邸 瑩

（中國社會(huì)科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院，北京 102488）

一、引言

近代中國民法的發(fā)展歷經(jīng)了三個(gè)重要的階段：1907 年清廷的法律改革者開始編纂《大清民律草案》，其直接動(dòng)因是脫離帝國主義列強(qiáng)對(duì)清政府司法權(quán)的制裁，收回治外法權(quán)。因此，這一階段立法的重點(diǎn)在于借鑒大陸法系國家先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)；民國北京政府時(shí)期沿用了《現(xiàn)行律》民事有效部分作為法源。因?yàn)椤洞笄迕衤刹莅浮贰坝诒緡ㄎ瓷醮胍狻?，民國《民律草案》既?shí)現(xiàn)了制度轉(zhuǎn)型，又對(duì)中國傳統(tǒng)法律的原則和精神進(jìn)行了繼承；南京國民政府時(shí)期編訂完成的《中華民國民法》，被稱為中國歷史上第一部民法典，其對(duì)傳統(tǒng)法進(jìn)行了體系化的改造，真正實(shí)現(xiàn)了民法的近代化。而“債”作為民法中的重要一編，也經(jīng)歷了同樣的制度變遷：從清末初步開始近代化轉(zhuǎn)型，到民國北京政府時(shí)期進(jìn)一步的制度轉(zhuǎn)型，再到南京國民政府時(shí)期全面的近代化。法典中的制度設(shè)計(jì)逐步契合世界法律的發(fā)展潮流，是近代民法變革和進(jìn)步的體現(xiàn)。然而，制度變遷是否能夠?qū)ふ业竭m合其生根發(fā)芽的社會(huì)土壤，變革的法律是否能夠與社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要相契合，也是值得深思的問題?！霸诋?dāng)代以及其他的時(shí)代，法的發(fā)展的重心既不在于立法，也不在于法學(xué)或司法裁判，而在于社會(huì)本身?！保?］“習(xí)慣”作為承載了傳統(tǒng)法律精神和社會(huì)現(xiàn)實(shí)需要的形式，成為立法者試圖減少立法和社會(huì)實(shí)際之間抵牾的精妙安排。而債之“習(xí)慣”更是習(xí)慣中內(nèi)容最為豐富、形式最靈活多變的一種。本文擬從法典和司法機(jī)關(guān)的判例、解釋例對(duì)債之習(xí)慣的規(guī)定入手，分析債之習(xí)慣在中國近代司法實(shí)踐中的適用條件和實(shí)施效果，以揭示民間糾紛之解決過程中法典和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間如何實(shí)現(xiàn)了交流融通。

二、中國近代民法典對(duì)債之習(xí)慣的體現(xiàn)

《大清民律草案》、民國《民律草案》和《中華民國民法》都采用五編制的編纂體例，其第二章均為《債》編（《大清民律草案》的第二編為《債權(quán)》編），其中均包含“習(xí)慣”如何適用的條款。筆者以表格的形式將這幾部民律草案或民法典《債》編中包含習(xí)慣的條文數(shù)目、條文分布、涉及的事項(xiàng)等方面做一個(gè)清晰的呈現(xiàn)（見表1）。

表1 債（債權(quán)）編中包含“習(xí)慣”的條文分布

（一）《大清民律草案》基本未體現(xiàn)傳統(tǒng)法的精神

清末是傳統(tǒng)法律經(jīng)歷重大轉(zhuǎn)折的時(shí)期。清政府在內(nèi)外部壓力所帶來的深重憂患中開始改革，試圖通過借鑒西方國家先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)以完成法律轉(zhuǎn)型的方式來實(shí)現(xiàn)救亡圖存的目標(biāo)。如何收回領(lǐng)事裁判權(quán)、恢復(fù)司法獨(dú)立是清廷的立法者們首先要考慮的問題。而修訂民律作為法律變革的重要一項(xiàng)，其重點(diǎn)也在于移植，而不是繼承傳統(tǒng)法律的原則和精神。因此，《大清民律草案》對(duì)承載了傳統(tǒng)的“習(xí)慣”這種表現(xiàn)形式的體現(xiàn)存在極大的局限性。即使是清末曾在全國范圍內(nèi)開展過的民商事習(xí)慣調(diào)查，也未對(duì)《大清民律草案》吸納習(xí)慣形成實(shí)質(zhì)上的影響。《大清民律草案》中包含“習(xí)慣”的條文都集中在前三編，基本是從大陸法系國家法典的條文安排中直接借鑒而來。最應(yīng)當(dāng)反映傳統(tǒng)法律精神內(nèi)核的《親屬》和《繼承》兩編中，完全沒有包含“習(xí)慣”之適用規(guī)則的條款。從整體上來看，《大清民律草案》“全以德、日、瑞三國之民法為模范，偏于新學(xué)理，于我國舊有習(xí)慣未加參酌”。［2］

《大清民律草案》第二編《債權(quán)》編中包含“習(xí)慣”的條文共有兩條，分別是第二章《契約》中第二節(jié)《買賣》中“買賣之效力”的第600 條和第601 條。第600 條規(guī)定了承任物之費(fèi)用及關(guān)于登記之費(fèi)用的擔(dān)負(fù)方式，第601 條規(guī)定的是權(quán)利移轉(zhuǎn)之費(fèi)用及物之交付費(fèi)用的擔(dān)負(fù)方式。這兩條中，習(xí)慣得以適用的條件均是當(dāng)特別習(xí)慣與法律規(guī)定不一致時(shí)，特別習(xí)慣優(yōu)先于法律適用?！犊倓t》編第一章《法例》的第一條不僅賦予了習(xí)慣以法律淵源的地位，而且明確了不同法源的適用順序，即《大清民律草案》本身、習(xí)慣法、法理。（1）這一條處在整部法典之首，是總括性的規(guī)定，債之習(xí)慣的適用自然也要接受該條的約束。而第五章《法律行為》第二節(jié)《契約》的第208 條規(guī)定了契約成立的條件，其中沒有采用“習(xí)慣”的表述，而是用“通常慣例”的形式來呈現(xiàn)。筆者認(rèn)為，該條也應(yīng)當(dāng)歸入包含“習(xí)慣”的條款。本條處在《總則》編，是關(guān)于契約成立時(shí)間和條件的規(guī)則，也適用于債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而“通常慣例”有“習(xí)慣”之含義，也應(yīng)當(dāng)包含債之習(xí)慣。

（二）民國《民律草案》中傳統(tǒng)法的比重增加

民國北京政府時(shí)期編纂《民律草案》的直接動(dòng)因，主要是《大清民律草案》基本未體現(xiàn)傳統(tǒng)法的精神。正如江庸所說，“前案多繼受外國法，于本國固有法源，未甚措意。如民法《債權(quán)》篇于通行之‘會(huì)’，物權(quán)篇于‘老佃’‘典’‘先買’……而此等法典之得失，于社會(huì)經(jīng)濟(jì)消長盈虛，影響極巨，未可置之不顧。”［3］250《大清民律草案》的編纂理念和立法技術(shù)過于契合西方國家法律發(fā)展的潮流，與其時(shí)中國社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要相去甚遠(yuǎn)。為了提升法典的社會(huì)適應(yīng)性，增強(qiáng)其在民眾心中的信服感，應(yīng)當(dāng)增加傳統(tǒng)法的比重。因此，民事習(xí)慣需要得到更多的重視。而民國初年進(jìn)行的第二次民商事習(xí)慣調(diào)查也為“習(xí)慣”在第二次民律草案中的體現(xiàn)奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

民國《民律草案》之《債》編中包含“習(xí)慣”的條文共有10 條。和《大清民律草案》相比，“習(xí)慣”獲得了立法者更多的重視，且法典對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)進(jìn)行了回應(yīng)。民國《民律草案》之《債》編中含有“習(xí)慣”的條文分別是，第二章《契約》第四節(jié)《買賣》中買賣之效力第462 條，第七節(jié)《使用租賃》中第534 條、535 條，第八節(jié)《用益租賃》中第548 條、551 條，第十一節(jié)《雇傭》中第575 條、第十二節(jié)《承攬》中第591 條，第十三節(jié)《居間》中第618 條，第十四節(jié)《委任》中第627 條，第十五節(jié)《寄托》中第644 條。其中第462條是承襲《大清民律草案》的第600 條，規(guī)定了移轉(zhuǎn)權(quán)利、交付標(biāo)的物之費(fèi)用、受領(lǐng)標(biāo)的物之費(fèi)用、登記之費(fèi)用等的擔(dān)負(fù)方式，是一般性的事項(xiàng)。而其他各條所安排的是具體種類契約中習(xí)慣使用的規(guī)則，也都是在特別習(xí)慣和法律規(guī)定不一致的情況下，特別習(xí)慣優(yōu)先于法律適用。因?yàn)槊駠睹衤刹莅浮贩抡盏氖桥说驴祟D的編纂體例，所以在《總則》編中刪除了《法例》一章，“習(xí)慣”被賦予法源地位的條文被隱去。此外，《總則》編中第三章《法律行為》第三節(jié)《契約》的第143 條規(guī)定了契約成立的時(shí)間，該條來源于《大清民律草案》的第208 條。該項(xiàng)規(guī)則也能夠?qū)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系中債之習(xí)慣發(fā)揮效力的過程產(chǎn)生拘束力。

（三）《中華民國民法》嚴(yán)格適用債之習(xí)慣

《中華民國民法》的頒布和實(shí)施標(biāo)志著中國民法實(shí)現(xiàn)了全面的近代化。這部民法典對(duì)傳統(tǒng)法進(jìn)行了體系化的改造，更新了大量體現(xiàn)固有法精神的規(guī)范，將適用習(xí)慣的條件進(jìn)一步嚴(yán)格化。《中華民國民法》刪除了民國《民律草案》在《親屬》和《繼承》兩編中包含“習(xí)慣”的條款。而在第二編《債》編中，又將“習(xí)慣”條文增加至23 處。筆者認(rèn)為，這一設(shè)定并不是出于提升習(xí)慣之地位的考量，而是通過增加可以適用習(xí)慣的具體事項(xiàng)，將民法尊重當(dāng)事人之間意思自治的精神傳達(dá)出來，以最大限度地消弭事實(shí)中的沖突。而從《總則》編的《第一條》和《第二條》可以看出，相較于《大清民律草案》和民國《民律草案》，《中華民國民法》限定了習(xí)慣使用的條件。在優(yōu)先于習(xí)慣適用的法規(guī)范的范圍這一問題上，《中華民國民法》將“民事本律”增加至“民事法律”，即優(yōu)先于習(xí)慣適用的不止于中華民國民法典本身，還有法典的關(guān)系法和一系列的單行法。第二條明確了僅有合于公共秩序和善良風(fēng)俗的習(xí)慣才能適用，公序良俗原則構(gòu)成了對(duì)習(xí)慣的制約，這也避免了習(xí)慣的濫用，維持了法典的穩(wěn)定和統(tǒng)一。

《中華民國民法》之《債》編中包含“習(xí)慣”的條文分別是《債》編第一章《通則》第一節(jié)《債之發(fā)生》第161 條，第二節(jié)《債之標(biāo)的》第207 條，第六節(jié)《債之消滅》第314 條，第二章《各種之債》第一節(jié)《買賣》中買賣之效力第369 條、第372 條、378 條，第五節(jié)《租賃》之第429 條、439 條、450 條，第七節(jié)《雇傭》之第483 條、486 條、488 條，第八節(jié)《承攬》之第491 條，第九節(jié)《出版》第524 條，第十節(jié)《委任》第537 條、547 條，第十一節(jié)《經(jīng)理人及代辦商》第560條，第十二節(jié)《居間》第566 條、570 條，第十三節(jié)《行紀(jì)》第579 條、582 條，第十四節(jié)《寄托》第592條，第十六節(jié)《運(yùn)送營業(yè)》第二款《物品運(yùn)送》第632條。和民國《民律草案》相比，出版、經(jīng)理人及代辦商、行紀(jì)、運(yùn)送營業(yè)是《中華民國民法》中增加的可以適用習(xí)慣的契約種類。

三、民國時(shí)期司法運(yùn)行中債之習(xí)慣的體現(xiàn)

（一）最高司法機(jī)關(guān)所發(fā)布之判例、解釋例的性質(zhì)

民國《民律草案》的各編直至1926 年才全部告成，在這之前適用的民事法律史沿襲自清末的《現(xiàn)行律》民事有效部分和一些單行法令。且民國《民律草案》最終也沒有正式頒布實(shí)施，只是由司法部通令各級(jí)法院作為條理來使用。為了彌補(bǔ)制定法的不足，民國北京政府時(shí)期的最高司法機(jī)關(guān)——大理院發(fā)布了大量的判例和解釋例。從性質(zhì)上來講，判例和解釋例應(yīng)當(dāng)屬于“司法解釋”。民國時(shí)期實(shí)行三權(quán)分立的政治體制，立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)分屬于不同的機(jī)關(guān)。雖然從判例和解釋例中抽象出的判決要旨和解釋例要旨扮演了法規(guī)范的角色，但是大理院作為司法機(jī)關(guān)并不能夠行使立法職能。而《暫行法院編制法》第35 條賦予大理院的也是統(tǒng)一解釋法令的權(quán)力，而沒有將立法權(quán)加于其身。民國時(shí)期的法律家劉恩榮將判例和解釋例認(rèn)定為大理院發(fā)布的法律上之意見?！俺橄蟮囊庖?，謂之解釋……具體事件，不得請(qǐng)求解釋，此大理院統(tǒng)字第九十八號(hào)公函，所說明者；故謂解釋，為大理院抽象的法令意見，而裁判書所解決之事件，皆系具體事件，故謂判例，為大理院具體的法令意見。”［4］

南京國民政府時(shí)期沿用了民國北京政府時(shí)期大理院發(fā)布的判例和解釋例，并在實(shí)踐中進(jìn)行了大量的增補(bǔ)。南京國民政府的最高法院也從1928 年開始發(fā)布判例。判例和解釋例并不是全文都具有法規(guī)范的效力，從其中抽象出的判決要旨和解釋例要旨，才能夠?qū)Ρ景负屯惏讣a(chǎn)生拘束力。在司法實(shí)踐中，法官結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)和法律智慧，通過理性判斷和技術(shù)提煉，從紛繁復(fù)雜的糾紛解決過程中抽象出行為規(guī)則。這些行為規(guī)則能夠產(chǎn)生普遍的拘束力，為處理類似案件提供價(jià)值指引。而判例和解釋例正是對(duì)近代司法之鮮活風(fēng)貌的體現(xiàn)。而我們今天能夠查閱到的判例和解釋例中，包含大量債之習(xí)慣應(yīng)當(dāng)如何適用的規(guī)則。

（二）大理院之判例對(duì)債之習(xí)慣的體現(xiàn)

民國時(shí)期，為滿足司法對(duì)判例的需求，不僅官方發(fā)布了大理院判決的匯編，民間的法律家們也將判例和解釋例結(jié)集成冊(cè)，編印刊行了大量的私人匯編。郭衛(wèi)將民國二年（1913）至民國十六年（1927）大理院發(fā)布的所有判例匯編成冊(cè)，形成了《大理院判決例全書》。其中的民法部分采用了和《大清民律草案》相同的編纂體例，將民事判例分為《總則》《債權(quán)》《物權(quán)》《親屬》和《繼承》五編。每一編中將不同判例歸類的章節(jié)也與《大清民律草案》相同。經(jīng)過統(tǒng)計(jì)，《債權(quán)》編中包含“習(xí)慣”的判決要旨共有44 則。而《總則》編中關(guān)于習(xí)慣之適用規(guī)則的總括性的要旨也當(dāng)然適用于債權(quán)債務(wù)糾紛的解決過程。

大理院所發(fā)布的民事判例所抽象出來的判決要旨，關(guān)于債之習(xí)慣的適用規(guī)則，在第一章《通則》第一節(jié)《債權(quán)之標(biāo)的》有6 則，第二節(jié)《債權(quán)之效力》有3 則，第三節(jié)《債權(quán)之讓與》有5 則，第五節(jié)《債權(quán)之消滅》第一款《清償》有1 則；第二章《契約》第一節(jié)《通則》第一款《契約之成立及其內(nèi)容》有1 則，第三款《契約之解除》有1 則，第二節(jié)《買賣》第一款《通則》有1 則，第二款《買賣之效力》有1 則，第三款《買回》有1 則，第四節(jié)《贈(zèng)與》有1 則，第五節(jié)《使用租賃》有4 則，第六節(jié)《用益租賃》有2 則，第九節(jié)《雇傭》有2 則，第十節(jié)《承攬》有1 則，第十一節(jié)《居間》有1 則，第十四節(jié)《合伙》有8 則，第十七節(jié)《博戲及賭事》有1 則，第二十節(jié)《保證》有1 則，第四章《發(fā)行指示證券》、第五章《發(fā)行無記名證券》和第八章《侵權(quán)行為》各1 則。這些規(guī)則涵蓋了債之產(chǎn)生、變動(dòng)、讓與、消滅的過程，對(duì)于具體的契約種類（如贈(zèng)與、使用租賃、用益租賃、雇傭、承攬等），契約中債之習(xí)慣應(yīng)如何適用也都有提及。對(duì)于《大清民律草案》和民國《民律草案》均未規(guī)定習(xí)慣適用規(guī)則的《發(fā)行指示證券》《發(fā)行無記名證券》和《侵權(quán)行為》，也都明確了與債相關(guān)的習(xí)慣應(yīng)當(dāng)如何發(fā)揮效力。而這些規(guī)則，也多為特別習(xí)慣優(yōu)先于法律適用的情形。我們可以發(fā)現(xiàn)，法典的規(guī)定并不能夠包羅萬象。司法實(shí)踐中仍然會(huì)出現(xiàn)多種多樣的糾紛，為法典之適用提出難題。司法官們通過仔細(xì)甄選，將可以適用的習(xí)慣引入司法裁判，并運(yùn)用自身智慧形成了新的行為規(guī)則，以回應(yīng)社會(huì)對(duì)法規(guī)范的需求。

（三）南京國民政府時(shí)期判例、解釋例對(duì)債之習(xí)慣的體現(xiàn)

南京國民政府時(shí)期依然采用了民國北京政府時(shí)期所發(fā)布的判例和解釋例的形式，并且在實(shí)踐中大量增補(bǔ)。在這一時(shí)期，也有很多法律家編輯出版了判例和解釋例的匯編。1934 年12 月，郭衛(wèi)、周定枚編輯的《中華民國六法理由判解匯編》第一冊(cè)《民法》正式出版。該書采用了《中華民國民法》的編纂體例，在每一個(gè)條文后附上相關(guān)的判例要旨，與民法條文形成了《法條（附立法理由）與判例要旨》的民法擴(kuò)展體系。［5］

《中華民國六法理由判解匯編》第一冊(cè)《民法》的第二章《債》編的部分，包含習(xí)慣的判例和解釋例共有43 則。（2）其中第一章《通則》第一節(jié)《債之發(fā)生》第一款《契約》有3 則，第四款《不當(dāng)利得》有1則，第五款《侵權(quán)行為》有1 則，第二節(jié)《債之標(biāo)的》有8 則，第五節(jié)《債之移轉(zhuǎn)》有4 則，第六節(jié)《債之消滅》第二款《清償》有1 則；第二章《各種之債》第一節(jié)《買賣》第一款《通則》有1 則，第三款《買回》有1則，第五節(jié)《租賃》有8 則，第十節(jié)《委任》有2 則，第十一節(jié)《經(jīng)理人及代辦商》有5 則，第十六節(jié)《運(yùn)送營業(yè)》第二款《物品運(yùn)送》有1 則，第十八節(jié)《合伙》有7 則。在所有相關(guān)的民事法律都無法解決具體的債之糾紛時(shí)，關(guān)于債之習(xí)慣則進(jìn)入糾紛解決的框架之內(nèi)。法官應(yīng)當(dāng)考量債之習(xí)慣適用的范圍、條件、程序以及不同地區(qū)習(xí)慣之內(nèi)容的不同，通過自身理性的價(jià)值判斷，使債之習(xí)慣成為定紛止?fàn)幍囊罁?jù)。這樣的設(shè)定，一方面彌合了法律和社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間的鴻溝，另一方面將可適用之習(xí)慣限定在不違背公共秩序和善良風(fēng)俗的范圍內(nèi)，避免了習(xí)慣的濫用，使債權(quán)債務(wù)糾紛的解決和維護(hù)和諧良善之社會(huì)秩序緊密相連。

筆者以一則南京國民政府時(shí)期最高法院所作的判例來說明債之習(xí)慣的適用。

約載文字，習(xí)慣上可認(rèn)為普通用語者，系因該文字與事實(shí)相反，且與當(dāng)事人真意不符，在立約當(dāng)時(shí)即有視為具文不令生效之意。此種情形，既為意思與表示，應(yīng)當(dāng)一致之例外，易使契約本旨趨于混淆。故法院于契約文字，究系普通用語，抑系真意表示發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)時(shí)，應(yīng)綜核全部事實(shí)，及是否適于習(xí)慣為合理之解釋。（二十一年上字第一〇七四號(hào)）［6］

該則判例要旨附于《中華民國民法》第153 條之后，第153 條規(guī)定了當(dāng)事人意思表示對(duì)契約是否成立的影響。該條本身并未提及“習(xí)慣”。最高法院二十一年（1932）上字第1074 號(hào)判決所呈現(xiàn)出的規(guī)則是，契約上記載的文字，若習(xí)慣認(rèn)定其為普通用語，而該文字與事實(shí)相悖，又與當(dāng)事人的真意不符，便不具有令契約生效的作用。而這樣的情形，對(duì)于訂定契約本來之目的的彰顯又會(huì)產(chǎn)生負(fù)面的影響。要判斷契約中記錄的文字是習(xí)慣上可以認(rèn)為的普通用語還是真意表示，法院考量的依據(jù)是本案的全部事實(shí)以及約載文字是否適于習(xí)慣是合理的解釋。

四、債之習(xí)慣在中國近代司法中適用的條件

（一）債之習(xí)慣與制定法之間的適用順序

對(duì)于不同法律淵源的適用順序，《大清民律草案》和《中華民國民法》均在第一條作出了明確的規(guī)定。而民國《民律草案》遵循了潘德克頓的編纂體例，在《總則》編刪去了《法例》一章，確認(rèn)習(xí)慣之法源地位的條款被隱去，習(xí)慣之效力轉(zhuǎn)而在大理院的判例和解釋例中被確認(rèn)和維護(hù)?！洞笄迕衤刹莅浮返谝粭l規(guī)定的優(yōu)先于習(xí)慣法適用的是“民事本律”，在習(xí)慣法之后適用的是“條理”?！吨腥A民國民法》將優(yōu)先于習(xí)慣適用的范圍擴(kuò)大至“民事法律”，將習(xí)慣法之后適用的規(guī)范表述為“法理”。我們認(rèn)為，“條理”和“法理”的含義基本一致。而優(yōu)先于習(xí)慣適用的規(guī)范之范圍擴(kuò)大，則意味著習(xí)慣得以發(fā)揮作用的范圍被限縮。

《大清民律草案》沒有正式頒行，清廷便已覆亡。但是這第一次民律草案為第二次民律草案的告成奠定了基礎(chǔ)。民國《民律草案》完成于1926 年，在這之前，扮演了法規(guī)范角色的是大理院發(fā)布的判例和解釋例中抽象出來的判例要旨和解釋例要旨。在民國北京政府時(shí)期，大理院所發(fā)布的二年上字第64 號(hào)判決確認(rèn)了不同法源的適用順序：

民事案件適用法規(guī)之次序。

【判決要旨】判斷民事案件，應(yīng)先依法所規(guī)定；法律無明文者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，依條理。（二年上字第64 號(hào)）［6］

這一條的構(gòu)成與《中華民國民法》的第一條基本一致。民國《民律草案》編訂完成之前，制定法主要是沿襲自清末的《現(xiàn)行律》民事有效部分。大理院三年上字第304 號(hào)判決確認(rèn)了前清現(xiàn)行律關(guān)于民商事法制規(guī)定未廢止。（3）《大清現(xiàn)行刑律》是中國傳統(tǒng)法律的延續(xù)，而大理院的判例將“現(xiàn)行律民事有效部分”從之前的刑事規(guī)范中抽離出來，成為正式的民事法源。作為大理院民事審判的第一位法源，“《現(xiàn)行律》民事有效部分”在民初實(shí)施了近20 年（1912—1929 年），成為這一時(shí)期的“民事實(shí)體法”。［7］從內(nèi)容上來看，“《現(xiàn)行律》民事有效部分”包括服制圖（共八圖）、名例、戶役、田宅、婚姻、犯奸、錢債以及原戶部則例中有關(guān)民事部分（戶口、田賦）等。［8］其中《錢債門》各條的內(nèi)容也成為處理債之糾紛時(shí)得以援引的依據(jù)?！跺X債門》包含《違禁取利》（附條例一條）、《費(fèi)用受寄財(cái)產(chǎn)》（附條例二條）、《得遺失物》。因此，在民國北京政府時(shí)期，當(dāng)《錢債門》和其他單行法已經(jīng)對(duì)某一事項(xiàng)有規(guī)定時(shí)，債之習(xí)慣便不能進(jìn)入糾紛解決的視野。而在南京國民政府時(shí)期，因?yàn)椤吨腥A民國民法》第一條將《大清民律草案》第一條中“民事本律”的范圍擴(kuò)大至“民事法律”，所以債之習(xí)慣成為“民事法律”（包括《中華民國民法》和一些單行法）的補(bǔ)充性法源。

債之習(xí)慣作為補(bǔ)充性、次要性的法源，是其在司法實(shí)踐中適用的最主要情形。然而，從《大清民律草案》、民國《民律草案》和《中華民國民法》之《債》編中包含“習(xí)慣”的條文來看，這些規(guī)定多涉及特別習(xí)慣優(yōu)先于法律適用的情況。如民國《民律草案》之《債》編第二章《契約》第八節(jié)《用益租賃》規(guī)定耕作地租賃人，于契約滿期時(shí)，遺留肥料于耕作地者，不得請(qǐng)求返還其價(jià)額。但是當(dāng)事人之間有特別約定或者有與此相關(guān)的特別習(xí)慣時(shí)，可以按照前面的規(guī)定，而依照當(dāng)事人之間的特約或者特別習(xí)慣。（4）再如《中華民國民法》之《債》編第二章《各種之債》第十三節(jié)《行紀(jì)》第579 條規(guī)定，對(duì)于行紀(jì)人為委托人之計(jì)算所訂立的契約，在契約之他方當(dāng)事人不履行債務(wù)的情況下，應(yīng)由行紀(jì)人對(duì)委托人負(fù)直接履行契約之義務(wù)。但契約另有訂定，或另有習(xí)慣者，不需要遵循前述規(guī)定。（5）以上兩例，都是債之習(xí)慣優(yōu)先于法律適用的證明。適用特別的債之習(xí)慣，體現(xiàn)了法典對(duì)當(dāng)事人之間意思自治的尊重，也將靈活多變的債之習(xí)慣引入司法實(shí)踐，能夠最大限度地消弭沖突。而民國北京政府時(shí)期大理院發(fā)布的十五年上字第1554 號(hào)判決所明確的規(guī)則是債務(wù)履行遲延的情況下，如果債權(quán)人得到債務(wù)人的同意，可以滾利作本。這一條被抽象成判決要旨，得以成為法規(guī)范，對(duì)其后類似的案件也形成拘束力。但是，該判決還補(bǔ)充了一條特別規(guī)則，即如果債務(wù)人沒有表示同意，且沒有正當(dāng)理由，可以由法官作出的同意債權(quán)人滾利作本的裁判以代替?zhèn)鶆?wù)人的同意。若糾紛發(fā)生的地方有此項(xiàng)特別習(xí)慣，即使沒有債務(wù)人的同意，也應(yīng)當(dāng)推定其同意是存在的。以上幾則關(guān)于債之習(xí)慣優(yōu)先于法律適用的說明，都體現(xiàn)了法典對(duì)當(dāng)事人之間意思自治的尊重，允許當(dāng)事人在司法實(shí)踐中引入靈活多變的習(xí)慣，以最便捷、最有效的方式化解紛爭(zhēng)。

（二）債之習(xí)慣須成為“習(xí)慣法”才得適用

《大清民律草案》第1 條的表述為“民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，依條理”。《中華民國民法》第1 條的表述為“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理”。大理院二年上字第64 號(hào)判決將不同法源的適用順序表述為法、習(xí)慣法、條理?！吨腥A民國民法》第1 條所稱“習(xí)慣”，指的是“習(xí)慣法”。［9］筆者認(rèn)為，雖然《中華民國民法》第1條將民事法律之后適用的規(guī)范表述為“習(xí)慣”，但司法實(shí)踐中適用的習(xí)慣之性質(zhì)應(yīng)當(dāng)為“習(xí)慣法”。習(xí)慣被寫入法典，成為一種正式的法律淵源，并且與制定法、判例解釋例、條理等共同組成民法體系，習(xí)慣便具有了法規(guī)范的性質(zhì)。如果將《中華民國民法》第1 條中的“習(xí)慣”認(rèn)定為普通的習(xí)慣，而不具有法的性質(zhì)，其與優(yōu)先適用的制定法和在其后適用的法理便不是并列的關(guān)系?！洞笄迕衤刹莅浮返? 條的表述為“民事本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，依條理”。民國北京政府時(shí)期大理院二年上字第64號(hào)判決將不同法源的適用順序表述為“法”優(yōu)先于“習(xí)慣法”，優(yōu)先于“條理”。而《中華民國民法》第1條的表述為“民事，法律所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣者，依法理”。對(duì)于司法實(shí)踐中適用的“習(xí)慣”是普通的、單個(gè)的“習(xí)慣”還是具有法規(guī)范性質(zhì)的“習(xí)慣法”，一直是學(xué)界廣泛爭(zhēng)論的話題。筆者認(rèn)為，雖然《中華民國民法》第1 條表述為“習(xí)慣”，但在近代司法實(shí)踐中適用的“習(xí)慣”也應(yīng)當(dāng)具有法的性質(zhì)，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為“習(xí)慣法”?！傲?xí)慣”被引入法典，成為一種正式的法律淵源，并且與制定法、判例和解釋例以及條理等共同組成近代的民法體系。從反面來講，若《中華民國民法》第1 條中的“習(xí)慣”指的是事實(shí)上的習(xí)慣，不具有法的性質(zhì)，其與優(yōu)先適用的制定法和其后適用的法理的效力位階是不同的。而事實(shí)上的習(xí)慣僅能適用于特別案件，并不能對(duì)同類案件具有拘束力。而前文也提到，在特定情形下，習(xí)慣還得以優(yōu)先于法律適用。若司法實(shí)踐中適用的習(xí)慣被認(rèn)定為事實(shí)上的習(xí)慣，其還能夠獲得優(yōu)先于制定法適用的地位，這與民法體系中的地位顯然是不符合的。而民國學(xué)者胡長清是從另一角度解釋了“習(xí)慣”應(yīng)為“習(xí)慣法”的原因?！吧w在外國，如瑞士各邦原有習(xí)慣法之稱謂，但確有一種成文的習(xí)慣法存在，故我新民法為避免混淆起見，不稱習(xí)慣法而稱習(xí)慣。實(shí)則民法所謂習(xí)慣，應(yīng)與德國學(xué)者所稱之習(xí)慣法，同一解釋焉。”［10］

債之習(xí)慣須成為“習(xí)慣法”，才得以適用于司法實(shí)踐。而“習(xí)慣”如何成為習(xí)慣法呢？民國北京政府時(shí)期大理院所發(fā)布的二年上字第3 號(hào)判決要旨為這一問題提出了合理的解決方案。該條判決要旨規(guī)定了“習(xí)慣法成立之要件”。普通的習(xí)慣得以成為習(xí)慣法，需要具備四個(gè)條件：（一）有內(nèi)部要素，即人人有確信以為法之心；（二）有外部要素，即于一定期間內(nèi)就同一事項(xiàng)反復(fù)為同一之行為；（三）系法令所未規(guī)定之事項(xiàng)；（四）無背于公共之秩序及利益。［6］第一個(gè)條件和第二個(gè)條件是一般的民事習(xí)慣都具有的，第三個(gè)條件與前面提到的不同法源之適用順序是相契合的。僅有法令沒有規(guī)定的事項(xiàng)才可以適用習(xí)慣，當(dāng)對(duì)某一具體糾紛已經(jīng)有法律可以提供解決方案時(shí)，習(xí)慣便不會(huì)成為法官援引的依據(jù)。第四個(gè)條件是對(duì)習(xí)慣的制約，僅有合于公共秩序及利益的習(xí)慣才可以適用于司法實(shí)踐，債之習(xí)慣自然也要符合這一規(guī)定。第一個(gè)條件是指事實(shí)上的習(xí)慣應(yīng)得到人們的確信，能夠產(chǎn)生法的作用；第二個(gè)要件為所有的習(xí)慣所共有；第三個(gè)條件與習(xí)慣和其他法律淵源之間的適用順序相一致；第四個(gè)條件是對(duì)習(xí)慣的限制，即僅有合于公共秩序和利益的習(xí)慣才具備成為習(xí)慣法的資格。在多種多樣的債權(quán)債務(wù)糾紛中，若當(dāng)事人選擇適用或法官援引與公共秩序及利益相悖的習(xí)慣作為化解沖突的依據(jù)，該種習(xí)慣是不能夠成為習(xí)慣法以進(jìn)入糾紛解決視野的。事實(shí)上的習(xí)慣必須同時(shí)具備以上四個(gè)條件，才得以成為習(xí)慣法以應(yīng)用于司法實(shí)踐。而債之習(xí)慣也必須遵循這樣的規(guī)則，才能夠經(jīng)受住法官的選擇成為定紛止?fàn)幍囊罁?jù)。

而想要了解債之習(xí)慣的具體內(nèi)容，我們可以參閱清朝末年和民國初年兩次大規(guī)模的民商事習(xí)慣調(diào)查形成的整理成果，主要是《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》和《中國民事習(xí)慣大全》。南京國民政府司法行政部編訂、1930 年印發(fā)頒行的《民事習(xí)慣調(diào)查報(bào)告錄》一共有四編：《民律總則習(xí)慣》（12 則）、《物權(quán)習(xí)慣》（1 389 則）、《債權(quán)習(xí)慣》（985 則）和《親屬、繼承習(xí)慣》（1 946 則），共計(jì)3 432 則。這些習(xí)慣由各省呈報(bào)，因此在編寫時(shí)以地域來劃分，表述為“直隸省關(guān)于債權(quán)習(xí)慣之報(bào)告”“奉天省關(guān)于債權(quán)習(xí)慣之報(bào)告”“吉林省關(guān)于債權(quán)習(xí)慣之報(bào)告”等，以及“黑龍江省”“河南省”“山東省”等地的債權(quán)習(xí)慣。這些習(xí)慣在清末民初通行，但是多在清朝中期就已經(jīng)形成，或可追溯至明朝末年?！吨袊袷铝?xí)慣大全》一書的第一編就是《債權(quán)》，與債相關(guān)的習(xí)慣主要有賃貸借之習(xí)慣、利息之習(xí)慣、契約之習(xí)慣、關(guān)于居間之習(xí)慣、關(guān)于消費(fèi)貸借之習(xí)慣、關(guān)于清償之習(xí)慣、關(guān)于雇傭之習(xí)慣這七類。

（三）僅有合于公共秩序和利益的債之習(xí)慣才能適用

在民國北京政府時(shí)期，大理院發(fā)布的二年上字第64 號(hào)判決所規(guī)定的“習(xí)慣法成立之要件”第四項(xiàng)要件，將“無背于公共之秩序及利益”作為“習(xí)慣”得以進(jìn)入司法裁決過程的限制。在南京國民政府時(shí)期，《中華民國民法》正式頒布實(shí)施之前，1928 年12月中央政治會(huì)議第一六八次會(huì)議議決了《民法》之《總則》編立法原則共十九條，其中第一、二條明確了習(xí)慣的適用方法。第1 條之內(nèi)容為，“民法所未規(guī)定者，依習(xí)慣，無習(xí)慣或雖有習(xí)慣而法官認(rèn)為不良者，依法理”。其后的說明又進(jìn)一步限定了習(xí)慣的適用條件：只有善良的習(xí)慣才能作為法律不足時(shí)的補(bǔ)充性法源。正式頒布的《中華民國民法》在第2 條延續(xù)了民法《總則》編立法原則的要求，明確了僅有合于公共秩序或善良風(fēng)俗的習(xí)慣才能應(yīng)用于司法實(shí)踐。這一要求處在《中華民國民法》的《總則》部分，是總括性的要求，起到統(tǒng)攝整部民法典的作用，在司法裁決中也對(duì)同類案件產(chǎn)生拘束力。因此，債之習(xí)慣當(dāng)然也要在符合公共秩序和善良風(fēng)俗的情況下才得以適用。

民法學(xué)者胡長清將“公序良俗”分為“公共秩序”和“善良風(fēng)俗”兩部分。“公共秩序者，國家社會(huì)之一般利益也。德國第一次民法草案所謂的國家之一般利益，蓋即指此。善良風(fēng)俗者，國民之一般的道德觀念也。所謂國民的一般的道德觀念，固非道德之理想，亦非個(gè)人的道德觀或階級(jí)的道德觀，乃指吾人日常生活之實(shí)踐的道德律。”［10］因此，《中華民國民法》第2 條中的“公共秩序或善良風(fēng)俗”就可以簡(jiǎn)稱為“公序良俗”。我們也可以認(rèn)定，公序良俗原則就構(gòu)成對(duì)債之習(xí)慣適用的制約。筆者以民國北京政府時(shí)期大理院所發(fā)布的一則具體判例要旨來印證該項(xiàng)債之習(xí)慣適用的規(guī)則。

筆者以一則具體的判例要旨來說明符合公序良俗的債之習(xí)慣才得以適用：

商號(hào)負(fù)債不能涉及家產(chǎn)之習(xí)慣非有效。

【判決要旨】習(xí)慣之有法律上效力，尤以不害公益為其要件之一端。如所主張商號(hào)負(fù)債不能涉及家產(chǎn)之辦法，于交易安全實(shí)有妨礙?？v令果屬舊有之習(xí)慣，亦斷難認(rèn)為有法律之效力。（三年上字第988號(hào)）［6］

該則判決要旨首先明確了習(xí)慣應(yīng)當(dāng)不損害公共利益才得以具有法律上的效力。如果商號(hào)負(fù)債不能涉及家產(chǎn)，將對(duì)交易安全產(chǎn)生嚴(yán)重的妨礙。即使這一習(xí)慣是來自于傳統(tǒng)社會(huì)，已經(jīng)在實(shí)踐中運(yùn)行了很長時(shí)間并獲得了廣泛的認(rèn)可，但是在民國北京政府時(shí)期，因該習(xí)慣對(duì)公共利益確有損害，也無法經(jīng)過法官的價(jià)值判斷和技術(shù)提煉成為司法裁決的依據(jù)。該項(xiàng)習(xí)慣未被賦予法的效力，是法律在維護(hù)公共利益和遵循傳統(tǒng)規(guī)則之間進(jìn)行的權(quán)衡。而滯后于社會(huì)發(fā)展、與公序良俗相悖的習(xí)慣被大理院以判例這種近似法規(guī)范的形式被排除在習(xí)慣法之外。該則判決要旨在郭衛(wèi)編的《大理院判決例全書》民法部分中是處在《總則》編的位置，應(yīng)當(dāng)適用于所有類型民事案件的處斷過程，而其中提到的“商號(hào)負(fù)債”又能夠具體到債權(quán)債務(wù)糾紛的解決范圍，故筆者借此來說明債之習(xí)慣與公序良俗原則之間的關(guān)系。

五、結(jié)語

從《大清民律草案》到民國《民律草案》再到《中華民國民法》，民法在不斷變化和改革的歷程中逐步實(shí)現(xiàn)了近代化。這幾部民律草案或者民法典都在《債（債權(quán)）》編中規(guī)定了數(shù)個(gè)包含“習(xí)慣”的條款，將債之習(xí)慣得以成為民事法源的一種，成為解決債權(quán)債務(wù)糾紛的依據(jù)。在一般情況下，習(xí)慣居于補(bǔ)充性、次要性的地位，在制定法未對(duì)特定事項(xiàng)作出規(guī)定時(shí)，才能進(jìn)入司法實(shí)踐的范圍內(nèi)。而在特殊情況下，特別習(xí)慣又能夠優(yōu)先于法律適用。這也是法典承續(xù)傳統(tǒng)、尊重當(dāng)事人之間意思自治的精妙安排。因?yàn)閭鶆?wù)糾紛紛繁復(fù)雜，且多為民間細(xì)事，法典之規(guī)定無法涵蓋所有的社會(huì)現(xiàn)象。當(dāng)事人在意思自治的基礎(chǔ)上，基于自身經(jīng)驗(yàn)和實(shí)際情況，對(duì)是否適用和如何適用習(xí)慣作出理性選擇，進(jìn)而消弭沖突、化解紛爭(zhēng)。而民國時(shí)期司法機(jī)關(guān)發(fā)布的判例和解釋例所抽象出來的判決要旨和解釋例要旨，也足以反映債之習(xí)慣在司法實(shí)踐中適用的條件和實(shí)施的效果。法典之規(guī)定和司法實(shí)踐構(gòu)成了相互連接的整體，而債之習(xí)慣正是溝通《債》編和債權(quán)債務(wù)糾紛之解決的橋梁和紐帶。

“習(xí)慣法能夠使法院發(fā)揮能動(dòng)性，彌補(bǔ)制定法規(guī)范民事行為的不足和有限，通過司法延展國家法律對(duì)民事關(guān)系的調(diào)整，實(shí)現(xiàn)法律的確定性和權(quán)威性?！保?1］2020 年5 月28 日，十三屆全國人大三次會(huì)議表決通過了《中華人民共和國民法典》。該民法典不僅在第10 條賦予了“習(xí)慣”以法源的地位，并且在分則各編將適用習(xí)慣的條件具象化。其中包含“習(xí)慣”的條款主要分布在《合同》編，多表述為“交易習(xí)慣”。民法典所賦予的債之習(xí)慣的地位，與中國近代民法體系中債之習(xí)慣的地位基本一致。第10條所規(guī)定的是一般情況下債之習(xí)慣在法律之后適用，而特定情形下，交易習(xí)慣又可以優(yōu)先于法律適用。而債之習(xí)慣在中國近代司法中的適用也可以為今天習(xí)慣如何在實(shí)踐中發(fā)揮效力提供借鑒意義。如何將法典中精妙的構(gòu)思與安排付諸實(shí)踐，真正實(shí)現(xiàn)立法的目的，是我們今天需要重點(diǎn)關(guān)注的問題。

注釋

（1）《大清民律草案》第1 條的內(nèi)容為，民事，本律所未規(guī)定者，依習(xí)慣法；無習(xí)慣法者，依條理。

（2）筆者在此將判例和解釋例合并計(jì)算，接下來提到的數(shù)字是判例和解釋例的總和。

（3）大理院三年上字第304 號(hào)判決要旨的內(nèi)容為：民國民法法典尚未頒布，前清現(xiàn)行律除與國體及嗣后頒行成交法相抵觸之部分外，當(dāng)然繼續(xù)有效。至前清現(xiàn)行律雖名為現(xiàn)行刑律，而除刑事部分外，關(guān)于民商事之規(guī)定仍屬不少，自不能以名稱為刑律之故，即誤會(huì)其為已廢。參見郭衛(wèi)編：《大理院判決例全書》，吳宏耀、郭恒、李娜點(diǎn)校，中國政法大學(xué)出版社2013 年版，第210 頁。

（4）民國《民律草案》第551 條的內(nèi)容為：耕作地租賃人，于契約滿期時(shí)，遺留肥料于耕作地者，不得請(qǐng)求返還其價(jià)額。但有特約及特別習(xí)慣者，不在此限。參見楊立新點(diǎn)校：《大清民律草案·民國民律草案》，吉林人民出版社2002 年版，第277 頁。

（5）《中華民國民法》第579 條的內(nèi)容為：行紀(jì)人為委托人之計(jì)算所訂立之契約，其契約之他方當(dāng)事人，不履行債務(wù)時(shí)，對(duì)于委托人，應(yīng)由行紀(jì)人負(fù)直接履行契約之義務(wù)。但契約另有訂定，或另有習(xí)慣者，不在此限。參見《中華民國法規(guī)大全》第一冊(cè)，商務(wù)印書館1936 年印行，第62頁。