文/楊波 北京本錄律師事務(wù)所律師

深圳市東方博雅科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“東方博雅公司”）“德州撲克”網(wǎng)絡(luò)游戲案自2017年3月案發(fā)以來(lái)，歷經(jīng)承德市中級(jí)人民法院一審、河北省高院發(fā)回重審、重審一審開(kāi)庭，案件回還往復(fù)已三年有余。期間，北京大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、中國(guó)政法大學(xué)、北京師范大學(xué)、中國(guó)人民公安大學(xué)、最高檢、最高法等二十多位著名專(zhuān)家、教授曾就此案發(fā)表觀點(diǎn)和看法，從法理角度對(duì)案件進(jìn)行全方位分析論證。

作為一名司法工作者，筆者一直關(guān)注該案進(jìn)展，并對(duì)案件的諸多細(xì)節(jié)和事實(shí)證據(jù)以及專(zhuān)家教授的觀點(diǎn)都做了深入探究。筆者試圖就該案一審判決中所作出的“東方博雅公司實(shí)質(zhì)屬于賭博網(wǎng)站性質(zhì)，全部游戲業(yè)務(wù)收入9.4億余元均為犯罪所得，予以罰沒(méi)”這一認(rèn)定，從法理角度進(jìn)行合理合法性分析，以備相關(guān)司法部門(mén)參考。

案情簡(jiǎn)介

東方博雅公司成立于2004年，2008年開(kāi)始轉(zhuǎn)型開(kāi)發(fā)運(yùn)營(yíng)網(wǎng)絡(luò)棋牌類(lèi)游戲，主營(yíng)“中國(guó)版德州撲克”網(wǎng)絡(luò)游戲，該游戲一經(jīng)推出即成為公司的爆款和主打產(chǎn)品。

由于網(wǎng)絡(luò)支付不發(fā)達(dá)，從2008年起，有一些游戲代理商主動(dòng)到公司尋求合作。東方博雅公司德州撲克事業(yè)部與前述游戲代理商簽訂了游戲幣代理銷(xiāo)售協(xié)議，但明確要求代理商僅能從事銷(xiāo)售游戲幣業(yè)務(wù)，明確禁止其在合作期間回收或回購(gòu)游戲幣。隨著東方博雅公司用戶(hù)群體不斷擴(kuò)大，一些不法分子開(kāi)始以各種手段變相將游戲幣予以變現(xiàn)或者進(jìn)行倒賣(mài)牟利。

東方博雅公司一直致力于合規(guī)運(yùn)營(yíng)，對(duì)游戲幣回購(gòu)行為持明確禁止態(tài)度，不僅在游戲打開(kāi)頁(yè)面設(shè)置了醒目的公告予以提示，載明禁止游戲幣回兌行為，而且對(duì)于個(gè)別玩家或幣商在喇叭談話框內(nèi)發(fā)布游戲幣回收廣告的行為及時(shí)制止。公司還在德州撲克游戲設(shè)置了預(yù)警機(jī)制，通過(guò)扣幣、封號(hào)等措施對(duì)違反規(guī)定回購(gòu)游戲幣等行為予以嚴(yán)厲打擊。

2017年3月，承德市公安局對(duì)東方博雅公司以涉嫌開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪的罪名立案?jìng)刹椤?019年12月10日，承德市中級(jí)人民法院公開(kāi)開(kāi)庭審理此案。12月27日，法院一審判決認(rèn)定：東方博雅公司實(shí)質(zhì)屬于賭博網(wǎng)站性質(zhì)，全部德州撲克游戲業(yè)務(wù)收入9.4億余元均為犯罪所得，予以罰沒(méi)。公司董事長(zhǎng)、法定代表人張偉構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，并在共同犯罪中起控制、指揮作用，判處有期徒刑四年六個(gè)月，并處罰金50萬(wàn)元。

一審判決后，張偉向河北省高級(jí)人民法院提起上訴，省高院以原判決認(rèn)定的事實(shí)尚不清楚為由發(fā)回重審。2021年12月1日，該案在河北省承德市中級(jí)人民法院重審一審開(kāi)庭。至此，歷經(jīng)三年有余，案件重新回到原點(diǎn)。

法律評(píng)析

對(duì)于本案一審判決中整體認(rèn)定作為一家港交所上市公司的東方博雅公司為一家賭博網(wǎng)站，進(jìn)而將該公司從2011年1月到2018年4月期間“中國(guó)版德州撲克”游戲共95個(gè)游戲聯(lián)運(yùn)及支付平臺(tái)實(shí)際收入的約9.42億元全部作為犯罪所得予以追繳，就此項(xiàng)認(rèn)定而言，有如下幾個(gè)問(wèn)題需要商榷。

1、首先需要明確的是平臺(tái)整體違法還是存在部分違法現(xiàn)象。

資料顯示，該款德州撲克游戲注冊(cè)用戶(hù)1.3億人，每日在線玩家30余萬(wàn)人，玩家可以通過(guò)領(lǐng)取免費(fèi)和破產(chǎn)補(bǔ)助發(fā)放游戲幣的方式進(jìn)行游戲，且平臺(tái)沒(méi)有任何官方途徑可以實(shí)現(xiàn)游戲幣與人民幣的雙向流動(dòng)。一審中認(rèn)定東方博雅公司通過(guò)渠道商間接指揮控制幣商實(shí)現(xiàn)了游戲幣與人民幣的兌換。據(jù)悉，目前本案27名被告人基本全部在押，大多數(shù)人處于羈押狀態(tài)至刑期屆滿(mǎn)。即使在這種情況下，該案件無(wú)任何一名員工和幣商供述其游戲幣“回收行為”是在東方博雅公司指揮和控制下實(shí)施的，完全是其為了達(dá)到低買(mǎi)高賣(mài)賺取差價(jià)而自主實(shí)施的行為。

2、本案將東方博雅公司全部德州撲克游戲業(yè)務(wù)收入9.4億余元均認(rèn)定為犯罪所得予以罰沒(méi)，是否恰當(dāng)。

筆者認(rèn)為將東方博雅公司自2011年1月到2018年4月期間德州撲克游戲境內(nèi)95個(gè)游戲聯(lián)運(yùn)及支付平臺(tái)實(shí)際收入的約9.4億元全部算作犯罪所得是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，東方博雅公司是經(jīng)過(guò)嚴(yán)格審批備案的上市公司而非賭博網(wǎng)站，其正常經(jīng)營(yíng)行為不可能是犯罪行為。

需要說(shuō)明的是，東方博雅公司作為在香港主板上市的公司，需要同時(shí)符合境內(nèi)證監(jiān)會(huì)和港交所的審批要求，走完境內(nèi)證監(jiān)會(huì)和境外港交所的上市審核流程。2012年11月29日，東方博雅公司依據(jù)大陸《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》取得了《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營(yíng)許可證》；2014年2月27日，東方博雅公司依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》及《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》取得了《互聯(lián)網(wǎng)出版許可證》。

其次，從東方博雅公司運(yùn)營(yíng)的德州撲克游戲項(xiàng)目看，其行為不可能構(gòu)成犯罪，不應(yīng)因運(yùn)營(yíng)過(guò)程中存在的賭博現(xiàn)象就將其全部收入認(rèn)定為犯罪所得。

一審判決認(rèn)定的9.42億余元犯罪所得，是東方博雅公司與95家聯(lián)運(yùn)平臺(tái)在2011年至2018年間共同運(yùn)營(yíng)游戲的收入分成。而涉案的德州撲克游戲只涉及騰訊和新浪兩個(gè)渠道商和平臺(tái)。因此，一審將9.42億余元全部認(rèn)定為犯罪所得有失妥當(dāng)。

3、在本案中，東方博雅公司董事長(zhǎng)張偉是否構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，是否有確實(shí)充分的證據(jù)證明其在共同犯罪中起控制、指揮作用。

開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪在犯罪構(gòu)成要件中的主觀方面是要求有故意的，并且是一種以營(yíng)利為目的的直接故意犯罪，但是現(xiàn)有的證據(jù)和材料無(wú)法證明東方博雅公司和董事長(zhǎng)張偉在主觀上是明知的、故意的，沒(méi)有任何證據(jù)證明張偉在本案中發(fā)揮了指揮和控制作用。

一方面，沒(méi)有任何被告人供述其回購(gòu)游戲幣行為受到張偉指使，更沒(méi)有任何員工或者渠道商、幣商供述其行為是受張偉的指揮和控制。另一方面，渠道商開(kāi)展線下回購(gòu)游戲幣的行為和東方博雅公司的行為不能劃等號(hào)，更不能與第一被告張偉的行為劃等號(hào)。本案中沒(méi)有充足證據(jù)證明張偉對(duì)渠道商的涉案行為是知情的，也未要求員工為回購(gòu)行為提供相應(yīng)的便利。本案中涉案的其他二十多名被告均未供述與張偉之間存在回購(gòu)游戲幣的話語(yǔ)和意思聯(lián)絡(luò)，很難認(rèn)定他們之間有共同犯罪的行為，更何況指揮控制。

因此，判決書(shū)中所稱(chēng)“張偉構(gòu)成開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)罪，并在共同犯罪中起控制、指揮作用”顯然難以成立。

4、此案不排除與司法環(huán)境和利益驅(qū)動(dòng)型執(zhí)法有關(guān)。

在對(duì)此案進(jìn)行分析研判時(shí)，多位專(zhuān)家明確指出，該案不排除與當(dāng)下的司法環(huán)境和可能存在的利益驅(qū)動(dòng)型執(zhí)法有關(guān)。不久前，國(guó)辦督查室曾發(fā)布《關(guān)于河北省霸州市出現(xiàn)大面積大規(guī)模亂收費(fèi)亂罰款亂攤派問(wèn)題的督查情況通報(bào)》，指出霸州市嚴(yán)重違反黨中央、國(guó)務(wù)院決策部署和政策要求，組織開(kāi)展運(yùn)動(dòng)式執(zhí)法，出現(xiàn)大面積大規(guī)模亂收費(fèi)、亂罰款、亂攤派問(wèn)題，引起企業(yè)和群眾強(qiáng)烈不滿(mǎn)。

本案最需要防范的，正是刑事案件背后折射出來(lái)的可能存在的逐利式執(zhí)法和司法權(quán)力濫用問(wèn)題。本案涉案金額巨大，且被告已被羈押三年有余，如果罪名不成立，還涉及國(guó)家賠償和追責(zé)問(wèn)題，這些因素是否會(huì)驅(qū)使相關(guān)執(zhí)法人員逐利式執(zhí)法？河北高院二審發(fā)回重申，至少說(shuō)明一審判決存在證據(jù)不確實(shí)、不充分，在罪名認(rèn)定上難以成立的問(wèn)題。尤其在犯罪所得的計(jì)算上，一審法院把東方博雅公司所有經(jīng)營(yíng)收入全部認(rèn)定為犯罪所得予以沒(méi)收，而不認(rèn)同公安機(jī)關(guān)通過(guò)審計(jì)報(bào)告得出的涉案金額，顯然有逐利司法的嫌疑，這才是司法審判中應(yīng)該要審慎提防的。

此案能否公正判決，考驗(yàn)著司法公平，也考驗(yàn)著司法人員的良知。