(二)科學(xué)劃定市場主體登記對象

是否所有市場主體均須依法登記，各國家地區(qū)立法規(guī)定和理論觀點存在一定的差異。我國理論界也認為特定的市場主體無需進行登記，判斷標準主要有二：一是經(jīng)營規(guī)模，但具體表述不盡相同，有以個體工商戶、個人合伙、小商小販等稱之，認為其只是簡單的自然人從事經(jīng)營，在很大程度上僅具有就業(yè)的意義[6]；有以沿門沿街叫賣者、商場外臨時設(shè)攤經(jīng)營者、主要用于自己基本生活需要的家庭農(nóng)、林、牧業(yè)者，包括農(nóng)村承包經(jīng)營戶等稱之，認為其不必納入強制登記的范圍[7]；有認為應(yīng)排除個體工商戶、流動攤販類小商人的強制登記[8]；有認為商事登記豁免的對象主要包括自然人商人、小規(guī)模商人、家庭經(jīng)營者、傳統(tǒng)手工業(yè)經(jīng)營者與無固定場所經(jīng)營者等類別，未來我國的商事登記豁免范圍也可從此慣例[9]。二是責任形式，有學(xué)者認為應(yīng)區(qū)分承擔無限責任的商主體與承擔有限責任的商主體，前者主要包括商自然人和商合伙，應(yīng)當實行商事登記豁免制度，不僅可以節(jié)約成本提高效益，亦不會對交易安全產(chǎn)生威脅；后者主要包括有限責任公司和股份有限公司，應(yīng)當實行強制商事登記[10]。

實際上，市場主體登記對象范圍，既涉及市場主體經(jīng)商權(quán)和營業(yè)成本，又涉及交易安全和市場秩序，還涉及國家行政管理和稅款征收，以出資者承擔無限連帶責任作為登記豁免的理由似不充分，也不足以向交易相對方充分提示交易風(fēng)險，并最終保障其合法權(quán)益。因此，各國家地區(qū)立法往往采用經(jīng)營規(guī)模標準，如《意大利民法典》第2083、2202條規(guī)定，土地的直接耕種者、手工業(yè)者、小商人及主要以自己及家族成員的勞動將所組織的職業(yè)活動實施的人，為小企業(yè)者；小企業(yè)者，不負向企業(yè)登記簿登記義務(wù)?！稐l例(草案)》亦曾規(guī)定：在縣級以上地方人民政府指定的場所和時間，銷售農(nóng)副產(chǎn)品、日常生活用品，或者個人利用自己的技能從事依法無須取得許可的便民勞務(wù)活動以及其他依照法律、行政法規(guī)不需要進行登記的，免于商事主體登記?！兜怯洍l例》則一改上述的列舉式辦法，直接規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定無需辦理登記的除外；無固定經(jīng)營場所攤販的管理辦法，由省、自治區(qū)、直轄市人民政府根據(jù)當?shù)貙嶋H情況另行規(guī)定。相較而言，《登記條例》似有回避矛盾之嫌，且稍顯寬泛，實際上立法進行“經(jīng)營規(guī)模較小或人數(shù)較少的商事經(jīng)營無需進行市場主體登記”或類似寬泛性規(guī)定，再賦權(quán)法律、行政法規(guī)及地方政府或登記機關(guān)根據(jù)時勢發(fā)展或地方特點規(guī)定具體操作標準，似更為可取。

(三)合理規(guī)定市場主體登記事項

市場主體登記的具體事項，是理論界與實務(wù)界爭議較大的問題之一。登記事項過多過細，無疑增加了市場主體的營業(yè)成本，也可能給登記機關(guān)濫用權(quán)力或權(quán)力尋租創(chuàng)造空間；登記事項過少過粗，既不利于國家對市場的宏觀調(diào)控，也可能帶來商事活動的風(fēng)險隱患，損害交易安全和市場秩序。解決之道，在于國家宏觀調(diào)控、保障交易安全與降低營業(yè)成本、提高市場效率之間尋求適度平衡。

其一，對于嚴重影響交易安全、國家或社會有所需求的事項，原則上應(yīng)要求予以登記。以實踐中廣受爭議的公司章程為例，要求登記可能泄露公司商業(yè)秘密或其他不希望被外人知曉、外人也無需知曉的信息，不予登記則又可能給交易安全或交易相對方的合法權(quán)益造成潛在的風(fēng)險?！兜怯洍l例》中公司登記事項不包括公司章程，但要求公司章程應(yīng)當向登記機關(guān)辦理備案，這可能會給實踐帶來一定的困擾。在比較法上，如根據(jù)《瑞士債務(wù)法》第629、631、640、647、930條規(guī)定，公司章程屬于股份有限公司設(shè)立文件之一，公證人應(yīng)逐項審查公司設(shè)立文件，股份有限公司因發(fā)起人以公證書聲明設(shè)立股份有限公司而成立，公證書中應(yīng)包括已制定的公司章程，股份有限公司應(yīng)登記于其住所地的商事登記簿，修改公司章程的決議須經(jīng)公證并登記于商事登記簿，商事登記簿、商事登記的聲請及其輔助性文件，應(yīng)予公開。足見，不同國家地區(qū)因法制傳統(tǒng)、立法目的等差異，也采取了不同的立法態(tài)度?；蛟S一個可行的辦法是借鑒一些國家的做法，將公司章程區(qū)分為外部章程(制式章程)與內(nèi)部章程，前者依法須予以登記。這既防止了公司登記機關(guān)對公司進行過多的干預(yù)，堅持私法自治，也通過外部事項的公示起到必要的風(fēng)險防范作用，有利于交易安全，在效率與安全兩種價值之間找到相對平衡的狀態(tài)[11]。

其二，對于不會對交易安全造成嚴重影響，或者應(yīng)由市場主體根據(jù)主客觀環(huán)境自主決定的事項，原則上尊重市場主體的選擇，不應(yīng)作過多強制。如經(jīng)營范圍，盡管學(xué)界有觀點認為應(yīng)取消注冊登記事項中的經(jīng)營范圍，但筆者以為無論是一般經(jīng)營范圍還是許可經(jīng)營范圍，允許市場主體自主決定甚至要求將其列入登記事項，有利于市場主體彰顯自身的經(jīng)營優(yōu)勢或特定資格，也有利于交易相對方作出準確經(jīng)營決策?！兜怯洍l例》即明確要求市場主體應(yīng)當按照登記機關(guān)公布的經(jīng)營項目分類標準辦理經(jīng)營范圍登記。再如《登記條例》增設(shè)歇業(yè)制度，無疑有利于市場主體根據(jù)自身需要暫停營業(yè)同時又不喪失主體資格，這是市場主體經(jīng)商權(quán)應(yīng)有之義，也是登記機關(guān)順應(yīng)市場發(fā)展規(guī)律、尊重市場主體意志、滿足市場主體需求的應(yīng)有態(tài)度與制度體現(xiàn)，頗值肯定。

三、市場主體登記功能實現(xiàn)的根本保障

法律的生命在于實施，立法理念再怎么先進，制度安排再怎么科學(xué)，規(guī)則設(shè)計再怎么細密，缺乏法律的實踐落實，法律的權(quán)威與目的都將成為枉然。市場主體登記制度功能實現(xiàn)的關(guān)鍵，有賴于兩點：一是國家層面的有限但是有為的政府角色；一是社會層面的以信用為核心的責任體系。

(一)有限但是有為的政府角色

對于政府機關(guān)、行政權(quán)力在現(xiàn)行市場主體登記體制中的角色與功能，不管多么否定不滿甚至嚴詞痛批，但不能否認的是，無論是營商環(huán)境的建設(shè)與優(yōu)化，還是市場主體登記制度的制定與實施，政府都在其中發(fā)揮不可或缺的關(guān)鍵作用。誠如學(xué)者所言，“市場經(jīng)濟不是反對政府本身，僅僅反對國家權(quán)力的濫用，反對國家權(quán)力對個人經(jīng)濟權(quán)利的不適當限制、干預(yù)和侵害。”[12]重要的仍然是，如何科學(xué)界定政府機關(guān)的角色，如何明確劃定行政權(quán)力的邊界，如何保證政府機關(guān)充分履職發(fā)揮作用同時又要有力防范行政權(quán)力的擴張與濫用。

其一是有限的政府。政府的有形之手與市場的無形之手，在市場經(jīng)濟發(fā)展和市場資源配置中到底應(yīng)扮演怎樣的角色，向來為社會各界所普遍關(guān)注并爭訟不斷。唯無論如何，行政權(quán)力包攬一切的政府萬能主義，已被歷史證明既不科學(xué)也沒必要，必將導(dǎo)致失?。贿m度限縮政府權(quán)力，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用，已成為社會各界的基本共識。以市場主體資格與經(jīng)營資格的行政審批為例，西蒙·杰克等人曾對85個國家的公司準入規(guī)則進行了調(diào)查，調(diào)查數(shù)據(jù)表明政府對市場準入的規(guī)制程度與政治體制、法治環(huán)境等因素存在實質(zhì)上的密切關(guān)系，與嚴格準入規(guī)范相伴而生的往往是高度腐敗以及大量非法定的經(jīng)濟體系，而并非更高質(zhì)量的公共物品或私人產(chǎn)品[13]。我國也有學(xué)者不斷指出，政府部門將市場監(jiān)管的重心聚焦于對市場主體資格與經(jīng)營資格的審批，皆源于計劃經(jīng)濟思維和權(quán)力本位主義的影響，更與不正當部門利益、個人利益存在盤根錯節(jié)的關(guān)系，這既嚴重制約了資源配置中市場的決定性作用，更與加強市場監(jiān)管有效應(yīng)對市場失靈，以促進市場健康發(fā)展的目標南轅北轍[14]。行政審批的大量存在，缺乏行政人員能力強、行政管理效果好的理論基礎(chǔ)與現(xiàn)實依據(jù)，反而提高了審批事項辦理的成本，降低了行政權(quán)力運行的效率，擴大了權(quán)力尋租腐敗的空間，改革勢在必行。

正因為此，簡政放權(quán)成為近年來市場主體登記制度改革的主旋律?！秶鴦?wù)院關(guān)于深化“證照分離”改革進一步激發(fā)市場主體發(fā)展活力的通知》即明確要求，在全國范圍內(nèi)實施涉企經(jīng)營許可事項全覆蓋清單管理制度，通過直接取消審批、審批改為備案、實行告知承諾、優(yōu)化審批服務(wù)等四種方式分類推進審批制度改革，在全國范圍內(nèi)取消68項涉企經(jīng)營許可事項，將15項涉企經(jīng)營許可事項改為備案管理，對37項涉企經(jīng)營許可事項實行告知承諾，力爭2022年底前建立簡約高效、公正透明、寬進嚴管的行業(yè)準營規(guī)則。2021年7月20日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)全國深化“放管服”改革著力培育和激發(fā)市場主體活力電視電話會議重點任務(wù)分工方案的通知》也明確要求，編制公布中央層面設(shè)定的行政許可事項清單，組織編制縣級以上地方行政許可事項清單，將全部行政許可事項納入清單管理，逐項明確設(shè)定依據(jù)、實施機關(guān)、許可條件、辦理程序、辦理時限、申請材料、有效期限、收費等要素。但我們必須清醒地看到，僅以對市場主體資格與經(jīng)營資格的審批事項為例，國務(wù)院部門審批項目曾達3600余項，31個省(區(qū)、市)級審批項目更是高達54000余項。即使是《中央層面設(shè)定的涉企經(jīng)營許可事項改革清單(2021年全國版)》中，中央層面設(shè)定的項目也是高達523項，省級及以下層面設(shè)定的項目更是可以想象，足見簡政放權(quán)的改革之路仍然漫長。

其二是有為的政府。有限的政府，絕非意味著無為的政府，在政府應(yīng)該也能夠發(fā)揮作用的地方，政府必須勇于擔當善于作為。對此，國外有學(xué)者認為，“在現(xiàn)代社會中，為了保證自由市場的存在，同時也為了避免自由市場不應(yīng)做的事情，一個積極的政府必不可少。”[15]“政府的作用決不限于保護私權(quán)，相反，公法所特別關(guān)注的是國家行為在實現(xiàn)公共利益上的作用?！盵16]國內(nèi)學(xué)界亦有觀點不斷指出，對公權(quán)力及其行使保持適度的警覺不僅十分必要，更彰顯法治水平的提升和社會發(fā)展的進步，其有利于促使公權(quán)力保持克制，防范其超越應(yīng)有的界限，給私領(lǐng)域造成不當損害。但對公權(quán)力過于敏感甚至動輒即予以全盤否定，則無疑不夠理性而走向極端。實際上，在社會生活的諸多領(lǐng)域和市場交易的諸多時刻，私權(quán)利唯有在公權(quán)力的確認和保護之下，才能得到真正的享有和充分的實現(xiàn)。必須看到，在公權(quán)力曾經(jīng)占據(jù)絕對主導(dǎo)地位的領(lǐng)域，突然撤去全部公權(quán)力而完全交由私權(quán)自主決定或市場自由博弈予以處理，絕非明智之選。任何改革，均須同時借助公權(quán)力行政手段和私權(quán)利自主決定以形成合力而穩(wěn)定、有序開展，才能逐步實現(xiàn)成功。

因此，政府不能簡單地以交由市場自行選擇或主體自主決定為理由而敷衍了事甚至推脫卸責，而應(yīng)該與市場及市場主體科學(xué)劃分職權(quán)范圍，并相互配合認真履責，共同促進市場經(jīng)濟健康穩(wěn)定發(fā)展。如市場主體登記審查，論者多從政府與市場的關(guān)系、法治化實現(xiàn)程度、登記機關(guān)無力保證登記材料真實性等角度，贊同登記機關(guān)僅進行形式審查。《登記條例》也明確規(guī)定，登記機關(guān)對申請人提交的申請材料實施形式審查。但筆者仍贊同學(xué)者如下觀點：既然商業(yè)登記的目的在于揭示事實真相，就必須承認登記機關(guān)同時承擔了實質(zhì)審查和形式審查義務(wù)[17]。保留登記機關(guān)在特定情形下對登記材料的實質(zhì)審查權(quán)限，無疑有助于及時發(fā)現(xiàn)登記材料中失實、虛假等違法現(xiàn)象，并不會給登記機關(guān)帶來過重的負擔，更不會給社會造成登記機關(guān)對登記材料真實性和合法性進行背書甚至擔保的錯覺。再如市場主體強制退出或強制注銷，《條例(草案)》曾規(guī)定強制退出制度，2020年11月10日《國務(wù)院辦公廳關(guān)于印發(fā)全國深化“放管服”改革優(yōu)化營商環(huán)境電視電話會議重點任務(wù)分工方案的通知》進一步明確提出，探索開展長期吊銷未注銷企業(yè)強制注銷試點，明確強制注銷的適用情形、具體條件和辦理程序。對于僅產(chǎn)生負外部影響而又不主動注銷登記的市場主體，在尊重主體自治、遵守法律規(guī)定、保障各方利益的基礎(chǔ)上，登記機關(guān)主動介入強制其退出市場，無疑是有為政府應(yīng)該擔當而又敢于擔當?shù)捏w現(xiàn)，也有利于維護交易安全與市場秩序。

(二)以信用為核心的責任體系

在政府大力推進簡政放權(quán)、行政權(quán)力不斷限縮適用空間的背景下，如何在真空地帶建立科學(xué)合理的規(guī)則體系，保證各方主體規(guī)范行為、市場經(jīng)濟健康有序發(fā)展，無疑具有極為重要的意義。以信用為基礎(chǔ)，強調(diào)主體責任，完善責任追究，在其中扮演關(guān)鍵的角色。

其一，及時、全面、準確的信息公開。陽光是最好的防腐劑，無論是對登記機關(guān)還是市場主體規(guī)范公開行為，形成有力的制度約束力，還是對于社會公眾或交易相對方作出正確的交易決策，防范交易風(fēng)險，信息公開均具有決定性作用。德國學(xué)者認為，商事登記的作用在于公告對交易有重要意義的法律事實[18]。我國學(xué)者也指出，政府部門的職責之一在于為市場主體和社會成員提供必要的信息服務(wù)，市場主體的工商注冊等信息是經(jīng)濟生活中的重要信息，公示企業(yè)信息可以使市場主體和社會公眾科學(xué)地分析、判斷經(jīng)營活動的安全性，為投資和經(jīng)營行為、決策提供參考[19]。諸多國家地區(qū)商事登記立法均對登記信息公開作出規(guī)定，我國澳門地區(qū)《商業(yè)登記法典》第1條更是明確：“商業(yè)登記之目的系將商業(yè)商事主及商事之法律狀況公開，以保障受法律保護之交易之安全?！毙畔⒐_主要涉及兩個問題：一是公開的內(nèi)容，原則上對于交易安全可能產(chǎn)生重大影響，社會公眾和交易相對方存在了解需求的信息，均須公開；二是公開的方式，是主動公開還是申請查詢，我國現(xiàn)行公司法采取后者，但從登記機關(guān)進行形式審查、防止登記機關(guān)拖延甚至阻撓、維護市場秩序和交易安全的角度講，似采主動公開為宜。

其二，順暢、嚴密、充分的信賴保護。在限制行政權(quán)力，大力推行證明事項和涉企經(jīng)營許可事項直接取消審批、審批改為備案、實行告知承諾的趨勢下，信息的順利獲知及對信息信賴的保護的重要性就不言而喻了。拉倫茨曾言：只有當必不可少的信賴被保護時，人類才有可能在法律之下和平地共同生活，這種法律保障每個人得到其“應(yīng)得”的東西。全方位總體上的不信任，要么導(dǎo)致全面整體的隔絕，要么導(dǎo)致強者統(tǒng)治，一言以蔽之，就是走向“法律狀態(tài)”的反面。因此使信賴成為可能并且保護正當?shù)男刨囀欠ㄖ刃虮仨殱M足的最根本要求之一[20]。我國也有學(xué)者指出，公司登記的目的在于借助具有公信力的主體把特定信息向全社會公示，以提高潛在交易對象的信息獲取成本、提高交易效率，但這必須以公眾對這些信息的信賴能夠得到保護為前提[21]。信賴保護亦主要涉及兩個方面：一是對守信者的褒獎與激勵，以及對基于信用而做出的交易行為效力的肯定，和對基于信用而獲取的交易成果的保護；二是嚴厲的失信懲罰機制，從刑事、行政、民商事角度織密責任體系，提高違法成本，保障信賴者合法權(quán)益免遭損害。

其三，全員性、多層級、立體式的監(jiān)督機制。無論是營商環(huán)境的建設(shè)與優(yōu)化，還是市場主體登記制度的設(shè)計與實施，在我國市場資源配置與經(jīng)濟社會發(fā)展中扮演重要角色的政府須積極發(fā)揮主導(dǎo)作用，自無問題，但在主體體量不斷增大、交易頻率日益加快、市場環(huán)境日趨復(fù)雜的情況下，絕非各級政府機關(guān)一己之力轉(zhuǎn)變角色簡政放權(quán)即可完成，更不是各級政府機關(guān)單打獨斗放管結(jié)合強化監(jiān)管即能實現(xiàn)，而必須動員各方主體，整合各界力量，形成制度周全、程序暢通、優(yōu)勢互補、運行完備的系統(tǒng)性合作式監(jiān)督機制。一是進一步優(yōu)化行業(yè)協(xié)會、商會等自律性機構(gòu)的成立條件與運營氛圍，行業(yè)協(xié)會、商會等自律性機構(gòu)的性質(zhì)、組成、特點等決定了，他們在反映行業(yè)特殊需求、監(jiān)督成員經(jīng)營行為、弘揚優(yōu)良商業(yè)道德、營造良性商業(yè)環(huán)境等方面，將發(fā)揮不可替代的作用；二是進一步拓寬公司企業(yè)、自然人等社會主體參與法治建設(shè)、推進營商環(huán)境建設(shè)的渠道，通過完善集團訴訟或類似制度、擴大懲罰性賠償適用情形等措施，增加公司企業(yè)、自然人等社會主體投身法治建設(shè)、維護自身權(quán)益的便利度和獲得感，私人執(zhí)法措施在補足、倒逼甚至矯正公共執(zhí)法中將發(fā)揮必不可少的重要作用。

結(jié) 語

營商環(huán)境至關(guān)重要，關(guān)涉優(yōu)秀企業(yè)的長大養(yǎng)成和優(yōu)質(zhì)市場的健康發(fā)展；優(yōu)化營商環(huán)境意義重大，關(guān)涉政府與市場關(guān)系的合理安排和國家社會的長治久安。當下在中央政府的統(tǒng)一號召宏觀部署、各級政府的大力推動具體落實之下，優(yōu)化營商環(huán)境工作如火如荼。但我們必須努力防范其演化為一場運動：運動往往意味著快，來得快可能就是調(diào)研與論證并不充分，政策與決定并不科學(xué)，去得快可能就是工作往往半途而廢，淪為政績工程；運動往往意味著猛，猛烈可能就是矯枉過正，造成觀念扭曲甚至社會誤傷；運動往往意味著亂，領(lǐng)導(dǎo)意志、地方訴求、部門利益的隨意介入，導(dǎo)致各行其是底線競爭。無論是宏觀的優(yōu)化營商環(huán)境，還是微觀的市場主體登記制度完善，均須立足具體國情，面向?qū)嵺`需求，順應(yīng)市場規(guī)律，強調(diào)頂層設(shè)計，發(fā)動各方力量，有機整合政府主導(dǎo)功能與社會協(xié)同作用，堅決走法治化、市場化的道路。

注 釋：

①學(xué)界以往一般使用“商事登記”或“商事主體登記”用語，現(xiàn)則以“市場主體登記”稱之，本文在同義上使用，以“市場主體登記”為主，特予說明。