楊波

深圳市東方博雅科技有限公司（以下簡稱“東方博雅公司”）“德州撲克”網(wǎng)絡(luò)游戲案自2017年3月案發(fā)以來，歷經(jīng)承德市中級人民法院一審、河北省高院發(fā)回重審、重審一審開庭，案件回還往復(fù)已三年有余。期間，北京大學(xué)、中國人民大學(xué)、中國政法大學(xué)、北京師范大學(xué)、中國人民公安大學(xué)、最高檢、最高法等二十多位著名專家、教授曾就此案發(fā)表觀點和看法，從法理角度對案件進(jìn)行全方位分析論證。

作為一名司法工作者，筆者一直關(guān)注該案進(jìn)展，并對案件的諸多細(xì)節(jié)和事實證據(jù)以及專家教授的觀點都做了深入探究。筆者試圖就該案一審判決中所作出的“東方博雅公司實質(zhì)屬于賭博網(wǎng)站性質(zhì)，全部游戲業(yè)務(wù)收入9.4億余元均為犯罪所得，予以罰沒”這一認(rèn)定，從法理角度進(jìn)行合理合法性分析，以備相關(guān)司法部門參考。

東方博雅公司成立于2004年，2008年開始轉(zhuǎn)型開發(fā)運營網(wǎng)絡(luò)棋牌類游戲，主營“中國版德州撲克”網(wǎng)絡(luò)游戲，該游戲一經(jīng)推出即成為公司的爆款和主打產(chǎn)品。

由于網(wǎng)絡(luò)支付不發(fā)達(dá)，從2008年起，有一些游戲代理商主動到公司尋求合作。東方博雅公司德州撲克事業(yè)部與前述游戲代理商簽訂了游戲幣代理銷售協(xié)議，但明確要求代理商僅能從事銷售游戲幣業(yè)務(wù)，明確禁止其在合作期間回收或回購游戲幣。隨著東方博雅公司用戶群體不斷擴(kuò)大，一些不法分子開始以各種手段變相將游戲幣予以變現(xiàn)或者進(jìn)行倒賣牟利。

東方博雅公司一直致力于合規(guī)運營，對游戲幣回購行為持明確禁止態(tài)度，不僅在游戲打開頁面設(shè)置了醒目的公告予以提示，載明禁止游戲幣回兌行為，而且對于個別玩家或幣商在喇叭談話框內(nèi)發(fā)布游戲幣回收廣告的行為及時制止。公司還在德州撲克游戲設(shè)置了預(yù)警機(jī)制，通過扣幣、封號等措施對違反規(guī)定回購游戲幣等行為予以嚴(yán)厲打擊。

2017年3月，承德市公安局對東方博雅公司以涉嫌開設(shè)賭場罪的罪名立案偵查。2019年12月10日，承德市中級人民法院公開開庭審理此案。12月27日，法院一審判決認(rèn)定：東方博雅公司實質(zhì)屬于賭博網(wǎng)站性質(zhì)，全部德州撲克游戲業(yè)務(wù)收入9.4億余元均為犯罪所得，予以罰沒。公司董事長、法定代表人張偉構(gòu)成開設(shè)賭場罪，并在共同犯罪中起控制、指揮作用，判處有期徒刑四年六個月，并處罰金50萬元。

一審判決后，張偉向河北省高級人民法院提起上訴，省高院以原判決認(rèn)定的事實尚不清楚為由發(fā)回重審。2021年12月1日，該案在河北省承德市中級人民法院重審一審開庭。至此，歷經(jīng)三年有余，案件重新回到原點。

對于本案一審判決中整體認(rèn)定作為一家港交所上市公司的東方博雅公司為一家賭博網(wǎng)站，進(jìn)而將該公司從2011年1月到2018年4月期間“中國版德州撲克”游戲共95個游戲聯(lián)運及支付平臺實際收入的約9.42億元全部作為犯罪所得予以追繳，就此項認(rèn)定而言，有如下幾個問題需要商榷。

1、首先需要明確的是平臺整體違法還是存在部分違法現(xiàn)象。

資料顯示，該款德州撲克游戲注冊用戶1.3億人，每日在線玩家30余萬人，玩家可以通過領(lǐng)取免費和破產(chǎn)補助發(fā)放游戲幣的方式進(jìn)行游戲，且平臺沒有任何官方途徑可以實現(xiàn)游戲幣與人民幣的雙向流動。一審中認(rèn)定東方博雅公司通過渠道商間接指揮控制幣商實現(xiàn)了游戲幣與人民幣的兌換。據(jù)悉，目前本案27名被告人基本全部在押，大多數(shù)人處于羈押狀態(tài)至刑期屆滿。即使在這種情況下，該案件無任何一名員工和幣商供述其游戲幣“回收行為”是在東方博雅公司指揮和控制下實施的，完全是其為了達(dá)到低買高賣賺取差價而自主實施的行為。

2、本案將東方博雅公司全部德州撲克游戲業(yè)務(wù)收入9.4億余元均認(rèn)定為犯罪所得予以罰沒，是否恰當(dāng)。

筆者認(rèn)為將東方博雅公司自2011年1月到2018年4月期間德州撲克游戲境內(nèi)95個游戲聯(lián)運及支付平臺實際收入的約9.4億元全部算作犯罪所得是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

首先，東方博雅公司是經(jīng)過嚴(yán)格審批備案的上市公司而非賭博網(wǎng)站，其正常經(jīng)營行為不可能是犯罪行為。

需要說明的是，東方博雅公司作為在香港主板上市的公司，需要同時符合境內(nèi)證監(jiān)會和港交所的審批要求，走完境內(nèi)證監(jiān)會和境外港交所的上市審核流程。2012年11月29日，東方博雅公司依據(jù)大陸《互聯(lián)網(wǎng)文化管理暫行規(guī)定》取得了《網(wǎng)絡(luò)文化經(jīng)營許可證》;2014年2月27日，東方博雅公司依據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》及《互聯(lián)網(wǎng)出版管理暫行規(guī)定》取得了《互聯(lián)網(wǎng)出版許可證》。

其次，從東方博雅公司運營的德州撲克游戲項目看，其行為不可能構(gòu)成犯罪，不應(yīng)因運營過程中存在的賭博現(xiàn)象就將其全部收入認(rèn)定為犯罪所得。

一審判決認(rèn)定的9.42億余元犯罪所得，是東方博雅公司與95家聯(lián)運平臺在2011年至2018年間共同運營游戲的收入分成。而涉案的德州撲克游戲只涉及騰訊和新浪兩個渠道商和平臺。因此，一審將9.42億余元全部認(rèn)定為犯罪所得有失妥當(dāng)。

3、在本案中，東方博雅公司董事長張偉是否構(gòu)成開設(shè)賭場罪，是否有確實充分的證據(jù)證明其在共同犯罪中起控制、指揮作用。

開設(shè)賭場罪在犯罪構(gòu)成要件中的主觀方面是要求有故意的，并且是一種以營利為目的的直接故意犯罪，但是現(xiàn)有的證據(jù)和材料無法證明東方博雅公司和董事長張偉在主觀上是明知的、故意的，沒有任何證據(jù)證明張偉在本案中發(fā)揮了指揮和控制作用。

一方面，沒有任何被告人供述其回購游戲幣行為受到張偉指使，更沒有任何員工或者渠道商、幣商供述其行為是受張偉的指揮和控制。另一方面，渠道商開展線下回購游戲幣的行為和東方博雅公司的行為不能劃等號，更不能與第一被告張偉的行為劃等號。本案中沒有充足證據(jù)證明張偉對渠道商的涉案行為是知情的，也未要求員工為回購行為提供相應(yīng)的便利。本案中涉案的其他二十多名被告均未供述與張偉之間存在回購游戲幣的話語和意思聯(lián)絡(luò)，很難認(rèn)定他們之間有共同犯罪的行為，更何況指揮控制。

因此，判決書中所稱“張偉構(gòu)成開設(shè)賭場罪，并在共同犯罪中起控制、指揮作用”顯然難以成立。

4、此案不排除與司法環(huán)境和利益驅(qū)動型執(zhí)法有關(guān)。

在對此案進(jìn)行分析研判時，多位專家明確指出，該案不排除與當(dāng)下的司法環(huán)境和可能存在的利益驅(qū)動型執(zhí)法有關(guān)。不久前，國辦督查室曾發(fā)布《關(guān)于河北省霸州市出現(xiàn)大面積大規(guī)模亂收費亂罰款亂攤派問題的督查情況通報》，指出霸州市嚴(yán)重違反黨中央、國務(wù)院決策部署和政策要求，組織開展運動式執(zhí)法，出現(xiàn)大面積大規(guī)模亂收費、亂罰款、亂攤派問題，引起企業(yè)和群眾強烈不滿。

本案最需要防范的，正是刑事案件背后折射出來的可能存在的逐利式執(zhí)法和司法權(quán)力濫用問題。本案涉案金額巨大，且被告已被羈押三年有余，如果罪名不成立，還涉及國家賠償和追責(zé)問題，這些因素是否會驅(qū)使相關(guān)執(zhí)法人員逐利式執(zhí)法？河北高院二審發(fā)回重申，至少說明一審判決存在證據(jù)不確實、不充分，在罪名認(rèn)定上難以成立的問題。尤其在犯罪所得的計算上，一審法院把東方博雅公司所有經(jīng)營收入全部認(rèn)定為犯罪所得予以沒收，而不認(rèn)同公安機(jī)關(guān)通過審計報告得出的涉案金額，顯然有逐利司法的嫌疑，這才是司法審判中應(yīng)該要審慎提防的。

此案能否公正判決，考驗著司法公平，也考驗著司法人員的良知。