肖中華

摘 要：刑法理論將法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪歸結(jié)為“輕罪”，既具有可靠的實定法依據(jù)，又比較契合我國刑罰結(jié)構(gòu)的整體特點。形而上地、抽象地爭論或談?wù)摲e極刑法觀或消極刑法觀，并無實際意義。刑法設(shè)置輕罪的實質(zhì)根據(jù)在于我國當(dāng)前及今后懲罰犯罪的實際需要。必須貫徹法秩序統(tǒng)一原則，立足于中國法律體系的內(nèi)在要求進行輕罪設(shè)置。輕罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)堅持法益對構(gòu)成要件及其要素解釋的指引、構(gòu)成要件要素的獨立判斷和構(gòu)成要件要素的實質(zhì)解釋立場。

關(guān)鍵詞：輕罪;設(shè)置;認(rèn)定;刑法解釋

中圖分類號：DF6

文獻標(biāo)識碼：A

文章編號：1000-5099（2022）01-0084-10

一、輕罪的范圍界定

輕罪是相對于重罪而言的概念。有的國家在刑法中明確劃分犯罪的輕重等級，如法國刑法典第1條關(guān)于犯罪的定義即規(guī)定：“法律以違警罰所處罰之犯罪，為違警罪。法律以懲治刑所罰之犯罪，稱輕罪。法律以身體刑或名譽刑所罰之犯罪，稱重罪”。這種犯罪的形式定義，初衷是體現(xiàn)罪刑法定原則的要求，其以實定法確定的刑罰種類為標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪劃分為違警罪、輕罪和重罪三種等級，具有刑事政策上的考慮。我國刑事法沒有關(guān)于犯罪輕重等級的專門規(guī)定，但是刑法和刑事訴訟法的許多規(guī)定，都隱含了罪行輕重劃分及其對管轄、刑罰具體適用、訴訟程序之影響的內(nèi)容。例如，依照刑法第7條第1款關(guān)于屬人管轄的但書規(guī)定，中國公民在域外犯罪，如果按照中國刑法規(guī)定法定最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不追究刑事責(zé)任。由此可見，法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪，可以認(rèn)為是“輕罪”。刑法第8條關(guān)于保護管轄要求外國人域外所犯罪行按照中國刑法規(guī)定法定最低刑為3年以上有期徒刑的限制，具有同樣的旨趣。又如，刑法第72條規(guī)定，適用緩刑的基本條件是犯罪分子被判處拘役、3年以下有期徒刑，據(jù)此也可以認(rèn)為，被判處3年以下有期徒刑的犯罪為“較輕的罪”，因為緩刑適用對象僅限于輕罪，是各國刑法立法和理論的共識。再如，《刑事訴訟法》第 174條規(guī)定，對依法可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚、證據(jù)充分，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審判。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋 》第1條第（二）項規(guī)定，人民檢察院沒有提起公訴、被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件，人民法院可以直接受理。這些案件包括：故意傷害案 （刑法第 234條第 1款 ）;非法侵入住宅案;侵犯通信自由案;重婚案;遺棄案;生產(chǎn)、銷售偽劣商品案;侵犯知識產(chǎn)權(quán)案;屬于刑法分則第四章、第五章規(guī)定的對被告人可能判處 3年有期徒刑以下刑罰的案件。

綜觀上述刑事法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，可以看出，刑法理論上將法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪歸結(jié)為“輕罪”，是比較恰當(dāng)?shù)模@一結(jié)論既具有可靠的實定法依據(jù)，又比較契合我國刑罰結(jié)構(gòu)的整體特點。與此相關(guān)，宣告刑為3年以下有期徒刑的案件，屬于“輕案”，被判處3年以下有期徒刑的罪犯，屬于“輕犯”。

與“輕罪”的處遇相反，我國刑法對于法定最低刑較高或者宣告刑較高（包括可能被判處的刑罰）的犯罪，也專門規(guī)定了一些從嚴(yán)處遇的原則。例如，刑法第81條第2款對假釋適用對象進行了限制規(guī)定：“對累犯以及因故意殺人、強奸、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪被判處十年以上有期徒刑、無期徒刑的犯罪分子，不得假釋”。由于對罪犯予以假釋的實質(zhì)根據(jù)在于再犯可能性的喪失，刑法限制對某些罪犯予以假釋，顯然是基于這些罪犯再犯可能性較大的考慮，而再犯可能性較大的依據(jù)，除了犯罪分子的人身危險性，很重要的就是根植于犯罪行為本身的客觀危害和主觀惡性。因此，可以認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)判處10年以上有期徒刑的犯罪，屬于“重罪”。如果犯罪分子被判處10年以上有期徒刑就屬于“重犯”，該刑事案件也可以稱為“重案”。

值得研究的是，輕罪與重罪的劃分究竟應(yīng)當(dāng)以法定刑高低還是宣告刑或者量刑結(jié)果的高低為依據(jù)？存在一定的爭議。筆者認(rèn)為是前者，這是因為：實定法中的所有犯罪，其法定刑都有幅度，大多數(shù)犯罪還有多個法定刑幅度、法定最低刑與最高刑之間相差還很大，如果按照個案的宣告刑或者量刑結(jié)果來劃分輕罪重罪，就大多數(shù)犯罪而言，同一種犯罪在不同案件中的宣告刑差別甚大，這種犯罪究竟應(yīng)當(dāng)劃入何種罪行等級就會發(fā)生疑問，而按照法定刑對犯罪進行分類，則各種犯罪的法定刑總體輕重特征是恒定的、可以相互進行比較的。例如，故意殺人罪在個案中因為“情節(jié)較輕”而可能被判處3年有期徒刑（在不考慮減輕處罰的前提下），搶劫罪的法定最低刑也是3年有期徒刑，如此一來，個案中的故意殺人、搶劫者最低可能被判處3年有期徒刑，甚至犯罪分子可能被宣告緩刑。但是，故意殺人罪、搶劫罪是公認(rèn)的重罪，不能因為有的殺人、搶劫行為被判輕刑就將其歸入“輕罪”。理論上將輕判的故意殺人、搶劫案件歸結(jié)為“輕案”無可厚非，但以個案的輕判為依據(jù)將法定刑整體偏重的故意殺人罪、搶劫罪納入輕罪范疇，難以為人接受，也失去了“輕罪”與“重罪”相互區(qū)分的意義。由此觀之，法定最高刑3年以下有期徒刑的犯罪，由于其宣告刑最高不超過3年有期徒刑，全部歸入“輕罪”是合適的。而法定刑檔次包含10年以上有期徒刑，甚至無期徒刑、死刑的犯罪，即使其同時包含10年以下有期徒刑、甚至3年以下有期徒刑、拘役之刑罰檔次，也不失為重罪。易言之，只要法定刑包含10年以上有期徒刑檔次的犯罪，都屬于重罪。當(dāng)然，在輕罪與重罪之間，還存在法定最高刑高于3年、不超過10年有期徒刑的“中罪”等級。如重大責(zé)任事故罪、重大勞動安全事故罪、大型群眾性活動重大安全事故罪、危險物品肇事罪、妨害藥品管理罪等犯罪的法定最高刑為7年有期徒刑;工程重大安全事故罪、欺詐發(fā)行證券罪、違規(guī)披露、不披露重要信息罪、洗錢罪的法定最高刑為10年有期徒刑，這些犯罪的輕重等級在我國整個刑罰結(jié)構(gòu)體系中處于中等水平，歸入“中罪”是比較符合實際情況的。

需要指出，刑法理論上也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以5年有期徒刑作為重罪與輕罪的劃分標(biāo)準(zhǔn)，即法定刑為5年以上有期徒刑或無期徒刑、死刑的為重罪，5年以下有期徒刑或拘役、管制的為輕罪。有學(xué)者指出：“從更新觀念、提高刑罰效益、注重懲治結(jié)果的角度出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在我國刑事立法中明確重罪輕罪的概念。鑒于我國整個刑罰設(shè)置偏高偏重的現(xiàn)狀，可將應(yīng)處 5年有期徒刑作為重罪輕罪的分水嶺[1]。還有的學(xué)者認(rèn)為，我國的重刑結(jié)構(gòu)使得我們必須設(shè)置較高的輕罪法定刑的上限，以使更多的犯罪歸入輕罪的范圍幅度，適用針對輕罪所設(shè)計的較緩和的輕刑化處理措施，從而在一定程度上減輕重罪結(jié)構(gòu)的范圍和弊害，所以將 5年有期徒刑而不是 3年有期徒刑作為輕等罪的最上限，在我國是合適的[2]。筆者認(rèn)為，刑法理論將犯罪劃分為輕罪與重罪、刑法設(shè)置輕罪與重罪，目的并不是在邏輯上周延地將犯罪進行分類，而在于針對不同特征的犯罪，從刑事政策的角度對刑事立法和司法有區(qū)別地予以指引，便于實質(zhì)公平地在刑事立法上設(shè)置相關(guān)處遇制度、在司法領(lǐng)域設(shè)立相應(yīng)的犯罪處遇機制，比如上文提及的屬人管轄的罪行排除條件與保護管轄的罪行觸發(fā)條件，緩刑、減刑、假釋的適用條件，簡易程序的適用條件，等等，均可能存在輕罪與重罪之間的差異。展望未來刑事立法改革，借鑒世界各國刑事立法經(jīng)驗，輕罪重罪的處遇差異可能會更多，比如在自由刑易科罰金方面，立法上就可以考慮輕罪的短期自由刑可以易科罰金，但是重罪的自由刑即便很短，也不宜易科罰金;立法上可以考慮建立以輕罪為基本適用范圍的前科消滅制度，等等。因此，在對罪行等級輕重進行劃分時，應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注法定刑配置及相關(guān)刑罰措施的實質(zhì)根據(jù)、意義和刑事政策的相關(guān)價值取向。具體須遵：（1）對輕罪法定最高刑的設(shè)置不宜過高，對重罪法定最低刑不宜限制過低。結(jié)合當(dāng)前我國刑法的規(guī)定及未來相當(dāng)一段時期的立法狀況，同時考慮國民的情感，仍然應(yīng)當(dāng)強調(diào)，將輕罪在立法上設(shè)置為、在理論上界定為法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪，相對合理。（2）在劃定輕罪的范圍之后，要避免陷入犯罪等級“非輕即重”的思維模式，給輕罪與重罪之外留有“中間地帶”。惟有如此，才能既有利于穩(wěn)妥貫徹“輕輕重重”刑事政策，又不至于將不屬于輕罪范圍的犯罪，過大比例地納入重罪之中予以對待。實際上，無論對輕罪的設(shè)置點界定為法定最高刑3年還是5年有期徒刑，都不宜把輕罪之外的所有犯罪納入重罪范圍。筆者認(rèn)為，將法定刑5至10年有期徒刑的犯罪劃定為重罪，也超出了國民的情感接受程度和一般認(rèn)知。就我國整體刑罰結(jié)構(gòu)體系而言，將這一等級的犯罪納入重罪范圍，必然有重罪劃分比例過大之嫌。據(jù)有的學(xué)者統(tǒng)計，截止2011年《刑法修正案（八）》施行，我國刑法分則規(guī)定的 451種具體犯罪中，能夠判處死刑的具體犯罪有 55種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的1220%; 能夠判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的具體犯罪有112種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的 2483%;能夠判處7年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的具體犯罪有227種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的5033%;而能夠判處5年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的具體犯罪則高達(dá)327種，約占刑法分則規(guī)定的全部犯罪的7251%[3]。顯然，即便以法定刑5年有期徒刑為界限，將我國7251%以上的犯罪都?xì)w結(jié)為“重罪”，也存在重罪范圍劃定比例過大之嫌。（3）輕罪的范圍，具有強烈的公眾認(rèn)同需求。如果把最高可以判處5年有期徒刑的犯罪納入重罪范圍，有人也許勉強接受;如果把這些犯罪納入輕罪范圍，公眾無疑予以反對。有的學(xué)者認(rèn)為，將輕罪法定刑的上限設(shè)置得高一些（從3年提高到5年有期徒刑），有利于更多的犯罪適用輕刑化處理措施，從而改善我國刑法的重刑結(jié)構(gòu)。筆者認(rèn)為，這種理由是無法成立的。因為是否適用輕刑化處理措施，并不是依據(jù)犯罪是否形式上被劃入輕罪范圍，而在于刑法對輕刑化措施所規(guī)定的具體適用條件。比如，按照現(xiàn)行刑法的規(guī)定，緩刑只適用于被判處3年以下有期徒刑、拘役的犯罪分子，那么，即便將輕罪的范圍劃定為法定最高刑5年以下有期徒刑的犯罪，在對緩刑適用條件不作改變的前提下，對于被判處5年有期徒刑的“輕罪”分子也無法適用緩刑?？梢姡瑪U大輕刑化處理措施的適用范圍，根本途徑在于實質(zhì)性地放寬適用條件（當(dāng)然包括放寬刑期要求），而改善我國刑法的重刑結(jié)構(gòu)，也不應(yīng)求諸提高劃定輕罪的法定最高刑要求，而應(yīng)整齊協(xié)調(diào)、合理平衡地朝輕緩化方面調(diào)整刑罰配置。

綜上，輕罪的界定應(yīng)當(dāng)以法定最高刑為依據(jù)。在司法評價結(jié)局上，應(yīng)當(dāng)將法定最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪作為輕罪看待，貫徹“輕輕”刑事政策;在立法上，立法者在權(quán)衡行為社會危害性程度及其大小后，宜對社會危害性程度較低等級的犯罪，配置法定最高刑不超過3年以下有期徒刑的刑罰，并輔之以相應(yīng)的刑罰措施。

二、輕罪的設(shè)置原則

我國1979年刑法典規(guī)定的輕罪，集中在分則第三章“破壞經(jīng)濟秩序罪”、第四章“侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪”、第六章“妨害社會管理秩序罪”和第七章“妨害婚姻、家庭罪”之中，包括偷稅罪，假冒注冊商標(biāo)罪，盜伐、濫伐林木罪，非法捕撈水產(chǎn)品罪，非法狩獵罪，非法管制罪，侮辱罪，誹謗罪，非法剝奪公民宗教信仰自由罪，侵犯少數(shù)民族風(fēng)俗習(xí)慣罪，侵犯通信自由罪，破壞選舉罪，故意毀壞財物罪，非法私藏槍支、彈藥罪，賭博罪，偷越國（邊）境罪，妨害國境衛(wèi)生檢疫罪，重婚罪，破壞軍婚罪，虐待罪，介紹賄賂罪，等等。上述罪刑規(guī)范絕大多數(shù)經(jīng)過修改整合后被移植到1997年刑法典之中，但是有的罪名被廢止，有的犯罪法定刑被提升從而不再屬于輕罪范圍。比如，非法管制罪在1997年刑法典中被廢止，偷稅罪的法定最高刑由3年有期徒刑提升至7年有期徒刑，后經(jīng)《刑法修正案（七）》修正后，罪名亦相應(yīng)改為逃稅罪;假冒注冊商標(biāo)罪、盜伐林木罪和濫伐林木罪的法定最高刑，均由3年有期徒刑提升至7年有期徒刑;非法私藏槍支、彈藥罪的法定最高刑則由2年有期徒刑提升至7年有期徒刑?？梢?，某項罪名是否被設(shè)置較低的法定刑而成為輕罪，并非一成不變，立法者在權(quán)衡犯罪的社會危害性程度大小的基礎(chǔ)上，為了滿足懲治犯罪、保護法益的目的，完全可以設(shè)置新的輕罪，也可以將原本屬于輕罪的犯罪之法定刑予以上調(diào)，將該罪上升為中罪甚至重罪。

1997年全面修訂后的刑法典，在對1979年刑法典及其實施以后17年時間內(nèi)的所有單行刑法及附屬刑法進行修改、整合的基礎(chǔ)上，增設(shè)、規(guī)定了少許輕罪，如虛報注冊資本罪，假冒專利罪，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，虛假廣告罪，串通投標(biāo)罪，出具證明文件失實罪，逃避商檢罪，出版歧視、侮辱少數(shù)民族作品罪，非法生產(chǎn)、買賣警用裝備罪，非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，非法使用竊聽、竊照專用器材罪，非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪，非法攜帶武器、管制刀具、爆炸物參加集會、游行、示威罪，盜竊、侮辱尸體罪經(jīng)《刑法修正案（九）》修正為“盜竊、侮辱、故意毀壞尸體、尸骨、骨灰罪?！?，非法出售、私贈文物藏品罪，擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪，等等。1997年刑法典施行后，全國人大常委會又先后通過了十一個刑法修正案，各個修正案的主要內(nèi)容都是對分則規(guī)范進行修改補充，而這些分則性的修正內(nèi)容，較大程度地擴容了輕罪的范圍。特別是《刑法修正案（八）》以來，我國刑事立法不斷擴大刑罰處罰范圍，同時在刑罰處罰力度方面則趨于輕緩。經(jīng)過歷次《刑法修正案》的修正，我國刑法中甚至出現(xiàn)了“微罪”，即法定最高刑不足1年有期徒刑甚至止于拘役的犯罪，如危險駕駛罪的法定最高刑為拘役，而高空拋物罪、妨害安全駕駛罪以及使用虛假身份證件、盜用身份證件罪的法定最高刑僅為1年有期徒刑。同時，立法呈現(xiàn)出不斷擴大刑罰處罰范圍的特點，主要表現(xiàn)為：（1）在違法類型上突出違法行為本身的可罰性，強調(diào)行為無價值的立場。亦即，構(gòu)成要件設(shè)置不像以往立法那樣強調(diào)行為造成的實害結(jié)果，而是關(guān)注與結(jié)果相對分離的行為本身的非難性、可罰性。比如，強制穿戴宣揚恐怖主義、極端主義服飾、標(biāo)志罪;危險駕駛罪;使用虛假身份證件、盜用身份證件罪;非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪;非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，都沒有要求特定的實際損害結(jié)果發(fā)生或“情節(jié)嚴(yán)重”才成立犯罪。這些立法都反映了刑法設(shè)置法定犯從結(jié)果無價值走向行為無價值的立場。（2）一些輕犯實際上是將預(yù)備行為實行行為化，將共犯行為正犯化的結(jié)果，刑法的防線縱向前移、橫向擴輻。如非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪就是典型的預(yù)備行為實行行為化。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪和資助他人非法聚集罪，都是典型的共犯行為正犯化。（3）純正不作為犯罪逐漸增多。如不報安全事故罪、違規(guī)不披露重要信息罪等純正不作為犯的增加，無疑加大了公民的社會責(zé)任，擴大了刑罰處罰范圍。

毫無疑問，在立法現(xiàn)實上，以刑法修正案的方式增設(shè)輕罪嚴(yán)密法網(wǎng)、充分發(fā)揮刑法在社會治理中的作用，已經(jīng)成為我國當(dāng)前及今后相當(dāng)一段時期內(nèi)的刑事立法取向。

面對刑法修正案常態(tài)化及頻繁增設(shè)新罪的狀況，近年來我國刑法理論界對于應(yīng)否“大量”增設(shè)新罪特別是輕罪展開了理念層面的激烈爭論，形成了所謂積極刑法觀與消極刑法觀的形式對立。以積極刑法觀立場自稱的學(xué)者認(rèn)為：“在一個社會治安總體狀況較差、各種復(fù)雜疑難案件層出不窮同時立法科學(xué)化程度又一般的社會，如果教條式地將刑法自身的安定性奉為圭臬，為此不惜經(jīng)常性地犧牲具體案件處理的妥當(dāng)性、合理性的話，不但不會有助于法律至上主義觀念的形成，反而是對刑法權(quán)威的削弱”，從而主張通過積極的刑事立法擴大刑法處罰范圍，使刑法滿足不斷變化的社會生活事實的需要[4]。明確表示支持積極刑法觀的學(xué)者指出：刑法是否過度擴張了刑罰處罰范圍，不能簡單地與過去的刑法規(guī)定相比，不能認(rèn)為，現(xiàn)行刑法規(guī)定的犯罪數(shù)量多于以前，就是過度擴張了處罰范圍。因為社會發(fā)展變化越快，新類型的法益侵害行為就越多，所以，刑法是否過度擴張了刑罰處罰范圍，要根據(jù)現(xiàn)實必要性作出判斷。換言之，刑法的處罰范圍應(yīng)當(dāng)是越合理越好，而不是越窄越好。在新類型的法益侵害明顯增加的情況下，就需要增設(shè)新的犯罪[5]。

被批判為消極刑法觀的學(xué)者則認(rèn)為：近年來刑法修正案增設(shè)的一些新罪，原本不應(yīng)由刑法來調(diào)整，如“騙取貸款罪”“拒不支付勞動報酬罪”等，這反映了刑法在參與社會治理過程中，沒有遵守與其他法律、社會規(guī)范的界限，超出其合理功能，屬于“過度刑法化”的病態(tài)現(xiàn)象[6]。我國刑法目前存在著過度犯罪化的主要表現(xiàn)為，將一般違法行為升格為犯罪以及增設(shè)了并無必要的犯罪[7]。還有的學(xué)者在批判《刑法修正案（八）》增設(shè)刑法第276條之一“拒不支付勞動報酬罪”時指出：“當(dāng)前我國刑事立法似乎在某種程度上患上了‘刑法依賴綜合癥’。任何層面力有不逮時，設(shè)立新罪、刑法登場總會成為最終的選擇。在這些場合，刑法似乎既不是犯罪人的大憲章也不是被害人的大憲章，而成為政府管理部門逃避管理失職或不當(dāng)?shù)葐栴}的避雷針?！盵8]論者在此提出了刑法修正案新設(shè)某些罪名缺乏合理性的見解。

如何正確處理輕罪設(shè)置問題？筆者認(rèn)為，形而上地、抽象地爭論或談?wù)摲e極刑法觀或消極刑法觀，是沒有實際意義的，也無法給刑事立法指引明確的方向。事實上，所謂積極刑法觀或消極刑法觀的提法本身就是虛妄的。根據(jù)懲治犯罪的需要增設(shè)新罪，本是正常的刑事立法應(yīng)有之義，以此應(yīng)有之義論及新罪增設(shè)，談不上是所謂積極刑法觀的立場。至于在某項規(guī)范、某個罪名是否需要增設(shè)方面存在爭論，也是再正常不過的事情，與刑法觀積極還是消極并無任何關(guān)系，不能因為某些學(xué)者反對設(shè)立某一項規(guī)范或者整體上抽象地論及刑法立法必須謹(jǐn)慎、防止隨意增設(shè)新罪，就將這種立場以偏概全地貼上“消極刑法觀”的標(biāo)簽。因為所謂積極刑法觀者也不是絕對地贊成任何一項增設(shè)新罪的立法動議。反之，主張設(shè)立某一項規(guī)范的立場未必就是所謂“積極刑法觀”，因為就個別規(guī)范、特定罪名的增設(shè)有所支持，未見得在整體上體現(xiàn)出主張大面積增設(shè)罪名的“積極”態(tài)度?？傊?，將大量增設(shè)刑法規(guī)范的立場上升到所謂積極刑法觀的高度，完全沒有必要，將反對大幅增設(shè)刑法規(guī)范的觀念歸結(jié)為消極刑法觀，也根本不合適。從具體見解可知，“消極刑法觀”只不過是自認(rèn)、自立為“積極刑法觀”的學(xué)者給予其認(rèn)為與自己有不同見解的某些學(xué)者的封號，積極刑法觀的學(xué)者主張增設(shè)新罪，也并非要求刑法毫無節(jié)制、缺乏規(guī)則約束而隨意激進地設(shè)置新罪，而是在主張增設(shè)新罪的同時也注意一定程度需要保持刑法的謙抑性，盡管其對于應(yīng)否像以往那樣保持刑法的謙抑性，但至少是不反對刑法作為最后手段性[5]。這和所謂消極刑法觀的學(xué)者所主張的增設(shè)新罪要保持謹(jǐn)慎、不能冒進的立場是完全一致的，存在的差別不過是觀察角度與表達(dá)方式。

筆者認(rèn)為，刑法設(shè)置輕罪并非孤立、也非自在自為的立法活動。重要的是，在摒棄抽象談?wù)摲e極刑法觀與消極刑法觀的前提下，刑法設(shè)置輕罪必須考慮以下幾點原則：

第一，刑法設(shè)置輕罪的根本性、實質(zhì)性根據(jù)在于我國當(dāng)前及今后懲罰犯罪的實際需要，這是刑法的目的使然。我國刑法第1條開宗明義地闡明了刑法的目的，即“為了懲罰犯罪，保護人民，根據(jù)憲法，結(jié)合我國同犯罪作斗爭的具體經(jīng)驗及實際刑法情況”制定刑法。在邏輯上不難得出這樣的命題結(jié)論：（1）根據(jù)實踐經(jīng)驗和實際情況，當(dāng)具有將某種行為規(guī)定為犯罪的必要性時，出于“保護人民”的目的，就必須將之設(shè)置為犯罪予以刑罰懲罰;（2）制定刑法，包括對刑法規(guī)范進行修正（增刪廢改），始終要秉持“懲罰犯罪，保護人民”的根本目的，如果制定具體刑法規(guī)范的行動無益于、甚至不利于懲罰犯罪、保護人民，那么該項行動就有失妥當(dāng)，缺乏立法的正當(dāng)、實質(zhì)依據(jù)。某項新的刑法規(guī)范是否有利于懲罰犯罪、保護人民，顯然無法從實定法形式上作出判斷，而必須以法益概念作為決定性的依據(jù)，法益概念應(yīng)當(dāng)成為確定刑法處罰范圍的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)[9]。因此，刑法目的最終就是保護法益，確切地說，是以刑罰處罰的方式保護法益。為此目的，設(shè)立新罪的必要性就需要從以下兩個方面進行實質(zhì)的考察：一是該項刑法規(guī)范是否有利于以刑法（刑法的份子）這樣一種補充法的角色定位，顯示其在保護某種法益中的必不可少作用;二是該項刑法規(guī)范的出現(xiàn)，在刑法體系內(nèi)部、在國家法律體系內(nèi)部是否有利于法律規(guī)范的協(xié)調(diào)和諧，發(fā)揮刑法規(guī)范體系和法律體系的保護法益的整體效能。例如，危險駕駛罪是在我國私家汽車日益增多，醉酒駕駛機動車等危險駕駛行為已普遍地危及公共安全的情況下，為了滿足人民安全保障的需要之背景下而設(shè)立的。高空拋物罪的設(shè)立，也反映了近年來在高層建筑日益增多、高空拋物行為屢禁不止的情況下，民眾需要刑法予以規(guī)制這種違法行為、動用刑罰才足以保護法益的強烈呼聲。

第二，刑法設(shè)置輕罪，必須考慮當(dāng)前刑事立法的罪刑規(guī)范是否可以滿足懲罰犯罪的實際需要。需不需要設(shè)置某個罪名、某項罪刑規(guī)范，首先要對現(xiàn)有罪刑規(guī)范進行審視考查，判斷法益需要通過刑罰處罰進行保護的必要性，對現(xiàn)有罪刑規(guī)范是否足以涵蓋、在多大程度上可以涵蓋或者在哪些方面不足以規(guī)制具有刑罰處罰必要性的行為，以便合理設(shè)置新罪，以嚴(yán)密法網(wǎng)。對于當(dāng)前罪刑規(guī)范通過解釋就可以涵蓋的行為，就不需要通過增設(shè)新罪的方式進行刑法修正，而應(yīng)當(dāng)在司法實踐中通過恰當(dāng)?shù)慕忉屵M行必要的刑罰處罰。對于當(dāng)前罪刑規(guī)范難以涵蓋、司法實踐迫切需要懲治的不法類型，就應(yīng)當(dāng)及時補充完善。例如，妨害安全行駛罪的設(shè)立，在筆者看來就完全沒有必要。因為這種行為完全可以被以危險方法危害公共安全罪和交通肇事罪包容下來，在不法類型方面實質(zhì)上不具有獨立性。而像變造、倒賣變造郵票行為，我國現(xiàn)行刑法沒有專門罪刑規(guī)范規(guī)定，2000年12月5日最高人民法院《關(guān)于對變造、倒賣變造郵票行為如何適用法律問題的解釋》中將“變造”解釋為“偽造”，規(guī)定對變造、倒賣變造郵票行為按照刑法第227條第1款偽造、倒賣偽造的有價票證罪定罪處罰。從立法完善的角度看，應(yīng)當(dāng)在未來刑事立法中設(shè)置變造、倒賣變造的有價票證罪，以滿足司法實踐懲治犯罪的需要，擺脫目前通過司法解釋類推適用刑法的不當(dāng)局面。

第三，貫徹法秩序統(tǒng)一原則，立足中國法律體系的內(nèi)在要求進行輕罪設(shè)置。法秩序統(tǒng)一原則，是指在由憲法、刑法、行政法、民法等多個法領(lǐng)域構(gòu)成的整體法秩序中不存在矛盾，法領(lǐng)域之間也不應(yīng)作出相互矛盾、沖突的解釋[10]。法秩序統(tǒng)一的實質(zhì)要求是：法律部門之間必須相互協(xié)調(diào)、在基本精神和終極價值目標(biāo)上和諧一致，法律評價不得互相沖突、裁判效力不得抵牾，以維護法律體系的整體有效性。法秩序統(tǒng)一是理想法律體系的內(nèi)在要求，是依法治國不言而喻的原則;法秩序統(tǒng)一性的缺失，必然造成法律體系的內(nèi)耗，損傷法律體系的力量。因此，只要強調(diào)法治，法秩序統(tǒng)一原則就是不證自明的“鐵律”。但是，法秩序統(tǒng)一原則并不意味著在法律體系內(nèi)各個法領(lǐng)域、各個部門法在調(diào)整對象、評判違法行為的標(biāo)準(zhǔn)、調(diào)整手段和模式等方面要求一致。由社會關(guān)系的多樣性和層級性決定，一國之法律也呈現(xiàn)多樣性和層次性。理想的法律體系框架下，不僅各個部門法、各種法律（法領(lǐng)域）內(nèi)部規(guī)范協(xié)調(diào)有序、有機統(tǒng)一，而且各種法律之間也應(yīng)當(dāng)各安其位、內(nèi)在和諧，邏輯自洽地協(xié)同構(gòu)筑法律體系。在我國社會轉(zhuǎn)型的新時代，刑法作為法律體系內(nèi)部的基本法律，相對于其他法律而言居于保障法和補充法的地位，刑法應(yīng)當(dāng)盡可能地在調(diào)整社會關(guān)系、解決社會矛盾機制中與其他法律法規(guī)相互銜接，以發(fā)揮應(yīng)有的作用。特別值得指出的是，在我國勞動教養(yǎng)制度于2013年廢止后，作為對原勞動教養(yǎng)對象分流處置的措施，刑事立法應(yīng)當(dāng)通過降低犯罪門檻和新增輕罪的方式，將過去由勞動教養(yǎng)調(diào)整的部分行為納入刑法調(diào)整范圍，強化刑法參與社會治理。當(dāng)然，這并不意味著凡是過去以勞動教養(yǎng)處罰的行為，都必須納入刑法中作為犯罪設(shè)置，而是需要全國人大常委會對相關(guān)法律、法規(guī)、司法解釋、規(guī)章和規(guī)范性文件依照法定程序進行清理、整合后，根據(jù)懲治犯罪的實質(zhì)需要予以抉擇篩選。

此外，刑事立法增設(shè)新罪，還應(yīng)順應(yīng)刑事立法的國際潮流，參酌世界各國先進立法?？梢灶A(yù)見，隨著我國經(jīng)濟社會發(fā)展的不斷深化，人們對現(xiàn)代文明追求的不斷提高以及社會治理模式的不斷創(chuàng)新，較大數(shù)量地增設(shè)新罪，是我國刑事立法的必由之路。特別是隨著我國行政立法的不斷豐富健全，法定犯類型的輕罪會不斷增加。未來刑法修正案對分則規(guī)范的修改補充，仍以法定犯為主要內(nèi)容，以行為無價值和刑罰輕緩為主導(dǎo)思想，輕罪的數(shù)量會越來越多，刑事立法會不斷地朝著“法網(wǎng)嚴(yán)密、嚴(yán)而不厲”的方向邁進。這是任何人都無法改變的趨勢，也是任何學(xué)者都應(yīng)認(rèn)同的總體趨勢。這種立法趨勢，符合刑法的目的，具有現(xiàn)實需要，順應(yīng)中國新時代社會治理的需求和國際社會刑法改革的步伐。

三、輕罪的認(rèn)定規(guī)則

輕罪的司法認(rèn)定或解釋，與其他犯罪一樣，必須遵循一定的基本原則。但是輕罪在構(gòu)成要件及其要素方面又具有自身的特點。在輕罪立法日益增多的今天，輕罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)特別關(guān)注以下規(guī)則：

1.堅持法益指引構(gòu)成要件及其要素的解釋

“刑法的任務(wù)是保護法益，是 19 世紀(jì)提出來的一條重要理論。所以，沒有或者不允許有不針對特定法益的刑法規(guī)定”[11]?？梢哉f，符合犯罪構(gòu)成要件的行為，便是侵害了某種特定法益的行為 。反過來說，只有侵害了某種特定法益的行為，才可能或應(yīng)當(dāng)被評價為某一罪刑規(guī)范的犯罪。由于許多輕罪的構(gòu)成要件要素表達(dá)簡單，罪名用語又十分貼近社會日常生活而缺乏專業(yè)色彩，因此在適用過程中，應(yīng)當(dāng)特別注意法益對構(gòu)成要件及其要素解釋的指引作用，切忌望文生義。例如，按照刑法第291條之二的規(guī)定，高空拋物罪是指從建筑物或者其他高空拋擲物品、情節(jié)嚴(yán)重的行為。然而，高空拋物是否需要危及公共安全才能成立高空拋物罪？其情節(jié)嚴(yán)重如何判斷？筆者認(rèn)為，高空拋物罪既然被規(guī)定在刑法分則第六章第一節(jié)“擾亂社會秩序罪”之中，其侵害的法益便是公共秩序，因此沒有擾亂公共秩序的高空拋物行為，不得評價為本罪。例如，在私人住宅內(nèi)部或者尚未啟用的公共建筑物內(nèi)部高空拋擲物品，即使有造成人員傷亡的嚴(yán)重危險，也不成立高空拋物罪。高空拋物罪不屬于危害公共安全罪，其法益不包括公共安全，因此，本罪的成立不必考慮行為是否對不特定或者多數(shù)人的生命、健康或者財產(chǎn)安全造成危險。但是，高空拋物罪與危害公共安全犯罪存在競合關(guān)系。如果在個案中，高空拋物行為既擾亂公共秩序又足以危害公共安全的，應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的危害公共安全犯罪定罪處罰。例如，在居民小區(qū)高樓層往窗外人行道方向拋擲火球、劇毒藥品、煤氣罐等具有易燃性、爆炸性、放射性、毒害性、含有傳染病病原體的物品的，即使沒有造成任何實際危害結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)以放火罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪或以危險方法危害公共安全罪定罪處罰。高空拋物罪之“物品”，不宜單純從物品本身的危險性進行判斷，更不要求有危及不特定或者多數(shù)人的生命、健康、財產(chǎn)安全的危險，可以是對人體沒有侵害、對財產(chǎn)沒有損害可能，但是空中飄灑或投擲后可能對他人感觀或心理造成強烈不適影響的物品，如糞便、尿液、血液、高度腐爛有機物、嘔吐物、動物尸體等，還可以是可能其他引起公共場所秩序混亂的物品，如傳單、廣告單、小食品、小禮品等物品?！扒楣?jié)嚴(yán)重”是高空拋物罪的“罪量”要素。實務(wù)中應(yīng)當(dāng)綜合考慮物品的性質(zhì)、重量及其對他人造成損害的危險程度、對公共秩序造成的不良影響、拋擲物品的高度、拋擲的次數(shù)、實施拋擲物品的場所地點（如是否人員密集場所）、造成的實際損害后果等等，予以實質(zhì)判斷是否嚴(yán)重擾亂公共秩序。

2.堅持構(gòu)成要件要素的獨立判斷

某些輕罪具有行政犯的特征，具有行政違法和刑事違法的雙重屬性。但是，刑法設(shè)置的構(gòu)成要件的規(guī)范要素，即使與行政法具有淵源關(guān)系，其仍具有相對獨立性。對于這種輕罪的認(rèn)定，要求結(jié)合案件事實本身，在行政法規(guī)中找到既可能涵攝案件事實、又與輕犯構(gòu)成要件具有對應(yīng)或基本對應(yīng)關(guān)系的不法類型，以便進一步對基本對應(yīng)的不法類型是否具有同質(zhì)性作出判斷，以在刑法規(guī)范上準(zhǔn)確評判行為性質(zhì)。如果不具有同質(zhì)性，那么，行政法規(guī)與刑法規(guī)范之間的對應(yīng)關(guān)系屬于“假性對應(yīng)關(guān)系”，行政法規(guī)的這種不法類型便不得作為認(rèn)定犯罪的依據(jù)。比如，行為人以欺騙手段在專利局登記，騙取專利權(quán)的，或者單純地以非專利產(chǎn)品冒充專利產(chǎn)品予以銷售的行為，是否構(gòu)成假冒專利罪？理論和實務(wù)中一直以來都存在爭論。這就涉及《專利法》中“假冒專利”的不法類型與刑法中假冒專利罪構(gòu)成要件要素“假冒專利”的對比與判斷。刑事法官面對以上案件事實，判斷行為是否屬于假冒專利罪，首先是查找《專利法》及《專利法實施細(xì)則》，然后結(jié)合刑法規(guī)范目的對案件事實與行為進行規(guī)范判斷?！凹倜皩＠钡牟环愋驮凇秾＠ā返?8條被規(guī)定，但該條沒有對“假冒專利”的含義作詳細(xì)界定，只是明確“假冒專利的，除依法承擔(dān)民事責(zé)任外，由負(fù)責(zé)專利執(zhí)法的部門責(zé)令改正并予公告，沒收違法所得，可以處違法所得五倍以下的罰款;沒有違法所得或者違法所得在5萬元以下的，可以處25萬元以下的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”?！秾＠▽嵤┘?xì)則》第84條則明確指出，下列行為屬于專利法所規(guī)定的假冒專利行為：“ （1）在未被授予專利權(quán)的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識，專利權(quán)被宣告無效后或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識，或者未經(jīng)許可在產(chǎn)品或者產(chǎn)品包裝上標(biāo)注他人的專利號;（2）銷售第（1）項所述產(chǎn)品;（3）在產(chǎn)品說明書等材料中將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計稱為專利技術(shù)或者專利設(shè)計，將專利申請稱為專利，或者未經(jīng)許可使用他人的專利號，使公眾將所涉及的技術(shù)或者設(shè)計誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計;（4）偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件;（5）其他使公眾混淆，將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計誤認(rèn)為是專利技術(shù)或者專利設(shè)計的行為。專利權(quán)終止前依法在專利產(chǎn)品、依照專利方法直接獲得的產(chǎn)品或者其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識，在專利權(quán)終止后許諾銷售、銷售該產(chǎn)品的，不屬于假冒專利行為?！币陨鲜觥秾＠ā芳捌洹秾嵤┘?xì)則》的規(guī)定為依據(jù)，刑法理論上有人認(rèn)為，以欺騙手段在專利管理機關(guān)登記，冒名騙取專利權(quán)的，屬于假冒專利罪的行為方式之一[12]。但也有學(xué)者認(rèn)為，“刑法規(guī)定假冒專利罪，不只是為了保護他人的專利權(quán)，而且是為了保護市場競爭秩序。換言之，本罪不只是對個人法益的犯罪，而且是對超個人法益的犯罪?！盵13]按照這一“超個人法益說”立場，可以得出專利權(quán)被宣告無效或者終止后繼續(xù)在產(chǎn)品或其包裝上標(biāo)注專利標(biāo)識或者專利號的，也構(gòu)成假冒專利罪。近年來，更有學(xué)者提出“專利標(biāo)示制度安全說”，認(rèn)為根據(jù)前置法即專利法上述關(guān)于“假冒專利”行為的規(guī)定，假冒專利罪不同于侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪中的假冒注冊商標(biāo)、侵犯著作權(quán)及商業(yè)秘密等侵權(quán)類犯罪;假冒專利罪不屬于侵權(quán)類犯罪，而屬于“假冒型”犯罪，其罪狀中的“他人”不似假冒注冊商標(biāo)等犯罪中的“他人”只能指真實的“注冊 商標(biāo)所有人”“著作權(quán)人”和“商業(yè)秘密權(quán)利人” ，而是可以存在于“虛假他人專利”的載體之上，即假冒專利罪中的“他人”可以是不真實存在的，“假冒他人專利”實際上應(yīng)該解釋為“假冒專利”[14]。

筆者認(rèn)為，《專利法》及其《實施細(xì)則》所規(guī)制的“假冒專利”行為，與刑法第216條假冒專利罪的構(gòu)成要件，在不法類型上基本不具有同質(zhì)性。這是因為，從刑法規(guī)范目的考查，所有侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪，均以侵犯知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)益為具體法益，這是不言而喻的。而假冒專利罪作為侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪的一種，其設(shè)立旨在保護專利權(quán)人的專利權(quán)，而不是專利管理制度。盡管專利權(quán)的保護與專利管理制度緊密相關(guān)，專利權(quán)人亦可以通過專利管理部門行使職能獲得法益保護。但是，對于純粹侵害專利管理制度而不涉及有效專利權(quán)的行為，不能認(rèn)為符合假冒專利罪的構(gòu)成要件，否則與法定犯的規(guī)范目的相悖。而由《專利法實施細(xì)則》第84條規(guī)定的“假冒專利”不法類型的內(nèi)容來看，專利法上評價為的“假冒專利”行為，除了其中“未經(jīng)許可使用他人的專利號”行為之外，其他情形基本上側(cè)重于“沒有有效專利權(quán)而冒充有專利權(quán)”的冒充專利產(chǎn)品行為，如行為人對于自己曾經(jīng)擁有但被宣告無效的專利權(quán)繼續(xù)“行使權(quán)利”，在產(chǎn)品上繼續(xù)標(biāo)注專利標(biāo)識;將未被授予專利權(quán)的技術(shù)或者設(shè)計謊稱為專利技術(shù)或者專利設(shè)計，都是典型的單純冒充專利、以假充真行為，與某人某項真實有效的專利權(quán)被侵犯毫無關(guān)聯(lián)。至于偽造或者變造專利證書、專利文件或者專利申請文件的行為，與刑法中的假冒專利罪構(gòu)成要件要素更是相去甚遠(yuǎn)，視情節(jié)輕重可以按照偽造、變造公文、證件、印章犯罪定罪處罰。其實，刑法第216條為了凸顯假冒專利罪以有效專利權(quán)為保護法益，專門使用了“假冒他人專利”的寓意用語，這與《專利法》第68條、《專利法實施細(xì)則》第84條的“假冒專利”措辭是有區(qū)別的。

如果將行政法規(guī)不法類型搜尋的目光轉(zhuǎn)移到《專利法》第65條上，我們便發(fā)現(xiàn)，該條規(guī)定的“侵犯專利權(quán)”不法類型，即“未經(jīng)專利權(quán)人許可實施其專利”的行為類型，當(dāng)行為人在實施專利時有假冒自己為專利權(quán)人時，倒是該當(dāng)假冒專利罪的構(gòu)成要件。《專利法》與刑法規(guī)范在“假冒專利”不法類型上的非同質(zhì)性，也給刑事立法以啟示。未來的刑法完全可以參照當(dāng)前侵犯著作權(quán)罪的構(gòu)成要件，將假冒專利罪取消，更名為“侵犯專利權(quán)罪”，構(gòu)成要件上涵蓋假冒他人專利和其他各種專利侵權(quán)行為，以更加廣泛地懲治侵犯專利權(quán)的犯罪，并在規(guī)范銜接上趨于完善。

3.堅持構(gòu)成要件要素的實質(zhì)解釋立場

在行為無價值立場的支配下，刑法對輕罪構(gòu)成要件的規(guī)定，往往與行政法規(guī)對相應(yīng)的行政違法要件的規(guī)定，在文字形式上幾乎沒有區(qū)別或者難以區(qū)別。這種狀況表面上產(chǎn)生了刑法與其他非刑事法法規(guī)的在調(diào)整領(lǐng)域的矛盾。例如，《治安管理處罰法》第29條關(guān)于非法侵入計算機信息系統(tǒng)行為的規(guī)定為“違反國家規(guī)定，侵入計算機信息系統(tǒng)，造成危害的”，刑法第285條第1款則規(guī)定：“違反國家規(guī)定，侵入國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域計算機信息系統(tǒng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役”。盡管刑法對非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的對象限定為“國家事務(wù)、國防建設(shè)、尖端科學(xué)技術(shù)領(lǐng)域計算機信息系統(tǒng)”，但并不意味著侵入這些計算機信息系統(tǒng)的行為均成立犯罪，而且《治安管理處罰法》規(guī)定的違法行為以“造成危害”為前提，這就需要刑事司法對非法侵入計算機信息系統(tǒng)罪的構(gòu)成要件從實質(zhì)角度作出限制解釋，將不值得科處刑罰的部分行為排除在犯罪之外，以有效協(xié)調(diào)刑法與行政法的關(guān)系。

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（責(zé)任編輯：蒲應(yīng)秋）