南京理工大學知識產(chǎn)權(quán)學院 張雨辰

一、國內(nèi)視頻分享網(wǎng)站的崛起和發(fā)展

現(xiàn)今全球最大的視頻分享網(wǎng)站“油管”于2005年在美國加州成立，之后迅速發(fā)展，僅一年時間便被國際網(wǎng)絡巨頭公司以16.5億美元高價收購，并為其帶來每年數(shù)十億美元的利潤?！坝凸堋蹦Ｊ降木薮蟪晒?，促使各國刮起了建立視頻網(wǎng)站的狂潮。國內(nèi)目前發(fā)展前景最好的視頻分享網(wǎng)站——某站正是在這股網(wǎng)絡浪潮的影響下，于2009年6月29日正式創(chuàng)建。

某網(wǎng)站創(chuàng)立之初是一個致力于ACG（動畫、漫畫、游戲）內(nèi)容創(chuàng)作與分享的視頻網(wǎng)站，受眾多為喜愛“二次元文化”的年輕人。如今，經(jīng)過數(shù)十年的發(fā)展，該網(wǎng)站逐漸開始填補國內(nèi)視頻分享平臺的空缺，在生活、娛樂、游戲、動漫、科技等多個內(nèi)容品類發(fā)展，成為我國最為成熟的大型視頻、音樂原創(chuàng)社區(qū)，并于2018年正式在美國納斯達克證券交易所掛牌上市。許多人預測它的未來是中國版的“油管”，但反觀某網(wǎng)站近幾年的歷程，相較于國外視頻分享網(wǎng)站的快速成功，該網(wǎng)站一直面臨著被第三方控訴著作權(quán)侵權(quán)的重大法律風險。早于2014年，就有國內(nèi)九家視頻網(wǎng)站聯(lián)合起來以“侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)”為由起訴該網(wǎng)站。此后，該網(wǎng)站還因盜用篡改他人影視作品等問題受到國家網(wǎng)信辦會同五部門聯(lián)合約談，甚至一度被下架處罰。這樣的“招訴體質(zhì)”與該其運營模式與視頻來源密不可分。區(qū)別于國內(nèi)其他OGC（Occupationally generated Content，職業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容）視頻網(wǎng)站，該網(wǎng)站走的是與眾不同的UGC（User Generated Content用戶生成內(nèi)容）模式，即每位網(wǎng)站用戶均能上傳視頻到互聯(lián)網(wǎng)平臺上展示并提供給其他用戶，平臺本身僅作服務的提供者，不對視頻內(nèi)容等作過多干涉。這種分享模式是伴隨著倡導個性化以及支持原創(chuàng)的目的應運而生的，其初衷是為了鼓勵更多在線用戶上傳原創(chuàng)視頻作品，彰顯個性，獲取更多文化認同感。可在網(wǎng)站發(fā)展的過程中，難免有缺乏著作權(quán)意識的人在利益驅(qū)動下違背初心，大量未經(jīng)許可的電影、電視劇等內(nèi)容被上傳到網(wǎng)站，使其站上了被訴侵權(quán)的風口浪尖。與此同時，監(jiān)管部門為遏制侵權(quán)頻發(fā)一味地加重處罰力度，對視頻分享網(wǎng)站苛以嚴格的責任顯然會阻礙行業(yè)發(fā)展。那么，如何在二者間實現(xiàn)平衡，讓我國的視頻分享模式形成良性循環(huán)，避免被訴風險，是一個亟待解決的問題。

二、我國視頻分享網(wǎng)站的優(yōu)勢與困境

（一）優(yōu)勢：用戶黏性高，文化屬性強

相較于OGC模式網(wǎng)站，UGC模式視頻網(wǎng)站的最大優(yōu)勢是擁有眾多高黏性的用戶群體。OGC視頻網(wǎng)站雖以眾多成熟的影視資源和自制劇為核心競爭力吸引了大批的流量觀眾，但這些人大多不具有固定性，他們對視頻平臺的選擇會隨著個人喜好的劇集在不同平臺播放而遷移，缺乏忠誠度。此種情況在該網(wǎng)站則恰好相反，其擁有許多知名UP主自有龐大的粉絲群體，每個UP主通過上傳的視頻內(nèi)容輸出個人的愛好、經(jīng)歷、觀點等，來吸引有志之士聚集在一起交流互動，針對他們感興趣的話題參與討論，分享各自的不同看法。不僅如此，該網(wǎng)站的彈幕功能還能釋放用戶個性，顛覆了傳統(tǒng)的評論方式，以精煉化、形象化的交流模式為網(wǎng)絡文化的產(chǎn)生和傳播提供了充足的養(yǎng)分。由此可見，這種基于興趣的網(wǎng)絡關(guān)系更加富有黏性、更加牢固，在今后的視頻業(yè)發(fā)展中擁有更為強大的潛力與影響力。

（二）面臨著作權(quán)困境

縱觀我國網(wǎng)絡視頻行業(yè)發(fā)展史，該網(wǎng)站并非最先借鑒“油管”模式來發(fā)展的網(wǎng)站。早在2006年前后，國內(nèi)就有一批網(wǎng)絡視頻分享平臺紛紛興起。但從2008年起，著作權(quán)人開始提起一系列訴訟。2010年年底，國家廣電總局印發(fā)《廣播影視知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施意見》，要求對網(wǎng)絡視頻侵權(quán)行為進行嚴厲打擊。在各方的持續(xù)壓力下，曾紅極一時的視頻分享網(wǎng)站紛紛倒閉。至此，中國早先興起的視頻分享模式戛然而止。從前人經(jīng)驗可知，UGC模式的視頻網(wǎng)站在我國面臨極大的著作權(quán)困境。UGC模式的出現(xiàn)本是基于拍攝行為的普及化，迎合大眾喜聞樂見的分享需求。也正是由于其發(fā)展依賴于公眾的大規(guī)模參與，導致上傳視頻用戶質(zhì)量良莠不齊，侵權(quán)事件頻發(fā)。對于此種狀況，如若要求網(wǎng)絡服務提供者一方面承擔視頻行業(yè)的高成本負擔，投入大量資金維護服務器和帶寬，另一方面要花費高昂的人工費用和時間成本對上傳視頻內(nèi)容進行除違法內(nèi)容以外的著作權(quán)事先審查，實屬為難。該網(wǎng)站也曾大力清洗、下架了許多有潛在侵權(quán)風險的視頻，力圖加強視頻審查力度。但由于短視頻的形式多樣，愛分享的用戶依然會見縫插針地上傳，比如用一些改名、剪輯、切割小視頻的技巧來規(guī)避審查。同時，從現(xiàn)實情況來看，向間接侵權(quán)網(wǎng)站主張權(quán)利與找尋直接侵權(quán)用戶相比實操性更強，還有一個重要因素就是網(wǎng)站公司往往更能承擔相應的經(jīng)濟賠償，這也就不難理解為何視頻分享網(wǎng)站頻頻卷入訴訟。

三、“避風港”原則與司法實踐

（一）對“應知”的認識

如前文所述，為調(diào)和網(wǎng)絡服務商、網(wǎng)絡用戶和著作權(quán)利人三者間的矛盾，美國最先制定了“避風港”規(guī)則。我國法規(guī)亦沿用于此，在《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》第二十二條中有所體現(xiàn)，其中第三款規(guī)定了免責事由的主觀要件：“不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)?！焙喴爬淳W(wǎng)絡服務商存在“明知”或“應知”心態(tài)，那就不能免責。對于“應知”是否包含于“知道”范疇內(nèi)，我國司法界意見不一，但法院在司法實踐中多認同“知道”包含“應知”的裁判思路。

在上海某數(shù)碼科技公司（某網(wǎng)站運營主體）與國內(nèi)視頻巨頭公司侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛案一審中，法院認為網(wǎng)站自認其對于所有視頻都要人工審核視頻格式能否播放，雖該并不審查著作權(quán)，但由此可知該公司客觀上接觸過被控侵權(quán)視頻，并且在網(wǎng)站上開設了動畫、音樂、電影、電視劇等專區(qū)，明知上述欄目中存在很高的侵權(quán)風險的，對視頻的人工審核應當發(fā)現(xiàn)該內(nèi)容系網(wǎng)絡用戶未經(jīng)權(quán)利人許可而上傳，寬娛公司但此情況下仍為涉案侵權(quán)內(nèi)容提供存儲空間，故侵權(quán)行為的發(fā)生存在過錯。二審亦駁回了該公司以審核人員著作權(quán)意識不高、不會注意到涉案視頻的抗辯理由。本案中，法院從客觀行為上推定被告主觀上具有過錯，即根據(jù)客觀事實和情況推定被告“應知”用戶的侵權(quán)行為卻未采取措施。

首先，絕不能因有人工審查程序的存在就認為其具有著作權(quán)意義上的審查能力，并進而在該網(wǎng)站出現(xiàn)侵權(quán)內(nèi)容時直接認定網(wǎng)站服務者主觀上具有過錯。其次，筆者認為“知道”僅指“明知”，要排除“應知”范疇。原因有三：其一“明知”標準是目前通過被侵權(quán)人向網(wǎng)站發(fā)送侵權(quán)通知可以被準確判定的，相較于“應知”的變化性，更易在實務中應用。其二，如以“應知”的標準要求網(wǎng)絡服務提供者，就相當于賦予其過分的審查義務，比如上述案例法院認為網(wǎng)絡服務提供者均要進行人工的“黃賭毒”審查，應當包括知識產(chǎn)權(quán)合法性審查，使得視頻分享網(wǎng)站的注意義務加強，增加其負擔，不利于行業(yè)進步，反而會加重用戶獲得合法視頻的費用。其三，賦予視頻分享網(wǎng)站主動尋找侵權(quán)活動的做法與世界各國的普遍共識相違背，不利于與世界規(guī)則接軌。

（二）視頻分享網(wǎng)站節(jié)目分類的注意義務

在上海某數(shù)碼科技有限公司與北京某科技有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡傳播權(quán)糾紛一案中，法院認為點擊進入上海某公司運營的網(wǎng)站后，會出現(xiàn)排序、時長、分區(qū)等分類，排序分為最多點擊、最新發(fā)布、最多彈幕、最多收藏等，時長分為10分鐘以下、10到30分鐘、30到60分鐘等。在分區(qū)里分為動畫、影視、游戲、音樂、電視劇等內(nèi)容。該公司作為國內(nèi)知名的視頻網(wǎng)站，應對網(wǎng)站中可能涉及侵權(quán)的內(nèi)容有一個基本認知，并予以高度注意，但其非但未能盡到相應的注意義務，還通過分類、排序等方式為網(wǎng)友上傳明顯侵權(quán)的視頻內(nèi)容提供了便利，故主觀上存在過錯。簡而言之，由于視頻分享網(wǎng)站對用戶上傳的作品進行了分類，進而賦予網(wǎng)絡服務商更高的注意義務。

筆者認為，這種裁判思路存在不合理性。視頻分享網(wǎng)站存有海量內(nèi)容的視頻，此種特性決定了其必然要在頁面設置上添加分類分區(qū)服務，以便用戶獲得更精準的交互體驗。如果要求成熟的、有分類功能的視頻分享網(wǎng)站負有較高的注意義務，其實是變相賦予了網(wǎng)絡服務者普遍的審查義務，這與“避風港”原則保護網(wǎng)絡服務提供者免于承擔過高的注意義務這一學界共識背道而馳。所以對此我們不需要設置過高的注意義務，只要求網(wǎng)絡服務商履行違法性審查和日常審查即可。

四、視頻分享網(wǎng)站發(fā)展策略

（一）提升大眾著作權(quán)意識

一個干凈的網(wǎng)絡環(huán)境可以為網(wǎng)站提供前進的驅(qū)動力，這個環(huán)境的凈化與行業(yè)的著作權(quán)意識息息相關(guān)。首先，要提升用戶的著作權(quán)意識。有意識地向用戶普及常見的侵權(quán)行為，讓其心中有一個底線，不該分享的鏈接堅決不發(fā)。其次，分享類網(wǎng)站要提升審核人員的專業(yè)水平，對于明顯典型的侵權(quán)行為能及時遏制并處理，不縱容侵權(quán)視頻的大肆傳播。再次，隨著技術(shù)革新，視頻網(wǎng)站可以動用高科技手段自動濾出接入未經(jīng)授權(quán)平臺的視頻，使得非法鏈接難以傳播，保護其獨有的視頻資源。

（二）自制原創(chuàng)視頻，提升內(nèi)容競爭力

當今的信息時代可謂是內(nèi)容為王，視頻分享網(wǎng)站想要在眾多的專業(yè)OGC視頻網(wǎng)站中脫穎而出，就要在內(nèi)容上加大投入。某網(wǎng)站作為以ACG文化起家的彈幕視頻網(wǎng)站，既有其創(chuàng)造的ACG文化作為核心競爭力，又在視頻內(nèi)容的多樣化程度上高出其他網(wǎng)站一籌。某網(wǎng)站在建立自有文化生態(tài)圈的同時應不斷以優(yōu)質(zhì)的內(nèi)容吸引更多忠實用戶群體成為該文化圈的擁護者和消費者，通過制定多種激勵措施和學習計劃吸引具有才華的視頻制作者加入進來，比如舉辦創(chuàng)意大賽或者分紅等形式激發(fā)支持原創(chuàng)者的生產(chǎn)熱情，走出一條有自己特色的發(fā)展道路。

（三）謹慎賦予平臺責任，求同存異

對于監(jiān)管部門來說，參考以往的法律實踐顯示出賦予該種商業(yè)模式下經(jīng)營的網(wǎng)絡服務提供者過于嚴苛的法律責任，在一定程度上有限制其發(fā)展的弊端。如今的網(wǎng)絡環(huán)境與十年前相比可謂煥然一新，面對網(wǎng)絡分享我們應該持有一個更為包容開放的態(tài)度，謹慎賦予平臺責任，明確平臺義務范圍，避免其由于承擔過重的法律負擔而發(fā)展。在實踐中，就更應強調(diào)“通知-移除”規(guī)則的優(yōu)先適用，給提供網(wǎng)絡服務的一方和著作權(quán)人創(chuàng)建合作的機會，有利于更靈活地調(diào)和不同法益之間的沖突，雙方協(xié)同發(fā)展、求同存異實現(xiàn)共贏，共享互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展帶來的紅利。