王 靜

(華東政法大學 法律文明史研究院，上海 200042)

現(xiàn)代社會的標志之一是通過法律實施實現(xiàn)國家和社會治理。為了實現(xiàn)司法公正，最高法推行了同案同判原則。既有研究對同案同判的重點集中在“同案”的確定標準、法理憲法基礎(chǔ)、具體部門法中的實現(xiàn)。將同案同判原則與中國民眾的司法公正觀念相聯(lián)系的研究相對很少。但是，這種聯(lián)系具有重要的現(xiàn)實與理論價值。同案同判原則成為了法官的義務后，司法裁判與當事人、社會之間形成了更加透明且相互期待的場域，作為一個重要的“變量”影響了司法公正的社會效果。同案同判不僅僅是法教義學所研究的問題，還應將視野放大到整個社會場域。

中國人的公正觀具有相當?shù)莫毺匦?。不同于西方將正義看作是對規(guī)則的嚴格遵從，并強調(diào)理性對實現(xiàn)社會正義的作用。中國人更傾向于將正義放置于倫理的框架內(nèi)加以理解，其正義觀建構(gòu)在群體情感之上。那么，以形式理性為基礎(chǔ)的司法技術(shù)化趨勢如何與公眾的正義觀相平衡呢？

為探究該問題，本文首先分析了為什么同案同判原則代表著更加技術(shù)化的司法，其與情理的矛盾之處；其次分析了司法日趨技術(shù)化的原因；再次說明了當今民眾的司法公正觀是在法治前提下融合情理法傳統(tǒng)；最后指出了兼顧技術(shù)與情理的必要性和方案，尤其是從傳統(tǒng)司法中汲取可供借鑒之處。

一、司法技術(shù)化與情理的矛盾

清末變法以來，法律日趨形式主義，司法日趨技術(shù)化。司法技術(shù)化主要表現(xiàn)為通過各種程序和方法保障形式正義，知識高度抽象化、專業(yè)化，司法越來越成為掌握著專業(yè)法律科學技術(shù)、知識的律政精英的獨判，與民眾的司法公正觀產(chǎn)生間隙并日趨擴大。

(一)同案同判的目標是實現(xiàn)司法公正

以比較法的視野審視20世紀以來德國、法國、西班牙等大陸法系國家和地區(qū)，所發(fā)現(xiàn)的一個共同現(xiàn)象是判例在司法實踐中占有越來越重要的位置。遵循先例首創(chuàng)于英國，最重要的價值是：類似案件類似處理，司法裁量更加統(tǒng)一，有利于當事人和社會公眾等非法學人士的普遍理解。

司法公正的社會要求、遵循先例的悠久歷史與統(tǒng)一法律適用的現(xiàn)實需要促成了我國案例指導制度。自2005年《人民法院第二個五年改革綱要》提出建立和完善案例指導制度以來，實務界和主流理論均將案例指導制度視為實現(xiàn)同案同判價值的基礎(chǔ)制度。2010年，中華人民共和國最高人民法院頒布的《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》標志著同案同判完成了從理論到制度的飛躍，第7條明確案例指導制度所追求的司法價值是同案同判。2015年最高人民法院頒布了《關(guān)于案例指導工作的規(guī)定》，再次明確指導案例的目的是統(tǒng)一法律適用標準，維護司法公正。

但由于案例指導制度尚處于初創(chuàng)時期，數(shù)量少、涵蓋范圍窄、指導性效力不強，導致其很難從根本上扭轉(zhuǎn)同案不同判的緊張局面。2020年7月頒布了《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》(下稱《意見》)，提出為統(tǒng)一法律適用，提升司法公信力，四種情形的司法裁判應當先進行類案檢索，通過人工智能與大數(shù)據(jù)技術(shù)以達到彌補案例指導制度之不足。

同案同判原則旨在實現(xiàn)法律適用統(tǒng)一，個案公平。這說明司法不僅僅是法官將抽象的法律條文適用于具體個案的過程，也是實現(xiàn)司法社會效果的過程?！芭ψ屓嗣袢罕娫诿恳粋€司法案件中都感受到公平正義”是新時期黨和國家對司法工作提出的新要求。在司法領(lǐng)域中體現(xiàn)為民眾對正義的多樣化評判，既追求結(jié)果正義也需要程序正義。

(二)同案同判是技術(shù)化的司法

由概念組成的抽象的、龐雜的法律條文適用于具體案情的過程中必然會存在法律適用不統(tǒng)一的問題。同案同判自誕生起，目的就是限制法官自由裁量權(quán)，通過類案檢索和案例指導制度，以真實的司法裁判為例，指導法官更加高效地找到適配的法律條文，理解法律條文中的關(guān)鍵概念、法條含義和立法目的，實現(xiàn)相似案件或同類案件適用相同法條使司法裁判結(jié)果更具公信力。

同案同判在法律與個案之間，樹立了具體的裁判模板，省去了法律發(fā)現(xiàn)過程。法官必須參照既有的司法模板予以裁判，否則將承擔不利后果。這其中隱藏了一個關(guān)鍵問題，相關(guān)部門只要求同案同判，但卻沒有具體規(guī)范要求法官對同案的選擇進行說理，而選擇何案為同案，必然存在法官的自由裁量。順著這個思路，類案檢索制度進一步限制了法官的自由裁量權(quán)。僅有案例指導制度時，法官自主檢索案例；而到了類案檢索制時，檢索交給了人工智能算法，通過信息項與關(guān)鍵詞自動找到類案。最高法院似乎對信息技術(shù)充滿了信心：從指導案例時的價值追求上升為了類案檢索時的義務。

此外，在同案同判的裁判流程中，隱含了制度和思維漏洞。第一，不論是英美法中的“先例”，還是中華傳統(tǒng)司法中的“例”，都是具體、詳實的案例，但同案同判中的指導案例卻是簡化的。司法裁判是否公正，首先取決于對案件事實認定是否準確。但大陸法系國家的司法裁判具有不愿談及案件事實的特點。在我國，無論是《公報》案例的編纂體例還是最高人民法院發(fā)布的指導性案例，都繼承了大陸法系判例制度的編纂技術(shù)，即精心提煉裁判要點，簡明扼要地敘述基本案情。從《最高人民法院司法解釋與指導性案例理解與適用》與《全國法院再審典型案例評注》中可見，指導性案例主要是符合法律性、普遍性的案例，而情理法傳統(tǒng)所體現(xiàn)的價值追求相對多元復雜。所以，指導性案例一般不會選擇融入了情理法因素的案例。類案檢索也難以做到，因為目前所有的人工智能都無法體察和分析情感。前置了指導案例或類案檢索步驟后，法官在裁判時必須更高度抽象案情，而那些被忽略的案情，可能恰恰是平衡社會公正觀所需要的。

第二，當代立法、司法與民眾的公正觀存在縫隙。近代以來，中國的現(xiàn)代化是通過政治法律框架引領(lǐng)的。立法和法學技術(shù)高度西方化，去除了中華法系的倫理特征，一定程度上脫離了同時代民眾的法律文化傳統(tǒng)。在同案同判以前，法官通過自由裁量權(quán)平衡法律適用與社會司法公正觀。而同案同判以后，愈來愈被限制了自由裁量權(quán)的法官，愈加難以平衡司法裁判中法律適用與社會司法公正觀的關(guān)系，使司法裁判走向了更加技術(shù)化的未來。

第三，同案同判原則使得法官更傾向于找到同案或類案，而不是具體案例具體分析。案件事實通常包括七大要素，分別是何事、何時、何地、何情、何故、何物、何人。在同案同判原則以前，法官直接將案情抽象為法律關(guān)系，再通過類型化思維尋找并適用法條，對案情的七大要素仍有較大的綜合考慮的空間，同案同判以后，法官必須對具體案情進行更抽象的歸納以找到相匹配的案例。

第四，從指導案例指導到同案同判決制度，呈現(xiàn)司法技術(shù)化趨勢。從新中國建國初期司法強調(diào)情理法融合，到現(xiàn)在更加強調(diào)通過信息技術(shù)達成上下統(tǒng)一就是例證。案例指導重點是指導案例的編纂，類案檢索的重點愈發(fā)偏向大數(shù)據(jù)技術(shù)。這在《意見》中體現(xiàn)的頗為明顯，第12條明確說明，各級法院應當積極推進類案檢索工作，加強技術(shù)研發(fā)和應用培訓，提升類案推送的智能化、精準化水平。這與2017年頒布的《最高人民法院關(guān)于加快建設(shè)智慧法院的意見》形成了呼應。這說明，類案檢索制度建立在大數(shù)據(jù)技術(shù)之上，是司法通過大數(shù)據(jù)技術(shù)達成同案同判結(jié)果的一次具體嘗試。但司法技術(shù)并不意味著司法公正，何況當前人工智能技術(shù)在司法領(lǐng)域的運用還存在“數(shù)據(jù)碎片化”“算法歧視”等一系列問題。

(三)技術(shù)與情理的矛盾

同案同判原則使得法官為與既有案例相匹配，案情更簡化，法律關(guān)系更抽象。越抽象就會越遠離具體事物，就越容易犯錯誤。司法必然是理性思考的過程，需要抽象、類型化、演繹分析等思維。但理性并非僅僅是工具理性，全然排除情理。司法是法律適用，但也是明情析理之地，尤其是在中國重視情理的文化傳統(tǒng)下，司法公正更應作出適當?shù)膬r值判斷。但目前中國日益技術(shù)化的司法，在知識更抽象、中立，更強調(diào)形式理性與形式正義的過程中，愈加遠離情理。雖然，最高人民法院于2021年6月15日頒布了司法解釋性質(zhì)文件《十大經(jīng)典紅色司法案例》，提示法官尊重事實、聯(lián)系群眾，堅持以“馬錫五審判方式”為代表的情理法相統(tǒng)一的優(yōu)良司法傳統(tǒng)，但并沒引起多少關(guān)注。

當然，從理論上講，法律條文僅僅是說理的來源，是施加理由的原則而非結(jié)果導向的原則，同案同判可被個案正義所凌駕。但是，如果法官要超越同案同判，就要在于法有據(jù)的前提下，提出更強的理由，包括適用同案法律將引發(fā)嚴重不公平的后果，并且通過論證和說理證明實質(zhì)理由的分量超過了同案所適用法律的重要性。但考慮到同案同判是法官的義務，結(jié)合法官終身追責制，法官凌駕同案進行說理動力顯然不足。更令人擔憂的是，技術(shù)化流程正在塑造法官的裁判思維，日益疏離情理。

二、司法技術(shù)化的動因

在經(jīng)歷了法律移植與法學知識譜系的西化后，中國當代法律制度的理論和實踐都受到了西方法制模式的影響。司法日趨技術(shù)化是形式理性和由之所引領(lǐng)的市場經(jīng)濟、科技發(fā)展的結(jié)果，并在世界范圍內(nèi)普遍發(fā)生著。

(一)現(xiàn)代形式理性決定了司法的技術(shù)化趨勢

經(jīng)由19世紀的學說匯纂派(Pandectist)與概念法學(Begriffsjurisprudenz)的努力，韋伯所說的法律形式理性出現(xiàn)了。法律經(jīng)過邏輯上的提煉和推演，成為了合理的技術(shù)。形式是以法律為依據(jù)，理性指的是具有一般裁量標準。形式理性是現(xiàn)代資本主義法律的根本特征。在前現(xiàn)代統(tǒng)治秩序中，法律形態(tài)的最大特點就是注重實質(zhì)理性。實質(zhì)理性屬于目的、后果價值，是一種主觀合理性，其法外價值標準多樣，具有主觀性、隨意性。韋伯根據(jù)形式與實體、理性與非理性，將法律和法律思想劃分為了四種類型，其一是實體理性的(substantive rational)法律。這種法律的特點是根據(jù)政治、經(jīng)濟或道德等實體性原則制定，不區(qū)分法律和道德，典型例子是家產(chǎn)制中的法律。其二是實體非理性的(subsantive irrational)法律。只是具體案件具體分析，處理具體案件所依據(jù)的是法律、道德、政治等混雜的不確定標準。其三是形式非理性(formal irrational)法律，即以法律為裁判依據(jù)但卻不能普遍統(tǒng)一的適用法律。其四是形式理性(formal rational)法律，既以法律為標準，又能普遍統(tǒng)一適用。

韋伯強調(diào)理性優(yōu)越于情感。官僚體制中的專業(yè)人士代表著理性，而人民大眾總是情感(情緒)化的。他認為，官僚行政的優(yōu)勢在于技術(shù)知識和能力。近代的理性資本主義不僅需要生產(chǎn)技術(shù)手段，而且需要一個可靠的法律制度和按照形式規(guī)章辦事的行政機關(guān)，技術(shù)化的官僚隊伍兼具效率與穩(wěn)定性。韋伯把法律的權(quán)威性、普遍適用性和運作的可靠性稱作是形式理性的產(chǎn)物。形式理性與法制現(xiàn)代化具有緊密關(guān)系。形式理性使法與政治、倫理分離，法成為了具有自主性的科學體系，避免了父權(quán)家長制對法律的任意專斷和干擾，而又在功能上保持了最低程度的倫理。

韋伯的觀點被我國許多學者接受。法律的形式主義使法律成為一部受單純解釋法律條文和契約約束的自動機器。人們放入事實和費用，以便讓它吐出判決和說明理由，這使現(xiàn)代法官處于從屬地位，法官不再是智慧的化身，不需要再去體察民情，審讀人心，只需要運用自己的法律專業(yè)知識和技術(shù)，適用法律。正是在形式理性基礎(chǔ)上，韋伯稱中國傳統(tǒng)司法審判為“卡迪司法”(Kadi-Justiz)。他認為中華傳統(tǒng)立法是倫理規(guī)范性質(zhì)的，司法官就是行政官員，沒有專門的法律知識。

韋伯也意識到了法律形式主義缺乏社會公正性評價認同而備受挑戰(zhàn)，指出了現(xiàn)代反法律形式主義趨勢。但他認為，挑戰(zhàn)的來源是含糊不清的、代表著實質(zhì)正義的倫理。“外行人”做出的是非理性的表述，充其量是法官公共性的外衣，法律不可阻擋地會成為形式理性的技術(shù)手段，因為法律技術(shù)化是資本主義發(fā)展和工業(yè)化進程的必然結(jié)果，同時外行對法律的漠視會繼續(xù)增加。

(二)司法技術(shù)化符合現(xiàn)代法治與司法權(quán)威的要求

進入現(xiàn)代社會以后，法律權(quán)利和權(quán)力抽象為概念體系被寫入法條，并通過各種制度保障實施，法律終于獲得了確定性?，F(xiàn)代法治的確定性、普遍性、穩(wěn)定性、至上性這些形式主義的特征與其內(nèi)在的形式平等、形式正義等精神與價值不可分割的聯(lián)系在一起。

從理論上講，因為法律規(guī)范是確定的，案件事實是確定的，所以法律適用的結(jié)果也應當是確定的。但是，司法實踐中常常出現(xiàn)同案不同判現(xiàn)象。大陸法系國家通常具有限制法官自由裁量權(quán)的傾向，使之能夠嚴格地適用法典，貫徹立法者的意圖。例如，19世紀歐洲專制君主在自然法學家的支持下，試圖削減法官的權(quán)力。20世紀各大陸法系國家引入判例制度并非是為了擴大法官自由裁量權(quán)，而是通過遵循先例制度滿足了立法與司法的確定性要求。參見Precedent in the United Kingdom, : , Neil MacCormic, 1997, pp.334-335.

通過資料梳理可知，我國最高人民法院在建國初期，曾引領(lǐng)過全國法院重視個案正義的司法風氣。侯猛分析其原因：彼時法院并不參與計劃經(jīng)濟，需為政治服務而走“群眾路線”，必須主動、積極地建設(shè)國家政權(quán)，因此對法官法律專業(yè)要求不是很高。最高法院建立之初，17人組成的最高法委員會中，包括軍事干部、中共負責法務的干部、共青婦社團干部、教授和律師，反映出新舊司法人員的結(jié)合以及群眾性司法知識和專業(yè)化司法知識的平衡。經(jīng)過學者的實證研究得知，伴隨著司法建設(shè)與司法改革的推進，法官的職業(yè)化程度(例如從事審判工作的時間、法學學歷背景)已經(jīng)成為法官任用的實質(zhì)化評判標準。司法改革后，我國法官的法律專業(yè)知識和技術(shù)正在迅速提升，這是司法改革的顯著成果。

經(jīng)由啟蒙時代思想家的淬煉，權(quán)力往往以知識的面目出現(xiàn)并獲得合法性、自主性。通過知識的神圣之光來替代國家暴力血淋淋的面目。根據(jù)?？碌挠^點，審判權(quán)力的支撐點是知識、技術(shù)和“科學”話語。司法史已經(jīng)驗證了這個論斷。法學現(xiàn)代化是追求法的自主性的過程，法學職業(yè)共同體通過收集、整理、概括和凝練，總結(jié)出了一套抽象的概念原則體系，并掌握著這套體系的解釋權(quán)力，通過傳授共同的知識和技能而凝結(jié)為了更密切的共同體。法官通過審判知識和技巧的熟練運用一方面形成對民眾的控制，另一方面獲得相當程度的審判獨立權(quán)與司法權(quán)威。?？抡J為，少數(shù)人借助知識、技術(shù)對行為強制性地進行分類和定性，是一種知識所導演的“真理的游戲”，是一種通過知識權(quán)力對人身體進行規(guī)訓的“懲罰技術(shù)”。尤其是進入“上帝消逝、諸神爭斗”的個人主義紀元后，專業(yè)和技術(shù)是合法性來源。法官不再是還原案件真相的“最強大腦”，只有通過將專業(yè)知識與常識性知識分開的方法，才可捍衛(wèi)自己的權(quán)威性。

根據(jù)相關(guān)研究，當前中國民眾認可法官的專業(yè)技能，但并不信任其職業(yè)道德和廉潔性。這與鄧玉嬌案、于歡案呈現(xiàn)出來的民意形成了交叉印證，但回溯歷史比較來看，民眾對法院的信任度在逐漸提升，證實司法程序正義是影響公眾信任的關(guān)鍵變量，而這又進一步堅定了走司法技術(shù)化之路從而提升司法公信力的決心。

雖然當代法官的法律知識和技能已經(jīng)取得了較為明顯的進步，但目前整體而言司法官水平層次不齊。通過學者的實證調(diào)研發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)法官相較于經(jīng)濟發(fā)達地區(qū)更多地向?qū)徟形瘑T會提交案件，其中的動因主要是統(tǒng)一辦案標準，保證辦案質(zhì)量。也有調(diào)研發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村、山區(qū)地帶法官業(yè)務素質(zhì)偏低，常濫用自由裁量權(quán)。這說明，司法實踐中存在案例指導、類案檢索制度的需求。

三、當代中國社會司法公正觀

同案同判的目的是向社會樹立司法公正，因此，司法公正應與民眾的公正觀基本一致。

(一)法治前提下的情理法圓融

當代司法價值觀形成于中國特有的歷史和社會條件下，受到社會成員的普遍認可和遵守，反映社會共識或主流民意，是不同社會成員之間形成的交往理性與重疊共識。

由于研究中國當代司法公正觀的成果還很少，得益于網(wǎng)絡平臺已成為了社會公共意見表達的最主要場域，本文以“掏鳥案”“辱母案”為關(guān)鍵詞，在網(wǎng)絡平臺上以高贊回答、評論為主要依據(jù)，總結(jié)出了主流觀點。本文也特別注意到了不同網(wǎng)絡平臺具有較為鮮明的群體分化特征，例如知乎、微博以中青年人群為主，頭條新聞以中老年人群為主，調(diào)研做到了主要網(wǎng)絡平臺全覆蓋。結(jié)果如下：

表 主流網(wǎng)絡平臺上網(wǎng)民對具體案例司法裁判結(jié)果的認同度調(diào)查

綜合來看，網(wǎng)絡平臺呈現(xiàn)出較為一致的意見，大體支持掏鳥案的司法裁判，不認同辱母案。兩個案例不支持的共同原因都是有違人性、情理。但值得注意的是，當代中國人對情理的關(guān)照建立在尊重法律事實，正確適用法律的基礎(chǔ)之上。對于”掏鳥案”，主流觀點認為，警方掌握證據(jù)可證明案犯明知所捕獲的動物是國家二級保護動物仍為獲取不正當利益而捕獵，應獲得刑事處罰，不支持觀點集中在量刑而非定罪上。對于“辱母案”，大部分觀點認為于歡在當時場景下作出該行為，合情合理，法條適用錯誤。知乎上一篇獲贊2.2萬次的回答寫道：“為母報仇，古代中國不會判無期徒刑。有些東西，哪怕相隔千年也不會變。司法，也關(guān)乎法律背后的價值，更關(guān)乎人心所向，倫理人情。”從中可見，當代民眾已經(jīng)基本具有了“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的法治精神，尤其是年輕群體表現(xiàn)出了較為明顯的尊重事實基礎(chǔ)上考量融合情理法的特點，社會關(guān)注焦點在于確認事實和正確發(fā)現(xiàn)法條后，如何科學合理地解釋和理解法條，并準確根據(jù)案件實際予以裁判。

亟需重視日漸擴大的社會輿論與司法公正的矛盾。有法官這樣寫道，中國社會仍是情理社會。情理不僅是中國人的行為模式，也是其正義觀。近代“禮教派”和“法理派”的分裂和爭論，并沒有終結(jié)中國法律中的情理精神。中國人的思考方式是相對思維，傾向于從對立的雙方中尋找出均衡感。這些研究也從側(cè)面證明了當代中國民眾情理法交融的司法公正觀念。

(二)情理法圓融是傳統(tǒng)司法的基本原則

清代著名學者俞樾指出，“通達治體于天理、國法、人情，三者皆到，雖老于吏事者，不能易也?！鼻槔矸▓A融是傳統(tǒng)司法裁判中堅守的基本原則。

情，總地來說，指的是活生生的平凡人之心。細致來說，又包含了“情”與“人情”兩種主要含義。“情”主要指的是案件事實的真相和由此體現(xiàn)出的主觀動機，“人情”則指的是通行的觀念，即人之常情。情最初是客觀上的事實，諸如《左傳·莊公七年》曹劌論戰(zhàn)中的“小大之獄，雖不能察，必以情?！彪S著法律的儒家化，情的主要標準成了儒家的倫理道德。儒學行政官員往往以情斷案，對案件的具體性或特殊情況予以通盤和細致的考慮。

理比情更加抽象?？偟貋碚f，理是道理、天理、天道。細致來說，理兼指“理”和“天理”?！袄怼敝饕喈斢谶壿嫼蛻T例，“天理”指的是天道或人之本性，主要涉及到家族中的倫理關(guān)系，尤其是親子關(guān)系?？傮w意義上的理主要指對天地宇宙的整體看法，例如天人合一、中庸之道等；還包括習慣、風俗在內(nèi)，例如“欠債還錢”“父在子不得自?！钡炔怀晌膮s廣為人們所承認的原理原則。審判時強調(diào)審理案件是非分明、存有“哀矜惻怛”之心。

情理是情與理的辯證統(tǒng)一，是中國人的理性與良心，是道德倫理、常識，是人倫，是血緣關(guān)系。情理判斷的中心部分是任何人都不會提出異議的普遍而不言而喻之理，其邊緣部分則依據(jù)具體情況可以呈現(xiàn)出千變?nèi)f化的靈活性。但靈活性并非無原則，其程度和范圍是熟悉這個環(huán)境的人們大體上能夠把握的。簡單來說，就是常識性的正義衡平感，而非強調(diào)遵循某種預先客觀存在的嚴格規(guī)則。

古代中國的立法與司法均是情理化的。立法層面，所謂王道本乎人情。中國法律的儒家化開始于魏、晉，成于北魏、北齊，隋唐采用后便成為中國法律的正統(tǒng)。司法層面，引經(jīng)決獄。誠如霍存福所言，情理是法律之上的價值，是法律原則和原理，大多被吸納到了司法裁判中。

(三)情理法強大的生命力根植于文化

傳統(tǒng)文化是倫理文化，情理法的核心是倫理。軸心時代，儒、法、墨、老等百家爭鳴，將法和禮融合，從一開始就培植了中國式法意思維獨具的強烈的重視道義與倫理的立場、和諧與平衡的文化觀念。例如，孔子以仁為中心，強調(diào)人倫、仁恕。人情和法意在精神實質(zhì)上保持一致。到了“經(jīng)學時代”，儒義統(tǒng)攝了法意。中國法律經(jīng)歷儒家化過程，倫理是立法與司法的原則。

儒家人文主義主張人心與天道的合德，不僅以天道、天理為本體，以情理法為表現(xiàn)形式，并且，將情理、法理交融后體現(xiàn)在了法律規(guī)范中，彰顯了法理的人道意義，即遵循天道自然，尊重人性，理解人之常情。沈家本、梁啟超、吳經(jīng)熊等人，都延續(xù)了這種思想。陳顧遠先生以“本于人性，出于人情，守親親之義，尚中庸之德，達忠恕之道”描述中國文化。

禮法的基礎(chǔ)是仁愛，仁愛的依據(jù)是道德。在傳統(tǒng)中國，道德就是道理，合理就是合道德。道德，是中國人的世界觀。道是世界存在的形式，表現(xiàn)為井然有序；德是世界存在的根據(jù)，表現(xiàn)為生生不息。道德是生機勃勃又井然有序的完美世界。道德是貫穿天、地、人、法的哲學，是中國文化生命力的根源。中華倫理道德文明，要求司法人員具有人文關(guān)懷和同理心。要在司法中以理服人，以情動人的司法，用情理性的語言，表達情理性的理由，合情合理原則是為了達到和諧平衡的目標，追求實質(zhì)公正。

中國傳統(tǒng)制度隨著中華法系的解體而消亡，但是文化的傳承卻不會輕易斬斷。清末以來傳統(tǒng)文化雖遭遇了集體主義反傳統(tǒng)打擊。但總體來看，中華文明品格和內(nèi)在義理，于折損中脫胎換骨，延續(xù)至今。

四、在同案同判中兼容技術(shù)與情理

目前我國不少學者主張，法律的形式理性是“法治現(xiàn)代化”判定標準。傳統(tǒng)情理法圓融的公正觀是一種“阻礙了中國邁向法治社會”負面的歷史慣性。還有學者指出司法技術(shù)化是使司法具有社會公信力的前提，在中國司法技術(shù)化程度尚不充分的當下，應充分發(fā)揮技術(shù)化與司法理性，試圖綜合考量社會公正觀來糾正“專業(yè)知識狹隘”，為時過早。對此，筆者提出了一些看法。

(一)同案同判原則融合情理法傳統(tǒng)的必要性

第一，西方化的立法與司法需契合中國法文化。清末以來，中國的立法、司法包括法院設(shè)置、法官選拔考試一概西化。大變革時代，中國人為挽救民族于危亡之中以最大的誠意希冀早日融入“先進”法律文明中。在法律方面的摸索，就是從倫理文明秩序向法律文明秩序的艱難轉(zhuǎn)型。尤其是改革開放以后，民法、刑法等部門法領(lǐng)域，無論是從知識形式、理論乃至法律語言、案例，都移植自西方法。具有實踐理性傳統(tǒng)的中國人，整體反傳統(tǒng)主義愈演愈烈，將西方的形式理性奉若神明，甚至迷信般地崇尚技術(shù)。

中國司法存在的首要問題是，價值追求上未能確立“以人為本” “服務公民”的主體性理念。相反，司法領(lǐng)域不斷強調(diào)司法權(quán)威、司法神圣。在人工智能技術(shù)應用以前，就有學者發(fā)現(xiàn)，法官在司法裁判時常常借助西方法學理論、法律制度、判例分析問題，而不是從中國社會實際出發(fā)來分析問題，法官成為了承載著司法知識的消極客體。這在相當程度上說明法官執(zhí)掌著法律專業(yè)技術(shù)與知識的權(quán)杖，遠離了生活實際。司法的目的不是構(gòu)建概念，而是為了解決社會生活的實際問題。面對各種問題，法官應從經(jīng)驗、研究和反思中獲取所需要的知識進行判斷，以一個普通人的判斷來解決問題。這就是卡多佐所主張的：司法公正的標準是正常人的智力和良心都認為是合乎情理的、正確的；也是霍姆斯大法官所說的：法律從來不是數(shù)學書中的公理，而是對時代需求、主流道德和政治理論等方面的經(jīng)驗感知。參見Holmes, , Boston, 1921, p.1.

普適的真理可能變得不近人情、殘暴，使其他語境中的概念、理論和經(jīng)驗都臣服于它，近代史上這樣的教訓并不少見。例如，中國與日本以移植自西方的“人人平等”理念為憲政原則，全面摒棄了傳統(tǒng)倫常條款。中國的司法改革是西方化的，追求的是西方法律文化與價值。中國最迫切的是要找到現(xiàn)代司法中國特色的內(nèi)在理由。而這種法理認同，是創(chuàng)造的，而非僅僅是移植的。20世紀法哲學的一大貢獻是新法學運動。在美國，對于一種現(xiàn)實主義的、社會學的、實用主義法學的呼吁更是人盡皆知。有學者提出了從技術(shù)到制度進路，力求使每個司法技術(shù)問題趨向于合理化，從而由此奠定司法大廈的合理化基礎(chǔ)。龐德提醒中國不要無限度地追求立法層次上的形式理性與西化，而必須發(fā)展法律的解釋和應用技術(shù)，使新的法律制度適應社會現(xiàn)實，成為地道的中國法。

第二，過度迷戀技術(shù)會導致司法異化。從技術(shù)角度上看，人工智能算法、大數(shù)據(jù)的一個特點是只注重相關(guān)性而不關(guān)注因果關(guān)系，歸納能力強而分析力不足。另外，我國技術(shù)化司法所面臨的難以克服的缺陷包括司法數(shù)據(jù)不全面、歷史裁決整體質(zhì)量不高，短期內(nèi)難以形成高質(zhì)量的類案檢索數(shù)據(jù)庫。從智慧法院實踐可見，唯數(shù)據(jù)論的管理模式抑制了法官維護價值體系與尊崇法理規(guī)范的自覺。必須小心技術(shù)對司法本性的異化，過度強調(diào)技術(shù)統(tǒng)治，不過是人性的迷思。

另外，以技術(shù)統(tǒng)一法律適用不切實際。法治現(xiàn)代化的要求是優(yōu)先滿足法律思維中的核心內(nèi)容和要素，而同案同判的邏輯漏洞是：從“適用法律人人平等”這一形式原則出發(fā)，導出了同判這一具有實質(zhì)內(nèi)容的平等要素，而這種同判卻又僅僅具有形式平等的意義。其中的悖論是，形式平等最后恰恰可能導致實質(zhì)不平等。從形式平等的邏輯上看，同案同判必須以法律規(guī)則體系的完美無缺為前提，并假定該規(guī)則體系是由機械主義的司法來運作的。但實際上，法律規(guī)則不可能是完美無缺的，司法機關(guān)也不可能變成無思想、流水線般標準化“生產(chǎn)”案件的“工廠”。

第三，情理法圓融是社會主流的司法公正觀。中國法律與司法的運作邏輯，應當在特定的法文化語境中，考慮哪一種定義和權(quán)利保護機制更有利于社會發(fā)展和社會和諧，均衡各方面利益。雖然，有法官指出“以法以理服人，情、理、法有機結(jié)合”，但卻很少有法官論及如何做到這三個要素的融合。

何家弘指出，形式正義與實質(zhì)正義均是司法公正的追求。實質(zhì)公正的判決，一般也具有形式公正性，但形式公正性的案例，符合實質(zhì)公正的概率則不如前者高。實質(zhì)公正應該處于主導地位，片面的追求形式公正是危險的。中國應建立符合中國國情、具有中國特色而且科學合理的司法公正體系和相應的保障機制。

中國語境下，合理表現(xiàn)為合情理、合常理，符合人們的日常生活經(jīng)驗和社會生活內(nèi)在邏輯。法律是社會生活的一部分，司法是解決社會生活中人與人之間矛盾的活動，因此不應該偏離這樣的經(jīng)驗與邏輯。特別是在中國這樣一個注重親情、講究情理的國度，在一個以“中庸”“和合”為主流文化的民族中，更是如此。中國傳統(tǒng)司法強調(diào)“情、理、法”融合，雖然有人治的成分，但從司法的可接受性角度講有合理性。法律只有凝聚了民眾意愿，才能最大限度地符合社會正義要求，承載普遍適用的價值理性，才能確保法律具有確定性的同時，發(fā)揮社會治理之功能。司法在法律解釋、法律推理的過程中，需要法官深入理解社會主流價值觀——包括社會正義觀、社會的價值共識等，秉持法律原則與精神，依法作出合情合理的裁判。但問題是，傳統(tǒng)立法和司法原則是明確的——是儒義、是三納五常、是人道主義，而當今的重疊性共識卻未必是清楚的。并且，司法技術(shù)化趨勢正在分裂法官群體與民眾所認同的價值。

(二)司法技術(shù)與情理法公正觀相平衡的總原則

對于個案實質(zhì)正義的實現(xiàn)，中國傳統(tǒng)司法公正觀以及情理法實踐，可提供豐富的案例、方法、價值觀素材。司法技術(shù)化與情理平衡的問題，具有中國的特殊性，要更多的將眼光投入到傳統(tǒng)司法資源上。

第一，勿過度推崇技術(shù)，鄙夷情理法。有學者指出，民眾、媒體、為政者、司法官，四個主角相互角力。一定程度上說明了民意與司法的緊張關(guān)系?，F(xiàn)代化在時間維度上，發(fā)展中國家長期被灌輸?shù)睦砟钍?，西方代表先進，傳統(tǒng)是落后的代名詞。自中國共產(chǎn)黨十六大報告中指出推進社會主義司法制度必須保障全社會實現(xiàn)公平正義以來，樹立科學的司法公正觀就成為了主流。當然，我們肯定中央通過技術(shù)化手段保證法律統(tǒng)一適用，革除歷史上常見的政府不宣傳、教導民眾了解法例，司法不透明的傳統(tǒng)。參見O.Brien, R., “The Survival of Traditional Chinese Law in the People's Republic of China”. 40(1) , 2010, p.170.但現(xiàn)代司法不能慣以一種“居高臨下”的權(quán)威姿態(tài)，鄙夷民眾不懂法的觀念審理案件。從一些研究的表述上可見，技術(shù)代表著先進，公眾還固守于傳統(tǒng)是不科學的公正觀念。

相當一部分法官與掌握了法學專業(yè)知識的人，存在理性脫離情理的傾向。例如，在我國實際司法實踐中，審理合同糾紛等類案件時，有法官過分倚重合同等書證，甚至在明知道判決有可能不公時也機械地僅依據(jù)合同定案。天津大媽涉槍案也是機械地適用公安部對槍支的認定辦法，從而背離了社會主流司法公正觀而不被公眾所接受。在司法實踐中，許多案件無法僅依據(jù)法律條文進行邏輯推論就予以解決，要求法官在具體的案件中依據(jù)事實關(guān)系與條文規(guī)定進行內(nèi)容對照作出價值判斷，需要法官以價值判斷促進實質(zhì)正義。

生活中的“理”是人們?nèi)粘Ｅ袛嗟臉藴屎突镜男袨橐?guī)范。雖然法律有其專業(yè)性，但它的終極合法性來源于民眾的認可，它不能脫離生活的常識、常理、常情。法律是為普通人解決糾紛而存在的，因此法律人的思維不能全然脫離普通人思維。既然韋伯已經(jīng)指出，形式理性進一步發(fā)展的結(jié)果必然是法律專業(yè)人士與非專業(yè)人士日趨擴大的隔閡，法律非專業(yè)人士對法律的日趨不信任，那么就不應該過度追求形式理性而全然丟棄情理法兼容的傳統(tǒng)。

第二，需提升法官的綜合知識和法律倫理。技術(shù)本身需融入公平、責任等理念，但實現(xiàn)情理法交融和平衡需要法官具備更高的素質(zhì)和更多的經(jīng)驗，是一種被稱為技藝理性和司法良心的主體職業(yè)倫理。在司法日益技術(shù)化的背景下，這恰恰是中國法官最為缺乏的。

同案同判原則的目標是為了實現(xiàn)法律統(tǒng)一適用。但從長遠來看，所采取的方法忽視了情理法交融的司法公正觀考量。同案同判是短期內(nèi)由于我國司法水平不均衡而不得已采用的技術(shù)化操作方法，但技術(shù)化僅僅是過渡、輔助，長遠來看還是要提升法官的裁判水平，形成法官裁判技藝。裁判技藝不僅僅是基于法律知識進行法律適用，而是科學的法條闡釋能力與倫理素質(zhì)。從以19世紀概念法學為代表的“自由裁量權(quán)否定說”到以自由法運動為代表的“部分造法論”再到20世紀激進的法律現(xiàn)實主義和批判法學主張的“完全造法論”，司法從排斥法官利益考量和價值判斷的自由裁量權(quán)到主張包括目的考慮、利益衡量等多種方法靈活選擇適用再到特別強調(diào)法官的個人能動因素。因此，司法改革的趨勢不應是持續(xù)強調(diào)技術(shù)化手段，限制法官的自由裁量權(quán)。

雖然，大陸法系國家素來有限制法官自由裁量權(quán)的傾向，但法官不應被定位于一臺精密法律機器的看守，而是具有法律素養(yǎng)的、深刻體察人心、社會現(xiàn)狀、文化傳統(tǒng)的“智慧大腦”。韋伯的形式理性為西方自然法傳統(tǒng)留得了空間，那么中國的形式理性為何不能為“法自然”留取空間呢？所謂自然就是中國人講的情理，情理的核心部分是人倫。

法官最好將其工作理解為在每個案件中努力獲得特定情況中最合乎情理的結(jié)果。然而，在法律的框架內(nèi)做到合乎情理要比單純地做到合乎法律難得多。單靠一種由規(guī)范法條與明確事實之間的邏輯推演或者“形式和理性優(yōu)于實質(zhì)合理性”的法律人思維是無法完成這一任務的，而必須依靠一種柯克意義上的“技藝理性”才能奏效。這樣的理性和思維方式是在理論與實踐、知識與經(jīng)驗不斷往復中潛移默化地形成。它不是一種單純的知識性的存在，而更多的是一種經(jīng)驗的存在，是一種司法行動中的自覺。能否作出合乎情理的裁判主要取決于法官有無這樣的能力。養(yǎng)成這種能力需要法官獨立自主的司法環(huán)境，注重體系思維、技能、倫理的訓練。

當同案同判原則成為了法官的義務之后，就表示著，我國在相當程度上，借鑒了英國嚴格的“先例”原則。從英國判例制度的演進史中可見，歷經(jīng)布拉克頓時代、年鑒時代、私人判例集時代，直到遵循先例原則被正式確立，遵循先例原則是法官造法的結(jié)果。法官的良心是在疑難案件即存在模態(tài)沖突的案例中，唯一起作用的分析工具。而所謂良心，是道德理論的代稱。西方提出了特殊的正義理論。該理論認為法官應當運用一種裁決和論證的程序，在這過程中法官擁有某種形式的直覺，這種直覺能夠?qū)Π讣牟脹Q產(chǎn)生約束力的有說服力的理由，而做到這種直覺正義的前提是在裁決前，全面審查案件的全部事實，從而實現(xiàn)針對于這個案件的個案正義。

第三，借鑒中國古代斷案融合情理的司法技術(shù)。后發(fā)國家的立法者常常重點關(guān)注富強、復興等使命，一切法律的改革都與國家民族利益緊密相連，例如清末對刑罰的革新，也是以國家利益為出發(fā)點。參見Nancy Park, “Imperial Chinese Justice and the Law of Torture”, 29(2) , 2008, 57逐漸忘記了法律失去了本民族的倫理基礎(chǔ)將會成為沒有生命力和公眾認可度的具文。法治社會所追求的自由與權(quán)利，需要那些看起來中立冷靜的程序“技術(shù)”來保障。但是，即使法律如同機器一樣精確運轉(zhuǎn)，也需要蘊含在每個人的倫理理性化予以保障。不同的是，西方的倫理基礎(chǔ)是自然法，中國的倫理基礎(chǔ)是情理法相結(jié)合。

中國古代司法的最高境界是依法合情。宋朝司法繼承歷史傳統(tǒng)，最終確立了情理法傳統(tǒng)。以宋朝司法為例，宋朝司法官員對民事案件的裁判首要因素是律法，他們重視依法判決，不再是漢朝以來“援情入法，法隨情斷”的傳統(tǒng)司法模式，判決具有了客觀性與確定性，并不是韋伯所言的“卡迪司法”。在《名公書判清明集》(以下稱《清明集》)中，幾乎每個官員，都有明確自覺的情理意識。但需要強調(diào)的是，情理法司法雖然是以法律以外的倫常價值為最高準據(jù)，但并非是枉法裁判，體現(xiàn)了情理與司法技術(shù)相平衡的事實。有學者在梳理了南宋的裁判文書后發(fā)現(xiàn)，法意、人情，實為一體。南宋的書判中寫明：徇人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣?！肚迕骷匪d民事案件共226件，依法裁判的占比75.22%，表面息訟、實為判決的有10件，占比4.4%，息訟教化的占比17.2%。同時，從案例內(nèi)容上來看，在“爭財尚利”的宋朝，法官們雖然使用道德倫理說辭，但依法判決，維護當事人的合法利益。

還有學者通過對清代汪輝祖自傳所載案件的詳盡分析，發(fā)現(xiàn)既不是純粹的依法裁判取向，也不全然是依照情理法裁判。清代中國的司法裁判是形式化與實質(zhì)化的有機結(jié)合，在形式化與實質(zhì)化之間充滿張力，清代中國的司法官員都是在律例的前提下尋求情理的平衡。在司法審案的過程中，通過理解當事人，以情攻心，化解當事人的情緒，事半功倍。《清史稿·循吏·邵大業(yè)傳》記錄了他以情化解了兄弟倆的訴訟，以情使罪犯供出案件實情。

現(xiàn)代司法所言的審判中立，并非是冰冷的，而是在充分理解當事人之后的升華和超越。人情、天理、國法相互融合是古代中國圓融的審判藝術(shù)。人情要求司法官員權(quán)衡實際、靈活斷案；天理要求符合中國人的倫常文化與合情合理的司法公正價值觀；國法強調(diào)審理案件的客觀性、執(zhí)法的公平性。司法官吏需要在統(tǒng)治者設(shè)定的框架內(nèi)，準確地理解法律條文，闡明法典的立法意圖和原則，統(tǒng)一法律適用，否則要被處罰。那么為了做到法律統(tǒng)一適用，唐朝出現(xiàn)了“舉重以明輕”“舉輕以明重”的法律技術(shù)，其實質(zhì)是以目的論為方法，對律條進行合理解釋。情理法圓融是在充分理解法意、法律和傳統(tǒng)文化基礎(chǔ)上的合法合情合理裁判，堪稱是審判藝術(shù)。

綜上所述，中華傳統(tǒng)司法圓融情理法并不是脫離律典自由行使司法裁量權(quán)。傳統(tǒng)司法同大陸法系一樣，具有限制法官自由裁量權(quán)的傾向。不同的是，前者的限制方式是理念。這凝聚了最廣泛共識的理念，是蘊含于文化中明確的觀念，是儒學之義，是三綱五常，是以仁愛為核心的人道思想。并且，這種觀念隨著以禮入法，早已成為了法的基本原則。所以，傳統(tǒng)司法的情理法圓融實則是在同一理念之上的據(jù)法裁判。當情理與立法沖突時，優(yōu)先適用“情理”這一法律原則。

而當今司法與社會公正觀分裂的主要原因是，由政法體系引領(lǐng)的現(xiàn)代化進程脫離了本土文化。近代以來，在推崇形式理性的思潮中，隨著經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型、工業(yè)等科技的持續(xù)發(fā)展、政治社會結(jié)構(gòu)的重塑，曾經(jīng)立法、司法與社會公正觀所共同基于的最普遍共識被打破。司法確實需要理性思維、科學程序、專業(yè)知識。然而，這些技術(shù)建立在專業(yè)的概念理論體系與分析范式中，勢必遠離社會公正觀。本文反復強調(diào)司法技術(shù)化應與社會公正觀基本一致，并非是為迎合大眾而否定司法技術(shù)，而是要警惕唯形式理性使解決人間事的法律沒有了“人情味”乃至喪失了價值共識。從該角度上看，技術(shù)僅能作為樹立司法公信力的輔助手段。司法技術(shù)化在當下存在的意義應當是輔助法官提高辦案效率，提升裁判透明度。切勿迷信、依賴技術(shù)，仍需注重提升和培養(yǎng)法官的綜合知識與倫理素質(zhì)。

結(jié)語

在近代以來民族復興的背景下，中國的立法、司法愈發(fā)技術(shù)化，具體表現(xiàn)為形式理性之上的知識抽象化、中立化，通過各種手段保證程序正義。法學成為了科學的、取得了自主性的領(lǐng)域，并通過不斷捍衛(wèi)專業(yè)知識的權(quán)威增進權(quán)威。司法以客觀中立的局外人眼光，將文化傳統(tǒng)、社會生活、價值意義與法律規(guī)范相隔離。司法公正的追求如何融貫司法技術(shù)與情理，考驗著中華文明的智識與德性。傳統(tǒng)司法的首要原則是天理、人情、國法相統(tǒng)一，在這一相對思維方式和情理釋法的總體框架之下，應防范過盛的形式理性與過小的自由裁量權(quán)。司法裁判解決的是人際問題，裁判主體是法官。技術(shù)是輔助手段，即使是融入了倫理價值理念的人工智能也不能超越或替代人。重視傳統(tǒng)情理法的意義是，警示并糾正司法日益技術(shù)化趨勢，兼容法律理性與人文關(guān)懷，使二者相得益彰。在統(tǒng)一法律適用的同時，盡可能避免犧牲個案正義，向社會最大程度地樹立司法公正價值。