摘要：伴隨著我國實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略以及“一帶一路”倡議的深入開展，越來越多的中國企走出國門參與到境外業(yè)務(wù)中。中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家開展業(yè)務(wù)時，逐步加深的認(rèn)知和實(shí)踐都促使中國企業(yè)越來越深刻認(rèn)識到境外用工合規(guī)管理的必要性和重要性，境外用工法律風(fēng)險防范和合規(guī)管理是關(guān)乎企業(yè)或項(xiàng)目能否在當(dāng)?shù)胤€(wěn)健發(fā)展的關(guān)鍵性因素之一。以境外用工常見的法律風(fēng)險研究為基礎(chǔ)，根據(jù)駐在國勞工領(lǐng)域法律法規(guī)構(gòu)建適合中國企業(yè)實(shí)際情況的勞動用工風(fēng)險防范體系成為每一個涉外經(jīng)營的必修課。

關(guān)鍵詞：海外勞動用工;企業(yè)合規(guī);風(fēng)險識別與防范

一、“一帶一路”背景下中國企業(yè)境外用工風(fēng)險與合規(guī)管理的研究意義

“一帶一路”倡議提出至今已有8年時間。8年以來，我國輸出境外的務(wù)工人員人數(shù)持續(xù)增長，其中一大部分務(wù)工人員參與了中國企業(yè)在“一帶一路”沿線國家的基礎(chǔ)設(shè)施投資建設(shè)工作。境外用工已然成為中國企業(yè)參與“一帶一路”建設(shè)的重要人力保障;境外用工合規(guī)，更是保護(hù)勞工權(quán)利、實(shí)現(xiàn)企業(yè)發(fā)展目標(biāo)的重要內(nèi)容之一。

我國境外用工常見的模式主要為以下三種：第一，境外工程承包。這是我國在“一帶一路”建設(shè)過程中與沿線國家進(jìn)行合作的主要形式，員工和承包商的境內(nèi)單位簽署勞動合同，形成勞動關(guān)系，根據(jù)境內(nèi)單位的要求赴境外項(xiàng)目所在地開展工作，所有用人單位的權(quán)利及義務(wù)均有境內(nèi)承包單位履行。第二，對外勞務(wù)合作。員工由對外勞務(wù)合作公司統(tǒng)一招聘、組織和派遣，主要服務(wù)對象為境外企業(yè)和機(jī)構(gòu)。勞務(wù)合同由對外勞務(wù)合作公司與境外用人單位簽訂，對員工的工時、工作環(huán)境、條件、地點(diǎn)等方面協(xié)商一致，然后進(jìn)行按合同約定進(jìn)行員工的外派。第三，境外派遣。這種用工模式較為新穎，即總公司向境外的子分公司直接派出對總公司管理方針和價值理念了解深刻的高級管理人員，可以降低投資中的風(fēng)險，實(shí)現(xiàn)資本增值。

境外派遣的模式也主要為以下三種：一是外派人員與總公司建立勞動關(guān)系，與子公司無勞動合同;二是與子公司建立勞動關(guān)系，與總公司無勞動合同;三是與總公司和子公司均建立勞動關(guān)系。若雙重勞動關(guān)系存在，原則上理應(yīng)僅認(rèn)為總公司與員工之間的勞動合同有效，員工與子公司之間的勞動合同一般是總公司的安排，屬于補(bǔ)充協(xié)議的范疇，是為了履行與總公司簽訂的主合同而簽訂，主合同才是認(rèn)定員工與公司之前勞動關(guān)系的依據(jù)。

本文以“走出去”企業(yè)的用工重點(diǎn)風(fēng)險點(diǎn)為研究對象，采用實(shí)踐研究的方式，從識別和防范用工合規(guī)風(fēng)險為出發(fā)點(diǎn)，以期探索和構(gòu)建一套符合本土化制度與文化的用工合規(guī)管理體系，助力企業(yè)化解海外勞務(wù)糾紛，防范海外用工風(fēng)險。

二、“一帶一路”企業(yè)境外用工合規(guī)風(fēng)險防范手段

在境外用工方面，企業(yè)的人力資源和法律事務(wù)部門往往多將目光聚集在如何應(yīng)對勞務(wù)糾紛，如今則是開始重視企業(yè)用工合規(guī)，從招聘環(huán)節(jié)到解除勞動關(guān)系完全按照合規(guī)要求進(jìn)行，做到用工風(fēng)險的事先防范。如何從源頭防范此類風(fēng)險成為企業(yè)海外業(yè)務(wù)的一項(xiàng)重要課題?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)中的中國企業(yè)積累了許多相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，基于此，要從根本上防控用工風(fēng)險，就應(yīng)該掌握當(dāng)?shù)貏趧臃ㄒ?guī)的調(diào)查方式，了解當(dāng)?shù)赜霉ぶ贫?，研究境外員工入境限制，避免誤判用工成本。企業(yè)用工合規(guī)體現(xiàn)在方方面面，如招聘合規(guī)、試用合規(guī)、合同合規(guī)、補(bǔ)償合規(guī)等，全環(huán)節(jié)的合規(guī)才能切實(shí)降低企業(yè)用工方面的法律風(fēng)險。

1.“一帶一路”沿線國家勞動法律調(diào)查方法

企業(yè)想要實(shí)現(xiàn)境外用工合規(guī)，就必須充分了解當(dāng)?shù)氐膭趧臃?。如何進(jìn)行法律盡職調(diào)查，成了企業(yè)“走出去”面臨的重點(diǎn)和難點(diǎn)。不同的語言體系和法律體系，不固定的法律文本更新頻率，都為法律盡職調(diào)查帶來了困難，進(jìn)而埋下風(fēng)險。

目前世界上的勞動法律體系普遍分為兩種：第一是普通法系，以判例法為主，主要適用國家為英美等發(fā)達(dá)國家。普通法下案例居多，查找起來較為繁瑣復(fù)雜，且建立勞動關(guān)系的雙方約定的權(quán)利較為均衡，典型例子為美國的自由解雇制度;第二的大陸法系，以成文法為主，主要適用國家為德國日本等國。大陸法下成文的法律法規(guī)居多，表述清楚，便于查找和遵循。兩相對比，大陸法更偏向于保護(hù)員工的權(quán)利，普通法則均衡許多;在大陸法下，解雇一名員工需要履行許多程序。日本、德國等適用大陸法的發(fā)達(dá)國家，一般都會設(shè)立專門的企業(yè)用工監(jiān)管機(jī)構(gòu)或部門，而某些欠發(fā)達(dá)的國家在勞動法律法規(guī)方面則形成國家高標(biāo)準(zhǔn)立法、企業(yè)普遍性違法、執(zhí)法機(jī)關(guān)選擇性執(zhí)法的形勢。

境外用工法律的盡調(diào)雖然困難不小，但仍有一些了解當(dāng)?shù)貏趧臃傻耐緩焦┢髽I(yè)參考使用：一是當(dāng)?shù)卣?，尤其是?dāng)?shù)氐膭趧?wù)和商務(wù)主管部門通常會在官網(wǎng)公示相關(guān)制度，也會提供郵件咨詢方式;二是當(dāng)?shù)胤ㄔ和ǔ枷嚓P(guān)案件的判決;三是當(dāng)?shù)氐墓W(wǎng)站或我國的駐當(dāng)?shù)厥桂^、領(lǐng)事館的網(wǎng)站通常會有相關(guān)法律的披露;四是商務(wù)部、各地商委及中信保的對外投資指南;五是咨詢當(dāng)?shù)氐谌筋檰?，如律師事?wù)所，來了解當(dāng)?shù)貏趧臃珊陀霉わL(fēng)險。《企業(yè)境外經(jīng)營合規(guī)管理指引》第一章第三條規(guī)定，境外經(jīng)營合規(guī)是指企業(yè)及其員工的經(jīng)營管理行為符合有關(guān)法律法規(guī)、國際條約、監(jiān)管規(guī)定、行業(yè)準(zhǔn)則、商業(yè)慣例、道德規(guī)范和企業(yè)依法制定的章程及規(guī)章制度等要求。就境外用工合規(guī)而言，企業(yè)需要遵守其與員工簽訂的勞動協(xié)議。

2.“一帶一路”沿線國際勞動法律制度

國際性質(zhì)的勞動法律主要包括國際公約、區(qū)域法律、雙邊協(xié)議、單邊措施等。一帶一路沿線65個國家中除不丹及巴勒斯坦，皆為國際勞工組織成員國。國際勞工組織出臺的一系列標(biāo)準(zhǔn)及規(guī)定沒有強(qiáng)有力的懲戒措施支撐其實(shí)施，所以各國對這些規(guī)定的遵守以自愿為主。

區(qū)域法律方面，一帶一路沿線國家包含歐盟、東盟等組織的成員國，這些組織通常都會出臺針對成員國的勞工利益保障措施，如東盟國家勞工部長會議達(dá)成的《聯(lián)合公報》等，均是保護(hù)勞工權(quán)益的集中體現(xiàn)。

雙邊協(xié)議方面，有些發(fā)達(dá)國家將貿(mào)易協(xié)議與員工保護(hù)相關(guān)聯(lián)，對東道國勞工標(biāo)準(zhǔn)提出要求，如美國要求柬埔寨的紡織工業(yè)工作條件“基本達(dá)到”國際勞工標(biāo)準(zhǔn)，才會增加柬埔寨對美國的紡織品出口配額，這在一定程度上促進(jìn)了東道國的用工合規(guī)。

單邊措施方面，普惠制是代表性措施，這一制度起到了保護(hù)勞工權(quán)益的作用。發(fā)達(dá)國家將勞工標(biāo)準(zhǔn)納入普惠制，為進(jìn)口本國的貨物設(shè)置了最低勞工標(biāo)準(zhǔn)。

3. 外籍員工準(zhǔn)入風(fēng)險

“一帶一路”沿線許多國家因其勞動力本身較為豐富，因此對境外輸入的勞務(wù)人員往往審批非常嚴(yán)格，如嚴(yán)控工作簽證配額，從而保護(hù)本國勞務(wù)人員的就業(yè)利益;除了新加坡、阿聯(lián)酋等國對勞動力的需求較高，有些國家甚至拒絕外來務(wù)工人員來當(dāng)?shù)貏?wù)工。

對境外勞務(wù)人員的限制主要體現(xiàn)在以下方面：第一，行業(yè)限制，即某些行業(yè)禁止外籍員工進(jìn)入，或設(shè)置較高的準(zhǔn)入條件。如菲律賓許多行業(yè)禁止外籍員工進(jìn)入，以建筑行業(yè)為例，建筑項(xiàng)目往往不允許聘用外籍建筑工人，因?yàn)榻ㄖと寺毼槐镜貑T工通常都可勝任，缺乏必須聘用外籍員工的合理性和必要性。第二，本地員工比例，即對本地員工和外籍員工的雇傭比例有明確規(guī)定。如哈薩克斯坦每年會依據(jù)本國的經(jīng)濟(jì)活動人口來制定外籍員工的配額，馬來西亞一般要求當(dāng)?shù)貑T工占比70%以上。第三，外籍員工雇傭補(bǔ)償，即如企業(yè)要雇傭外籍員工，需向政府繳納一定數(shù)額的補(bǔ)償金，主要用于培訓(xùn)本地勞工和補(bǔ)償外籍員工進(jìn)入市場給本地員工帶來的就業(yè)沖擊，如印尼根據(jù)雇傭外籍員工的人數(shù)需繳納每個職位每月100美元的補(bǔ)償金。第四，勞動力市場測試，即招聘外籍員工前須證明本地勞工無法滿足職位要求。以經(jīng)合組織為例，將近70%的成員國都有類似的測試要求，來保護(hù)本地員工的權(quán)益。

4. 用工成本誤判

如果不重視各國之間的用工制度差異，很可能造成用工成本的誤判。從而影響正常業(yè)務(wù)開展。在阿曼，工資一般以單雙周為單位發(fā)放，而非國內(nèi)的以月為單位;公共假期一年為12天，但譬如開齋節(jié)之類的節(jié)日具體日期并不是固定的，這種不確定性往往會導(dǎo)致企業(yè)經(jīng)營安排的困難，尤其是有固定工期、需要嚴(yán)格遵循計(jì)劃進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營的企業(yè);同時，齋月中穆斯林員工每天工作時長降低為六小時，還有朝圣假提供。與中國相比較，阿曼的帶薪休假更加豐富。若“走出去”的企業(yè)對這種法律差異不加了解，很容易造成用工成本的誤判。

三、“一帶一路”企業(yè)境外用工合規(guī)風(fēng)險常見情況

1.違規(guī)簽訂合同

未簽訂正式勞動合同。我國“走出去”的企業(yè)中有大量的工程企業(yè)，這些企業(yè)在“一帶一路”沿線建設(shè)了許多項(xiàng)目，其中一些項(xiàng)目工期較短，因此可能會雇傭大量的臨時員工。雇傭臨時員工時，不少企業(yè)選擇不與其簽訂正式的勞動合同，因此這部分員工的勞動權(quán)益通常無法得到保障或被侵犯，極易引發(fā)勞務(wù)糾紛。一旦產(chǎn)生糾紛，往往涉及跨境訴訟，十分復(fù)雜。

勞動合同內(nèi)容不合理。通常情況下，各國的勞動法都有一些強(qiáng)制性條款，如必須在勞動合同中明確約定工作時間、內(nèi)容、薪資待遇、休假等必須在勞動合同中有明確約定。但各國對這些一般性條款的規(guī)定可能不盡相同，如果忽略當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定，未在勞動合同中進(jìn)行約定，很容易引發(fā)勞務(wù)糾紛。

2.違規(guī)履行合同

由于文化差異和語言障礙等因素，我國走出去的企業(yè)與當(dāng)?shù)貑T工簽署勞動合同后，有時會產(chǎn)生對約定的權(quán)利義務(wù)認(rèn)知不同的問題，從而導(dǎo)致勞務(wù)糾紛。以坦桑尼亞為例，2016年坦政府提高紡織業(yè)最低工資標(biāo)準(zhǔn)并規(guī)定要給予紡織業(yè)工人津貼補(bǔ)助，中國在坦一家紡織廠的當(dāng)?shù)貑T工即要求其支付工資差額。但是，根據(jù)勞動合同約定，短期工人是無法獲得差額工資補(bǔ)助的，因此這部分員工認(rèn)為自己的合法權(quán)益遭到侵犯，進(jìn)行罷工并造成一定騷亂。合同在履行時可能產(chǎn)生各種爭議，但若情勢失控，將會給企業(yè)帶來巨大損失。

3.違規(guī)解除合同

解除勞動合同是雇主的一項(xiàng)權(quán)利，但若不能合理合規(guī)使用，極易導(dǎo)致惡意解雇等行為，損害勞動者的權(quán)益。世界各國對解除勞動關(guān)系通常規(guī)定嚴(yán)格，如解雇的理由必須正當(dāng)合法，如果缺乏對解雇行為的合理論證，被無理解雇的員工有權(quán)提起仲裁或訴訟，通過法律手段保障自己的利益。在巴西，對孕婦、工會成員和遭遇工傷事故的員工進(jìn)行裁員是違法的。我國在境外設(shè)立的企業(yè)如果對當(dāng)?shù)氐南嚓P(guān)規(guī)定不加以學(xué)習(xí)和了解，在解雇員工時便存在違法當(dāng)?shù)胤傻娘L(fēng)險，增加勞務(wù)糾紛發(fā)生的可能。

4.工會管理

“一帶一路”的建設(shè)過程中，罷工成了中國境外企業(yè)遭遇的常態(tài)。潘玥等人曾針對印尼做了一份問卷調(diào)查，受訪企業(yè)中將近80%認(rèn)為印尼的勞工問題對項(xiàng)目推進(jìn)影響重大，而影響因素中“工會的施壓”占據(jù)壓倒性比例。在緬甸，政府頒布了《勞工組織法》《解決勞動糾紛法》等法律，給予工人及工會組織很大的權(quán)利，罷工在當(dāng)?shù)氐耐赓Y企業(yè)中屢見不鮮。特別在一些大型項(xiàng)目的執(zhí)行過程中，因缺乏與當(dāng)?shù)厝罕姾头钦M織等有效溝通，造成大規(guī)模群體性罷工事件，既不利于企業(yè)本身的經(jīng)濟(jì)效益增長，也有損中國企業(yè)在緬甸的聲譽(yù)和形象。

四、“一帶一路”企業(yè)用工合規(guī)管理應(yīng)對措施

（一）國際化管理

企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立國際化用工管理的思維，構(gòu)建合理的跨境次區(qū)域國際產(chǎn)業(yè)分工合作體系。既要結(jié)合不同國別地區(qū)勞動力生產(chǎn)要素中的優(yōu)勢，又要充分利用周邊欠發(fā)達(dá)國別地區(qū)的廉價勞動力達(dá)到與國內(nèi)資本技術(shù)的結(jié)合，提高跨境次區(qū)域勞動力等生產(chǎn)要素利用效率。

（二）長效型治理

1.研究當(dāng)?shù)胤?。企業(yè)在走出去前，必須對當(dāng)?shù)貏趧酉嚓P(guān)法律法規(guī)進(jìn)行全面的調(diào)研和研究，對潛在用工風(fēng)險有一定認(rèn)知，并與本國的勞動法律法規(guī)進(jìn)行對比，對當(dāng)?shù)赜霉ひ?guī)定中較為嚴(yán)苛的部分，如合同的簽訂、員工的準(zhǔn)入等加以重視，防止因?qū)Ξ?dāng)?shù)胤裳芯坎粔蚨鴮?dǎo)致違規(guī)，從而引發(fā)糾紛爭議。對于已在境外設(shè)立分支機(jī)構(gòu)的企業(yè)，要強(qiáng)化盡職調(diào)查工作、吸取教訓(xùn)。如果企業(yè)對當(dāng)?shù)貪撛谟霉わL(fēng)險了解地不夠透徹，必要時應(yīng)聘請專業(yè)機(jī)構(gòu)有的放矢地進(jìn)行評估和出具評估報告。要未雨綢繆，根據(jù)評估報告有針對性地做好預(yù)案，建立相對完善的海外用工風(fēng)險評估體系。

2. 建立長效機(jī)制。對政策變化保持敏感度，及時根據(jù)最新政策要求調(diào)整境外用工策略。一帶一路沿線國家背景多樣、文化多元，因地制宜地建立相應(yīng)的合規(guī)管理制度顯得尤為關(guān)鍵。同時，應(yīng)積極加強(qiáng)與駐在國政府和審計(jì)機(jī)構(gòu)的友好溝通往來，多層次深入尋求其在政策和法規(guī)方面給與指導(dǎo)，避免違法違規(guī)行為的發(fā)生。

五、結(jié)語

企業(yè)用工管理國際化的推進(jìn)是大勢所趨，是國家戰(zhàn)略和市場發(fā)展的需求，是中國企業(yè)走出去、實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的重要手段。加強(qiáng)對項(xiàng)目所在國的社會環(huán)境與風(fēng)險識別和分析研判能力，完善境外用工風(fēng)險管理系統(tǒng)，秉持依法合規(guī)、誠信相待的理念，構(gòu)建完備的境外用工制度體系，在開放和兼容并蓄中分享機(jī)會和利益，實(shí)現(xiàn)海外業(yè)務(wù)拓展實(shí)踐中的互利共贏。

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作者簡介：梁恩廣（1977.9-），男，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，法學(xué)院在職人員高級課程研修班學(xué)員，工作單位中鐵國際集團(tuán)有限公司。