衛(wèi) 磊

2021年3月1日實施的《刑法修正案(十一)》(以下簡稱《刑修(十一)》)，總體上呈現(xiàn)出“重刑化為主”的立法修改趨勢。(1)參見劉憲權(quán)：《金融犯罪最新刑事立法論評》，載《法學》2021年第1期。具體來看，在修正案著重針對金融犯罪有關(guān)的9個條文里，其中8個的修改方式表現(xiàn)為或增加入罪行為類型、或增加入罪行為對象類型、或提高法定刑。而涉及的第9個金融犯罪罪名洗錢罪，立法者除了同時運用上述三種情況修改方式，還額外運用了優(yōu)化主觀要件立法表述的修改方式，這充分凸顯了立法者對洗錢罪刑法規(guī)制的高度重視?！缎绦?十一)》對洗錢罪條文的修改，不僅對完善我國金融犯罪刑法規(guī)制體系具有重大意義，同時對完善違法所得全面追繳刑法規(guī)制體系、深化刑法與刑訴法違法所得特別沒收程序的對接適用都具有重大意義。

一、重點增設自洗錢行為類型等入罪

《刑法》第191條對洗錢行為類型的規(guī)定，包括以下方式：提供資金賬戶，協(xié)助將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券，通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移，協(xié)助將資金匯往境外，以及以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的行為。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，所謂“其他方法”主要包括：“(一)通過典當、租賃、買賣、投資等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(二)通過與商場、飯店、娛樂場所等現(xiàn)金密集型場所的經(jīng)營收入相混合的方式，協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(三)通過虛構(gòu)交易、虛設債權(quán)債務、虛假擔保、虛報收入等方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為‘合法’財物的；(四)通過買賣彩票、獎券等方式，協(xié)助轉(zhuǎn)換犯罪所得及其收益的；(五)通過賭博方式，協(xié)助將犯罪所得及其收益轉(zhuǎn)換為賭博收益的；(六)協(xié)助將犯罪所得及其收益攜帶、運輸或者郵寄出入境的?！睆纳鲜鰞?nèi)容可見，《刑法》第191條的規(guī)定以及相關(guān)司法解釋對洗錢行為界定的核心要素是“協(xié)助”，即在上游行為人獲得違法所得后，其接續(xù)對上游犯罪違法所得進行掩飾、隱瞞的幫助行為，本質(zhì)上是依附于上游犯罪人的附屬行為。由此，《刑法》第191條從入罪行為類型入手，客觀上排除了上游犯罪人構(gòu)成洗錢罪的可能，上游犯罪人自行洗錢的行為將不能構(gòu)成洗錢罪，形成了洗錢罪只能由上游犯罪本犯以外其他人構(gòu)成的定罪模式。

對《刑法》第191條規(guī)定的模式，目前理論界形成肯定說與否定說兩種對立的看法。前者認為，《刑法》第191條的規(guī)定是妥當?shù)?，不應當將自洗錢行為納入洗錢罪懲罰范圍。持該觀點的理由主要有兩種看法：其一是認為懲罰自洗錢行為違反正當法律程序原則，“以刑法的手段威脅，要求犯罪人主動交出犯罪所得，等于要求犯罪人向司法機關(guān)自行承認犯罪，也等于要求犯罪人自證己罪”，并且“藏匿自己的黑錢，乃天經(jīng)地義之事?！?2)林東茂：《一個刑法知識論上的刑法學思考》，中國人民大學出版社2009年版，第265頁。其二是認為在我國刑法中懲罰自洗錢行為沒有必要，有的指出：“自洗錢行為的罪責可以與先前實施的上游犯罪進行同步的一次性評價，對上游犯罪人的自洗錢行為沒有必要考慮獨立構(gòu)成洗錢犯罪，對其罪責只依其所實施的具體上游犯罪予以追究即可”；(3)參見姚兵：《我國自洗錢行為不獨立成罪的原因分析》，載《河北法學》2012年第6期。還有的指出：“依據(jù)刑法理論中重罪吸收原則，洗錢罪的主體若為上游犯罪的本犯，后罪被前罪吸收，應僅以上游犯罪一罪論處，自洗錢罪名并不會得到使用。”(4)參見賈宇、舒洪水：《論洗錢罪的主體》，載《國家檢察官學院學報》2005年第6期。后者認為，《刑法》第191條的規(guī)定并不妥當，應當將自洗錢行為納入洗錢罪懲罰范圍。持該觀點的理由也主要有兩種看法，其一是認為上游犯罪并不必然導致自洗錢行為，自洗錢是獨立于上游犯罪的行為，對上游犯罪的評價并沒有包含自洗錢行為；(5)參見王新等：《自洗錢行為立法的爭議、理論與實踐依據(jù)》，載《當代金融研究》2020年第2期。其二是認為懲罰上游犯罪只包含自洗錢行為，“無法通過懲治上游犯罪對特定涉及跨境的自洗錢行為予以懲治，……對于在國外或境外實施了我國不能行使刑事管轄權(quán)的上游犯罪后入境自行洗錢的犯罪行為，我們既不能以洗錢罪對其起訴，也不能以洗錢罪的上游犯罪罪名對其追究刑事責任”，(6)參見龍在飛：《自洗錢行為獨立定罪問題省察》，載《人民檢察》2015年第8期。此時就出現(xiàn)了懲罰漏洞。

近年來，我國經(jīng)濟社會情況發(fā)生諸多新變化，《刑法》第191條日益跟不上形勢發(fā)展，主要表現(xiàn)在以下三個方面。其一，金融犯罪日趨猖獗、洗錢手段日益隱蔽、被洗資產(chǎn)規(guī)模日益擴大，為此我國又專門制定《反洗錢法》，不斷完善反洗錢制度體系，但仍未能有效遏制洗錢違法犯罪問題，形成了洗錢與反洗錢斗爭膠著局面。其二，我國陸續(xù)加入聯(lián)合國《打擊有組織犯罪公約》《反腐敗公約》等國際公約，《公約》均對締約國實施反跨國洗錢措施提出了更高要求，尤其是對締約國要求盡量采取最大程度的洗錢方式與洗錢上游罪行的規(guī)定，這對我國的履約能力和機制提出了新的挑戰(zhàn)。其三，我國反腐敗斗爭已經(jīng)取得壓倒性勝利，但徹底清除腐敗存量的任務仍很艱巨，通過打擊洗錢犯罪以清除腐敗存量是其中最為重要的手段，然而《刑法》第191條并不利于充分發(fā)揮該手段功能。因而，近年來學界越來越多的看法開始支持將自洗錢行為納入洗錢罪予以規(guī)制，并明確指出“應將我國《刑法》規(guī)定的洗錢罪犯罪主體擴展到包括上游犯罪的犯罪分子本人”。(7)劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學原理》(第二版)，上海人民出版社2020年版，第450頁。我國有關(guān)部門在2017年也曾頒布意見，明確指出要“按照我國參加的國際公約和明確承諾執(zhí)行的國際標準要求，研究擴大洗錢罪的上游犯罪范圍，將上游犯罪本犯納入洗錢罪的主體范圍”。(8)參見《國務院辦公廳關(guān)于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監(jiān)管體制機制的意見》(國辦函〔2017〕84號)?？梢姡碚摻缗c實務界對修改《刑法》第191條已有了較多共識。

《刑修(十一)》將《刑法》第191條第1款涉及行為部分修改為：“(一)提供資金帳戶的；(二)將財產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券的；(三)通過轉(zhuǎn)賬或者其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的；(四)跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的；(五)以其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的?！睂Ρ刃薷那昂髢?nèi)容可見，上述修改主要有三個特點：其一，修改重點是將自洗錢行為入罪，其修改方式是將第2、3、4項中的“協(xié)助”刪除，保留第1、5項。修改后的條文將除了第1項之外的多數(shù)洗錢方式不再限定在“協(xié)助”，意味著通過上游犯罪獲得違法所得的行為人，再自行實施上述五種行為，而不再借助他人協(xié)助掩飾、隱瞞違法所得來源和性質(zhì)的，也可以構(gòu)成洗錢罪，即自洗錢入罪。

關(guān)于洗錢入罪主要有三種理解。其一，關(guān)于第1項“提供資金帳戶”的理解。應當認為其本質(zhì)仍屬于“協(xié)助”，即只有上游犯罪人本犯以外的其他人才能夠?qū)嵤┰撔袨?，倘若上游犯罪人本犯提供本人資金帳戶進行使用的，其性質(zhì)屬于上游犯罪完成后，對違法所得進行事實上控制、占有的自然延伸狀態(tài)，而不能評價為掩飾、隱瞞行為，也就不能成立洗錢罪。在我國全面實行資金帳戶實名制的背景下，即使上游犯罪人借用、冒用、實際操縱他人資金帳戶的，在他人沒有主觀罪過的情況下，也不宜評價為掩飾、隱瞞行為。其二，修改第4項的行為表述?！缎绦?十一)》將第4項“協(xié)助將資金匯往境外”，修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”，該修改的特點在于：除了刪除“協(xié)助”之外，同時將單向行為修改為雙向行為。按照修改前的規(guī)定，只能懲罰協(xié)助將資金匯往境外的行為，而不能懲罰將協(xié)助資金匯往境內(nèi)的行為，出現(xiàn)了懲罰漏洞。按照修改后的規(guī)定，不僅可以懲罰上游犯罪人本犯自行將資金匯往境外的行為，也可以懲罰其他人協(xié)助將資金匯往境外的行為，還可以懲罰上游犯罪人本犯自行或其他人協(xié)助將資金匯往境內(nèi)的行為，從而實現(xiàn)了對跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)雙向行為的全面懲罰。其三，調(diào)整若干立法表述。此類調(diào)整分為兩種情形：一是形式上對兩處立法表述進行調(diào)整，即，將“賬戶”修改為“帳戶”,將“轉(zhuǎn)賬”修改為“轉(zhuǎn)帳”。該修改是否有意義，尚需要討論。目前《刑法》第182條中仍使用“賬戶”，《反洗錢法》《商業(yè)銀行法》中也使用“賬戶”。從象形意義上理解，“賬戶”可無障礙地理解為與金融有關(guān)，而“帳戶”則似乎難以與金融發(fā)生直接關(guān)系。二是在實質(zhì)上對兩處立法表述進行調(diào)整，即將“其他結(jié)算方式”修改為“其他支付結(jié)算方式”,將“協(xié)助將資金匯往境外”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”。將“其他結(jié)算方式”修改為“其他支付結(jié)算方式”，實質(zhì)上增加了可入罪轉(zhuǎn)移資金的方式。修改前的第3項規(guī)定“通過轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移”，根據(jù)《中國人民銀行支付結(jié)算辦法》第3條的規(guī)定，“本辦法所稱支付結(jié)算是指單位、個人在社會經(jīng)濟活動中使用票據(jù)、信用卡和匯兌、托收承付、委托收款等結(jié)算方式進行貨幣給付及其資金清算的行為”，總體上屬于傳統(tǒng)狹義的結(jié)算方式，不能涵蓋近年來出現(xiàn)的第三方支付等廣義支付結(jié)算方式，不利于對洗錢行為的監(jiān)管與處罰，因而有必要作出實質(zhì)修改。將“協(xié)助將資金匯往境外”中的“資金”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”中的“資產(chǎn)”，這是更加具有里程碑意義的實質(zhì)修改，既增加了洗錢罪行為對象類型，也凸顯了我國與反洗錢世界立法潮流同步的重要表現(xiàn)。

二、增加入罪行為對象類型

在洗錢行為對象類型的界定方面，當今世界多數(shù)國家以及有關(guān)國際公約總體上采取以事實認定為主、兼顧規(guī)范認定，并盡可能采取最大化范圍認定的模式。例如，《聯(lián)合國反腐敗公約》中第2條規(guī)定：“財產(chǎn)系指各種資產(chǎn)，不論是物質(zhì)的還是非物質(zhì)的、動產(chǎn)還是不動產(chǎn)、有形的還是無形的，以及證明對這種資產(chǎn)的產(chǎn)權(quán)或者權(quán)益的法律文件或者文書?！薄斗▏谭ǖ洹返?24-1-1條規(guī)定：“為適用第324-1條(洗錢罪)，當某項財產(chǎn)或收入的投資、隱匿或兌換活動之物質(zhì)、法律或財務條件僅能用于隱匿該財產(chǎn)或收入的來源或?qū)嶋H受益人而無其他解釋時，該財產(chǎn)或收入被認定為重罪或輕罪的直接或間接收益?！?9)朱琳：《最新法國刑法典》，法律出版社2016年版，第181頁。我國《刑法》第191條中對行為對象類型的規(guī)定，主要是資金賬戶、現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券、轉(zhuǎn)賬等，其中現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券、轉(zhuǎn)賬等范疇均在《刑法》或其他法律、行政法規(guī)中有明確規(guī)定，屬于行為對象的規(guī)范認定；而資金范疇則缺少法律、行政法規(guī)的明確規(guī)定，屬于行為對象的事實認定。兩者對比可以發(fā)現(xiàn)，我國刑法對洗錢罪行為對象類型的界定，總體上屬于較為傳統(tǒng)的規(guī)定模式，并不能適應上游犯罪新形勢與洗錢犯罪新變化。例如，腐敗分子用違法所得在境外購置房產(chǎn)洗錢的現(xiàn)象已較為普遍，而我國刑法對此則缺乏明確的認定規(guī)則。2013年“薄熙來案”中，其最大一筆受賄來自收受徐某提供賄金(折合人民幣近1625萬元)，用于購買位于法國戛納松樹大道7號的楓丹·圣喬治別墅(France Cannes 7 Boulevard des Pins 06400，Villa Fontaine Saint Georges)。由于其與境外有關(guān)機構(gòu)勾結(jié)，設計了一套異常復雜、環(huán)節(jié)多達七步驟的受賄資金流轉(zhuǎn)與房產(chǎn)購買流程，利用境外法律與我國法律的監(jiān)管差異，“洗白”了該重要腐敗資產(chǎn)，導致對薄案重要罪行的認定陷入僵局。(10)參見山東省濟南市中級人民法院(2013)濟刑二初字第8號刑事判決書。其后我國司法機關(guān)雖依靠其他證據(jù)鏈作出判決，但至今仍未完成對該違法所得房產(chǎn)的追繳。

有鑒于此，《刑修(十一)》將第191條第1款原第4項“協(xié)助將資金匯往境外”中的“資金”修改為“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”中的“資產(chǎn)”，通過對洗錢行為對象類型的立法表述修改，邁出了我國與反洗錢世界立法潮流合拍的重要一步。當然，立法者僅在第191條第1款第4項中做出此種修改，而沒有將其他項中的“資金”統(tǒng)一修改為“資產(chǎn)”，這在形式上顯然是一個疏漏，將對《刑修(十一)》帶來若干矛盾：行為人跨境轉(zhuǎn)移上述資產(chǎn)的，將構(gòu)成洗錢罪；倘若行為人在境內(nèi)轉(zhuǎn)移第4項以外的其他資產(chǎn)，反而不能構(gòu)成洗錢罪。上述行為的區(qū)別僅在于發(fā)生的空間有所不同，其危害并無實質(zhì)差別，但認定結(jié)果卻大相徑庭，需要予以妥當解釋。或許立法者認為跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的洗錢行為，相對于在境內(nèi)轉(zhuǎn)移資產(chǎn)而言，其造成資產(chǎn)流失而難以追繳的風險更大，需要予以重點立法規(guī)制，但這可能與《刑法》第6、7條規(guī)定的原則發(fā)生沖突。

對“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”中的“資產(chǎn)”，應當采取以事實認定為主、兼顧規(guī)范認定，并盡可能采取最大化范圍認定的立場。堅持這一立場的根源在于：不能讓任何人從犯罪中獲利，洗錢則是最為典型的獲利型犯罪。首先，涉嫌資產(chǎn)以事實認定為主。綜合各國立法和有關(guān)國際公約的規(guī)定，判斷是否應當納入洗錢刑法規(guī)制的資產(chǎn)，其首要標準是該資產(chǎn)是否源自上游犯罪違法所得，而毋論該資產(chǎn)形式是否被明確規(guī)定在法律中。例如，近年來跨國轉(zhuǎn)移資產(chǎn)經(jīng)常采取購買藝術(shù)品進行洗錢的方式，藝術(shù)品資產(chǎn)作為新型洗錢方式，具有較強的隱蔽性和認定難度。其特點在于：(1)相比較現(xiàn)金、金融票據(jù)、有價證券等傳統(tǒng)洗錢資產(chǎn)方式，藝術(shù)品體積小、價值高、易攜帶、顯低調(diào)，更為適合掩飾、隱瞞違法所得；(2)藝術(shù)品能夠進行公開拍賣、買賣、代售等，更為方便地變現(xiàn)，也可以通過不公開的地下錢莊黑市進行“洗白”；(3)藝術(shù)品的真?zhèn)舞b定、價值評估，具有極強的專業(yè)性，客觀上造成涉嫌洗錢的書畫等藝術(shù)品難以被認定為犯罪資產(chǎn)。例如，2010年“文強案”，其最大單筆涉嫌受賄即是收受一幅張大千畫作《夢斷黃山》，據(jù)重慶市價格認證中心的鑒定結(jié)論是：該畫價值364.12萬元。但最終在法院審理時，由于對該藝術(shù)品的價值認定、鑒定流程與資質(zhì)等問題分歧過大，沒有將其認定為犯罪數(shù)額。(11)參見馬?。骸段膹婋U遭書畫鑒定“暗算”》，載《收藏》2010年第6期。我國法律并沒有明確規(guī)定藝術(shù)品作為跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的形式，但藝術(shù)品事實上早已成為國際洗錢資產(chǎn)的熱門選項。藝術(shù)品涉嫌跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的，應當根據(jù)其是否源自上游犯罪違法所得，確定其是否屬于洗錢資產(chǎn)，而不論其是否被法律所明確規(guī)定。其次，涉嫌資產(chǎn)需要兼顧規(guī)范認定。涉嫌資產(chǎn)以事實認定為主，不意味著所有來自上游犯罪違法所得的物或者利益都可以直接評價為跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，還需要受到規(guī)范的基礎限制，即該資產(chǎn)應當具有合法性。如果被跨境轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)不具有合法性，可以分為以下兩種情形處理。一是涉嫌資產(chǎn)已被變換為違禁品。上游犯罪的違法所得被行為人用于購買毒品、槍支、文物等違禁品，并跨境轉(zhuǎn)移的，應當按照《刑法》第64條規(guī)定予以沒收，而不能按照第191條處理。兩者之間的差異在于：跨境轉(zhuǎn)移的違禁品資產(chǎn)產(chǎn)生的收益，依照《刑法》第64條規(guī)定不能沒收，而依照第191條規(guī)定則可以沒收。二是涉嫌資產(chǎn)已被變換為合法性不明的物或利益。例如，近年來，比特幣等數(shù)字貨幣日趨興盛，由于比特幣等數(shù)字貨幣具有去中心性、離線性、高增值性、無痕性等特點，逐漸成為跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的多發(fā)形式。當上游犯罪的違法所得被上游犯罪本犯或其他人兌換為比特幣等數(shù)字貨幣進行跨境轉(zhuǎn)移的，該比特幣等數(shù)字貨幣在事實上來源于上游犯罪違法所得，本應認定為反洗錢規(guī)制的資產(chǎn)內(nèi)容，但由于我國法律尚未明確比特幣等數(shù)字貨幣的合法性地位，不宜將其直接認定為刑法處置的資產(chǎn)形式。最后，涉嫌資產(chǎn)應采取最大化范圍認定。當前，洗錢犯罪日趨復雜，上游犯罪人及其協(xié)助者將違法所得“洗白”的步驟，早已不呈現(xiàn)為單一的掩飾或隱瞞，而是采取多步驟、多渠道的洗白方式，類似薄熙來案中七步洗錢的情形已不是少數(shù)。因而，被跨境轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)在經(jīng)過多步驟轉(zhuǎn)移、多主體交易之后，最終將不得不面臨第三人或者善意第三人的抗辯，導致追繳洗錢違法所得遭遇極大困難。為此，有關(guān)國際公約與各國立法逐步采取對涉嫌資產(chǎn)應采取最大化范圍認定的辦法，廣泛采取推定規(guī)則來認定洗錢資產(chǎn)。例如，英國在《2000年犯罪收益追繳法》中設立了“污點資產(chǎn)”制度，(12)參見《英國2002年犯罪收益追繳法》,張磊、梁文鈞、羅海珊譯，中國政法大學出版社2010年版，前言。德國在2017年修改刑法時設立了“第三人資產(chǎn)推定沒收制度”。(13)參見徐久生譯：《德國刑法典》，北京大學出版社2019年版，第56頁。將來在適用修改后第191條有關(guān)規(guī)定時，可以借鑒上述立法對對“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”中的“資產(chǎn)”予以適當擴大解釋。對“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”中的“資產(chǎn)”予以適當擴大解釋，既具有司法實踐的必要性，也具有理論上的可行性。

首先，關(guān)于司法實踐的必要性。當前洗錢行為涉及的資產(chǎn)已具有前所未有的新特點，對反洗錢刑事司法實踐提出了新挑戰(zhàn)，凸顯了在司法實踐中對“資產(chǎn)”進行擴大解釋的必要性。這些新特點主要表現(xiàn)在：其一，境內(nèi)外法律差異加劇了資產(chǎn)與上游犯罪人本犯的形式分離。被洗錢資產(chǎn)必定會與上游犯罪人本犯發(fā)生形式上的分離，轉(zhuǎn)移到境外的資產(chǎn)在境內(nèi)外不同法律體系下的認定差異加劇了這一趨勢。對于被轉(zhuǎn)移到境外的資產(chǎn)是否屬于洗錢資產(chǎn)，需要符合“雙重認定”原則，即同時符合境內(nèi)外法律的規(guī)定，但由于各國各地區(qū)在洗錢規(guī)定上的差異，往往難以做到。例如，如果上游行為人與某日本公司簽訂買賣合同，將違法所得以貨款的形式匯入日本公司賬戶，實際上是跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。由于日本法普遍認可存款的形式占有，在不能推翻買賣合同實質(zhì)違法的情況下，對跨境轉(zhuǎn)入的存款難以認定為被洗錢資產(chǎn)。(14)參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》(第3版)，中國人民大學出版社2019年版，第278頁。其二，資產(chǎn)與共同犯罪人的形式分離更為突出。在跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的場合中，境外參與人通常處于洗錢罪共同犯罪從犯的位置，但在資產(chǎn)控制方面卻處于主要位置。由于對境外共同犯罪人通常難以追訴到案，在涉案人員尚未到案的情況下，也就難以對被跨境轉(zhuǎn)移的資產(chǎn)采取法律措施直至追訴到案。其三，資產(chǎn)與涉案第三人的形式分離更為突出。在跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的洗錢方式中，我國大陸地區(qū)通常屬于資產(chǎn)流出地區(qū)，境外通常屬于資產(chǎn)流入地區(qū)。不考慮資產(chǎn)的來源或法律屬性，對于資產(chǎn)流入地區(qū)而言，該類資產(chǎn)都是該地區(qū)的流入資產(chǎn)凈值，能夠推動該地區(qū)的經(jīng)濟與社會發(fā)展。因而，境外地區(qū)對認定和追繳跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)問題通常持消極態(tài)度，其主要表現(xiàn)就是借口保護被轉(zhuǎn)移到境外的資產(chǎn)實際控制第三人利益，而不愿配合我國執(zhí)法機關(guān)的調(diào)查與司法協(xié)助。涉案第三人也往往樂意利用本地區(qū)對交易安全和物權(quán)穩(wěn)定的保護規(guī)定，竭力對涉嫌洗錢資產(chǎn)進行抗辯，加劇資產(chǎn)與涉案第三人的形式分離。上述三方面特點對反洗錢刑事司法實踐形成了嚴峻的新挑戰(zhàn)，迫切需要運用適當擴大解釋“資產(chǎn)”的方法予以應對。

其次，關(guān)于理論上的可行性。所謂適當擴大解釋“資產(chǎn)”的方法，即采取依法推定的規(guī)則對“資產(chǎn)”進行解釋，其適當性表現(xiàn)為依照法律規(guī)定，其擴大性表現(xiàn)為推定。適用依法推定的規(guī)則解釋“資產(chǎn)”，具有以下三方面的理論可行性。

其一，符合刑事正義理念?！皬纳鐣暮侠斫?gòu)來看，正義無疑是其中最為重要的價值追求……自人類社會發(fā)明法治這一治理工具以來，‘法為公平正義而生’就成為一個不證自明的真理，代表著法律最為重要的社會職能”。(15)參見胡玉鴻：《新時代推進社會公平正義的法治要義》，載《法學研究》2018年第4期。采取推定規(guī)則對“資產(chǎn)”予以擴大解釋，可能被認為過于功利而缺乏正義性，對此應當認為，“正義……是避免貪婪，亦即避免通過攫取屬于另一個人的東西……而為自己謀利”，(16)參見[美]約翰·羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學出版社2009年版，第9頁。因法律適用困難，導致難以將被轉(zhuǎn)移的洗錢資產(chǎn)繩之以法，反而嚴重損害了刑事正義。對此，需要揚棄以“人”為重心的傳統(tǒng)刑事正義觀，補充建立起對“物”的刑事正義觀。傳統(tǒng)看法將正義局限于對人的正義，而忽視對物的正義。正義的實現(xiàn)，當然首先是要實現(xiàn)對人的正義，應當實現(xiàn)人權(quán)利的公正獲得與公平行使。但是，在現(xiàn)代社會里，除了對人的正義以外，越來越注重對人以外的正義的實現(xiàn)。例如近年來，越來越提倡的“環(huán)境正義”“動物正義”等，同樣，涉及反洗錢資產(chǎn)領(lǐng)域，也應當提倡“對物的正義”。洗錢行為人所侵害的資產(chǎn)，歸根溯源都是本國人民群眾心血汗水的結(jié)晶，對其若不徹底予以調(diào)查與追繳，而只顧及考慮洗錢行為人個人處遇是否正義，難免失之迂腐。

其二，符合刑事一體化原理。我國《刑事訴訟法》第1條明確規(guī)定，刑事訴訟法的立法目的是“為了保證刑法的正確實施”，表明刑事訴訟法是配套刑法實施的程序法，刑法是需要刑事訴訟法予以保障的法律體系，同時表明刑事一體化是刑事法律體系運行的重要原則，也是推進刑事司法領(lǐng)域改革發(fā)展的重要指導原則。(17)參見儲槐植等：《刑事一體化踐行》，載《中國法學》2013年第2期。嚴格來說，在涉及洗錢資產(chǎn)規(guī)制的問題上，《刑事訴訟法》走在《刑法》之前。我國早在2012年修改《刑事訴訟法》時，已經(jīng)新增“犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的沒收程序”，該程序突破傳統(tǒng)以犯罪嫌疑人、被告人為重心的對人刑事責任追究模式，部分創(chuàng)設了以未定罪違法所得為重心的新型對物刑事責任追究模式，總體上是刑事訴訟的重大進步，(18)參見黃風：《建立境外追逃追贓長效機制的幾個法律問題》，載《法學》2015年第3期。對于追究洗錢違法所得更具有獨特意義。新增該程序時，我國刑法尚沒有與之對應的實體制度，出現(xiàn)了刑事程序法與刑事實體法不相稱的局面?！缎绦?十一)》增加“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”的規(guī)定，有助于落實上述刑事訴訟特別程序的刑法根據(jù)，推進反洗錢刑事一體化建設。

其三，具有刑事司法解釋基礎。采用依法推定的規(guī)則解釋“資產(chǎn)”，并不是純粹的理論方法，我國司法機關(guān)已在專門刑事司法解釋中作出相關(guān)規(guī)定，為適用《刑修(十一)》奠定了良好基礎。這些規(guī)定主要有以下兩方面的內(nèi)容。一是刑事實體法解釋，主要是《最高人民法院關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該解釋第1條規(guī)定，具有下列情形之一的，可以認定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有證據(jù)證明確實不知道的除外：(一)知道他人從事犯罪活動，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；(二)沒有正當理由，通過非法途徑協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物的；(三)沒有正當理由，以明顯低于市場的價格收購財物的；(四)沒有正當理由，協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財物，收取明顯高于市場的“手續(xù)費”的；(五)沒有正當理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的；(六)協(xié)助近親屬或者其他關(guān)系密切的人轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移與其職業(yè)或者財產(chǎn)狀況明顯不符的財物的；(七)其他可以認定行為人明知的情形。被告人將《刑法》第191條規(guī)定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益誤認為《刑法》第191條規(guī)定的上游犯罪范圍內(nèi)的其他犯罪所得及其收益的，不影響《刑法》第191條規(guī)定的“明知”的認定。該解釋第4條規(guī)定，《刑法》第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪，應當以上游犯罪事實成立為認定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查證屬實的，不影響《刑法》第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪的審判。上游犯罪事實可以確認，因行為人死亡等原因依法不予追究刑事責任的，不影響《刑法》第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪的認定。上游犯罪事實可以確認，依法以其他罪名定罪處罰的，不影響《刑法》第191條、第312條、第349條規(guī)定的犯罪的認定。該解釋從判斷行為人主觀認識的角度，對涉案財物的違法性認識采取適當推定規(guī)則。當行為人滿足上述司法解釋規(guī)定的六種情形，即可認定涉案財物屬于被洗錢的對象，實際上也是對涉嫌洗錢的財物違法性采取了推定規(guī)則。二是刑事程序法解釋，主要是“兩高”《關(guān)于適用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得單獨沒收程序若干問題的規(guī)定》。該規(guī)定第17條指出，申請沒收的財產(chǎn)具有高度可能屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)的，應當認定為本規(guī)定第16條規(guī)定的“申請沒收的財產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)”。同時規(guī)定，如果沒有利害關(guān)系人對違法所得及其他涉案財產(chǎn)主張權(quán)利，或者利害關(guān)系人對違法所得及其他涉案財產(chǎn)雖然主張權(quán)利但提供的相關(guān)證據(jù)沒有達到相應證明標準的，應當視為“申請沒收的財產(chǎn)屬于違法所得及其他涉案財產(chǎn)?！庇?021年3月1日實施的修改后的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》對此也作出完全相同的規(guī)定。上述規(guī)定從刑事程序法的證明標準與證明責任分配角度，運用“高度可能屬于”以及“沒有達到相應證明標準”等規(guī)范表述，設立了對涉嫌洗錢的財產(chǎn)推定規(guī)則。上述司法解釋在《刑修(十一)》之后仍然有效，將繼續(xù)對《刑修(十一)》有關(guān)規(guī)定適用發(fā)揮重要的指引作用。

三、優(yōu)化洗錢罪的主觀要件表述

《刑修(十一)》對《刑法》第191條涉及洗錢罪主觀要件表述也進行修改，主要體現(xiàn)在兩處：一是刪除了原規(guī)定第1款句首的“明知是”三字，二是將原規(guī)定第1款句中的“為掩飾、隱瞞”調(diào)整至規(guī)定之首。該兩處修改內(nèi)容雖然不多，但具有較強的理論意義和司法適用意義。

首先，在理論意義方面，《刑修(十一)》刪除了原規(guī)定第1款句首的“明知是”三字，并不意味著取消明知的主觀構(gòu)成要件要素。我國刑法將“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”規(guī)定為故意犯罪的成立條件之一，表明“明知”屬于故意犯罪成立的主觀要件要素?！霸诖嬖诜缸飳ο蟮墓室夥缸镏?，行為人對犯罪對象的明知應當是成立犯罪的必要條件”，(19)參見劉憲權(quán)：《性侵幼女構(gòu)成強奸仍應以明知為前提》，載《青少年犯罪問題》2014年第1期。洗錢罪是典型的具有犯罪對象的故意犯罪，因而行為人應當對源自上游犯罪的洗錢對象具有明知，才能構(gòu)成洗錢罪，反之則不能構(gòu)成。修改前的第191條明確規(guī)定，需要行為人具有“明知是七類犯罪所得及其收益”的認識，該認識的存在需要司法機關(guān)予以證明。而現(xiàn)實的洗錢犯罪日益復雜，要求司法機關(guān)證明行為人具有“明知是七類犯罪所得及其收益”的認識，越來越難以做到。因而，刪除了原規(guī)定第1款句首的“明知是”三字，具有降低司法機關(guān)工作難度的效果。但是，這并不意味著取消明知作為主觀構(gòu)成要件要素的地位，也不意味著司法機關(guān)無需證明行為人對洗錢對象的認識。適用修改后的第191條時，仍然需要行為人具備對洗錢對象是來自七類犯罪所得及其收益的主觀認識，只是該認識已不再是相對獨立的、并且認識程度較高的“明知”狀態(tài)，而是成為依附于明知自己的行為是掩飾、隱瞞行為的認識，將原先對洗錢對象的直接認識轉(zhuǎn)變?yōu)樾袨檎J識的一部分。因而，該修改也可以說是將洗錢對象認識的主觀要件要素，從分則的專門規(guī)定回歸到總則的一般規(guī)定的立法方式。

立法刪除原規(guī)定第1款句首的“明知是”三字，實際上表明立法者不再強調(diào)成立洗錢罪的故意主觀要件要素中，對行為對象的認識不必達到“明知”的程度，為司法適用中“推定認識”洗錢對象預留了空間。我國學界通說一般認為，《刑法》第14條的規(guī)定包含了“認識因素”與“意志因素”。有的觀點對此提出質(zhì)疑，認為還應當包含“對象因素”。(20)參見陳可倩：《論犯罪故意的對象因素》，載《法學》2015年第12期。本文認為，該觀點并不妥當，其不妥當之處在于沒有準確界定刑法總則規(guī)定的故意犯罪主觀要件要素與刑法分則規(guī)定的特定故意犯罪主觀要件要素之間的關(guān)系，出現(xiàn)了將刑法分則規(guī)定的特定故意犯罪主觀要件要素替代刑法總則規(guī)定的故意犯罪主觀要件要素的不當看法。具體有以下三點。其一，我國刑法對犯罪故意的規(guī)定模式難以支持上述觀點。我國刑法在總則與分則中都對犯罪故意作出規(guī)定，但是其規(guī)定方式與規(guī)范功能并非等量齊觀。刑法總則僅在第14條對犯罪故意作出規(guī)定，該條通過規(guī)定行為人對行為與結(jié)果的認識和態(tài)度，較詳細表述了故意犯罪成立的主觀要件要素，對全部故意犯罪的成立均具有適用意義。截至《刑修(十一)》，刑法分則(包括一個單行刑法)在42處條文中對犯罪故意主觀要件要素作出規(guī)定，該42處規(guī)定僅對某個故意犯罪的成立具有適用意義。從規(guī)范功能上看，刑法總則第14條具有根本性的指導功能，而刑法分則的42處規(guī)定是對刑法總則規(guī)定的具體化展開，其僅具有提示功能，當兩者之間出現(xiàn)沖突時，應當適用刑法總則第14條的規(guī)定。例如，我國《刑法》第138條規(guī)定“明知校舍或者教育教學設施有危險，而不采取措施或者不及時報告，致使發(fā)生重大傷亡事故的”，構(gòu)成教育設施重大安全事故罪。此處規(guī)定有“明知”，但實際上屬于過失犯罪，而不屬于故意犯罪。該條規(guī)定明顯與刑法總則第14條有沖突，并且沖突難以調(diào)和，只能在犯罪故意或者犯罪過失之間二選一。為了保持犯罪構(gòu)成穩(wěn)定，應當適用刑法總則規(guī)定，將該條的“明知”解釋為犯罪過失的“預見”，而不能認為屬于犯罪故意的“明知”。其二，刑法分則42處條文對犯罪故意的具體規(guī)定，也不完全是對犯罪對象的認識規(guī)定。該42處規(guī)定按照“明知”的內(nèi)容，可以分為對特定物、特殊物的“明知”，對特定事實狀態(tài)的“明知”，對特定人、特殊人(身份特征)的“明知”以及對特定行為的“明知”等四種情形，上述觀點所稱犯罪故意的“對象因素”只能包含其中一部分，不能涵蓋刑法分則規(guī)定的犯罪故意全部具體內(nèi)容。其三，如果在犯罪故意中引入上述觀點所稱的“對象因素”，將導致犯罪故意的內(nèi)在結(jié)構(gòu)紊亂。刑法總則對犯罪故意的構(gòu)建，通過描述行為人對危害行為及其結(jié)果的認識和態(tài)度而形成，其規(guī)定中的“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果”，所謂“明知自己的行為”，當然也包含明知自己行為的對象內(nèi)容。如果將“對象因素”引入犯罪故意結(jié)構(gòu)，則刑法分則里其他三種犯罪故意具體內(nèi)容也應當納入其中，這顯然是難以想象的。況且，刑法總則對犯罪故意的規(guī)定中還存在對結(jié)果發(fā)生的意志態(tài)度，包含直接故意與間接故意兩種情形。將“對象因素”引入犯罪故意結(jié)構(gòu)，僅能說明直接故意的部分情形，卻不能妥當處理間接故意的認識結(jié)構(gòu)。綜之，刑法分則對犯罪故意具體內(nèi)容的規(guī)定，總體上是不必要的。確有規(guī)定必要的，也無需將其規(guī)定為主觀要件“明知”的具體內(nèi)容，完全可以將其規(guī)定為客觀要件的行為內(nèi)容。《刑修(十一)》刪除原第191條第1款句首的“明知是”三字，同時將原第191條第1款句中的“為掩飾、隱瞞”調(diào)整至規(guī)定之首，正是對刑法理論原理的有力回應。

其次，在司法適用意義方面，《刑修(十一)》將原規(guī)定第1款句中的“為掩飾、隱瞞”調(diào)整至規(guī)定之首，加強法律指示效果。刑法條文中有關(guān)“為了……”或“為……”的表述，一般公認為屬于目的范疇。在三階層犯罪論體系中，存在著肯定與否定目的作為主觀構(gòu)成要件要素的爭議。(21)參見陳家林：《外國刑法理論的思潮與流變》，中國人民公安大學出版社2017年版，第136頁。我國刑法在某些分則條文中明確了目的作為某些犯罪成立的條件，理論界總體上認可目的屬于主觀構(gòu)成要件要素。修改前原第191條第1款句中規(guī)定了“為掩飾、隱瞞其來源和性質(zhì)”，由于《刑修(十一)》刪除了原規(guī)定第1款句首的“明知是”三字，為保持立法表述通順嚴謹，將原規(guī)定第1款句中的“為掩飾、隱瞞”調(diào)整至規(guī)定之首，最終修改為“為掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)”。從修改前后比較而言，上述變化并未對構(gòu)成洗錢罪的目的要素認定具有實質(zhì)性影響，主要是加強適用該條的法律指示效果，提示司法機關(guān)在認定洗錢罪時，不能忽視對行為人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的認識把握。

在刑法司法邏輯上，客觀主義成為近年來的有力學說，該學說主張客觀優(yōu)先、分層次判斷和實質(zhì)判斷，主張客觀要件絕對重要、堅持先客觀后主觀、建立判斷主觀要素的客觀標準。(22)參見周光權(quán)：《刑法客觀主義與方法論》(第二版)，法律出版社2020年版，第23頁。從刑法方法論推而廣之，客觀主義在刑法立法論上也具有較強說服力，在刑法修正時應當予以考慮。遺憾的是，《刑修(十一)》將原第191條第1款句中的“為掩飾、隱瞞”調(diào)整至規(guī)定之首，并沒有在實質(zhì)上貫徹客觀主義要求。《刑修(十一)》如能將原第191條第1款作如下修改，司法適用效果將更為理想，即“有下列行為之一，掩飾、隱瞞毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益的來源和性質(zhì)的”。一個“為”字的差異，凸顯了立法論上主觀主義與客觀主義的重大差別。“為掩飾、隱瞞”屬于洗錢罪主觀要件要素中的目的，“掩飾、隱瞞”則是洗錢罪客觀要件要素中的的后果狀態(tài)，兩者相比較，顯然后者的證明難度較小，更符合刑事司法需要?！缎绦?十一)》沒有對洗錢罪目的要素作出實質(zhì)修改，卻對洗錢行為方式作出重大修改，意味著司法機關(guān)在證明行為人具有“為掩飾、隱瞞”的目的方面，增加了更多困難，需要司法機關(guān)更多地運用推定規(guī)則來認定洗錢對象，進而判斷行為人是否具有“為掩飾、隱瞞”的洗錢目的。

四、修改后《刑法》第191條的理解與適用

修改后《刑法》第191條的理解與適用，主要涉及四個方面的問題：一是由于刪除了“協(xié)助”的內(nèi)容，需要全面討論上游犯罪人參與洗錢的罪數(shù)認定問題；二是由于刪除了“協(xié)助”的內(nèi)容，需要重新討論協(xié)助實施洗錢的行為人的罪數(shù)認定問題；三是由于創(chuàng)設了無限額罰金刑，使得該條與刑法第312條、第349條適用的法條競合問題更為突出；四是由于增設了“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”，需要考慮該條與刑訴法違法所得特別沒收程序的銜接問題。

首先，關(guān)于上游行為人的罪數(shù)認定問題。在《刑修(十一)》生效后，上游行為人在獲得特定犯罪所得后，為掩飾、隱瞞其非法來源和性質(zhì)，有可能另行構(gòu)成洗錢罪。但由于上游行為人在獲得犯罪所得后，對犯罪所得及其收益的占有、控制等后續(xù)行為不一定屬于掩飾、隱瞞，因而上游行為人的后續(xù)行為是否能夠構(gòu)成洗錢罪，是否能夠與上游犯罪進行數(shù)罪并罰，需要結(jié)合刑法共同犯罪與罪數(shù)原理綜合分析。具體可以分為四種情形。一是上游行為人沒有參與對犯罪所得及其收益的掩飾、隱瞞行為，對犯罪所得及其收益的占有、控制也沒有構(gòu)成其他犯罪的，按上游犯罪一罪處理。二是上游行為人沒有參與對犯罪所得及其收益的掩飾、隱瞞行為，但對犯罪所得及其收益的占有、控制構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪以外的其他犯罪的，按上游犯罪與其他犯罪數(shù)罪并罰。三是上游行為人參與對犯罪所得及其收益的掩飾、隱瞞行為的，掩飾、隱瞞行為構(gòu)成洗錢罪的，則將其上游犯罪與洗錢罪數(shù)罪并罰。四是上游行為人參與對犯罪所得及其收益的掩飾、隱瞞行為的，掩飾、隱瞞行為符合《刑法》第312條規(guī)定，卻不構(gòu)成洗錢罪的，則將其上游犯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪數(shù)罪并罰。

除此以外，上游行為人還可能涉及一種特殊情形，即行為人實施的上游行為，由于證據(jù)或者程序進度問題，尚未定罪或者無法定罪的，但其實施的洗錢行為，事實清晰、證據(jù)確實充分，應當定罪。對于前者，無需等待上游行為被定罪后，再處理洗錢罪行；對于后者，不能認為上游行為無法定罪，據(jù)此認為后續(xù)的洗錢行為可以不再處理。應當認為，《刑修(十一)》生效后，洗錢罪的認定已與上游犯罪有著更高的相對分離性，洗錢罪的成立已不需要依賴上游犯罪的成立。認清并把握這一特點，對于理解適用《刑修(十一)》中“跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)”的處置與追繳尤其具有獨特意義。適用《刑法》以及《國際刑事司法協(xié)助法》追繳轉(zhuǎn)移到境外的洗錢資產(chǎn)，需要符合“雙重犯罪原則”，即境內(nèi)外的法律均認為行為人的轉(zhuǎn)移資產(chǎn)洗錢行為構(gòu)成犯罪。由于境內(nèi)外認定上游犯罪的法律存在較大差異，對上游行為的認定往往很難達成一致。但對于洗錢行為的認定，境內(nèi)外法律則基本一致。在《刑法》第191條的適用中，將行為人的洗錢罪行與上游行為進行充分脫鉤，將更加有利于我國刑法的域外適用。

其次，關(guān)于協(xié)助實施洗錢的行為人罪數(shù)認定問題?！缎绦?十一)》刪除了有關(guān)“協(xié)助”的內(nèi)容，但這不意味著協(xié)助實施修改后《刑法》第191條第1款的各項行為，就不構(gòu)成洗錢罪。如果在上游行為人完成上游犯罪以后，其他人參與實施對犯罪所得及其收益的掩飾、隱瞞行為，并符合第191條其他構(gòu)成要件的，仍然可以構(gòu)成洗錢罪。其他人與上游行為人具有共同故意，并共同實施對犯罪所得及其收益的掩飾、隱瞞行為，并符合第191條其他構(gòu)成要件的，應當按照洗錢罪共同犯罪論處，上游行為人同時成立數(shù)罪并罰。除此以外，上游行為人本犯以外的其他人也可能單獨構(gòu)成洗錢罪，尤其是《刑修(十一)》新增修改的“通過……其他支付結(jié)算方式轉(zhuǎn)移資金的”，針對的就是職業(yè)化、產(chǎn)業(yè)化的地下錢莊洗錢罪行。地下錢莊實施的洗錢行為，已成為獨立的、專門的犯罪產(chǎn)業(yè)，其通常已不是協(xié)助上游行為人實施洗錢行為，而是獨立、自主實施，對此應當將其認定為單獨構(gòu)成洗錢罪，不宜認為與上游行為人構(gòu)成共同犯罪。

其次，關(guān)于與《刑法》第312條、第349條的適用協(xié)調(diào)問題?！缎谭ā返?91條的適用過程中歷來存在與其第312條的適用協(xié)調(diào)問題，主要有以下兩個方面。一是掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的法條競合問題。掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為認定，主要涉及第191條與第312條，特殊情形下涉及第349條。根據(jù)刑法原理通說，一個掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為觸犯數(shù)個法條的，屬于法條競合，要按照從一重處罰，因而其實質(zhì)是罪刑均衡問題?！缎谭ā返?91條的法定刑要重于第312條、第349條的法定刑，特別是《刑修(十一)》又在第191條中創(chuàng)設了無限額罰金刑，更加重了第191條的法定刑，因而一個掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為觸犯數(shù)個法條的，通常要認定為洗錢罪。二是三個條文涉及上游犯罪的范圍競合問題。從《刑法》第191條與第312條、第349條制定或修改至今，始終存在著涉及上游犯罪的范圍競合問題。我國立法機關(guān)曾在關(guān)于《刑修(十一)》(草案)修改情況的匯報時，指出：“作上述修改以后，我國刑法第191條、第312條等規(guī)定的洗錢犯罪的上游犯罪包含所有犯罪。”(23)參見全國人民代表大會憲法和法律委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法修正案(十一)(草案)》修改情況的匯報，載全國人大網(wǎng)站http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202012/5f7b2d0e41ef44f6ba84ed6eda5cf6c3.shtml，2020年12月28日訪問。但在正式公布的《刑修(十一)》中，并沒有修改《刑法》第191條規(guī)定的上游犯罪包含所有犯罪的內(nèi)容，《刑法》第191條涉及上游犯罪的范圍仍然局限于七類犯罪，《刑法》第191條與第312條、第349條涉及上游犯罪的范圍競合問題，在立法上仍然沒有得到妥當解決。

具體而言，其適用思路可以分為以下三種情形處理。其一，發(fā)現(xiàn)掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為時，先判斷該犯罪所得及其收益是否源于《刑法》第191條規(guī)定的七類犯罪，然后判斷其洗錢行為是否屬于《刑法》第191條規(guī)定的五種行為類型，再依照該條規(guī)定進行認定處理。其二，發(fā)現(xiàn)該犯罪所得及其收益源于《刑法》第191條規(guī)定的除走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪以外的其他七類犯罪，但是掩飾、隱瞞行為不屬于《刑法》第191條規(guī)定的五種行為類型，也不屬于《刑法》第349條規(guī)定的行為類型，則適用《刑法》第312條認定處理。其三，發(fā)現(xiàn)該犯罪所得源于走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪，實施掩飾、隱瞞行為屬于《刑法》第349條規(guī)定類型，則適用《刑法》第349條認定處理。發(fā)現(xiàn)該犯罪所得收益源于走私、販賣、運輸、制造毒品犯罪，實施掩飾、隱瞞行為的，根據(jù)其行為性質(zhì)，分別按照《刑法》第191條或第312條認定處理。

最后，關(guān)于完善刑訴法違法所得特別沒收程序的實體法根據(jù)適用。我國2012年修改刑事訴訟法，增設了沒收犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件違法所得的特別程序。對于該違法所得特別沒收程序的設立，社會各界予以高度評價，期待能夠?qū)`法所得追繳，尤其是追繳跨境轉(zhuǎn)移的洗錢資產(chǎn)起到有力推動作用。然而，從2013年1月修改后的刑事訴訟法生效實施到2018年間，我國司法機關(guān)對該程序的適用僅有45件；從2018年到2019年，我國司法機關(guān)對該程序的適用也僅有17件。(24)參見《最高人民檢察院2018年工作報告》與《最高人民檢察院2019年工作報告》。造成這一現(xiàn)象的原因很多，但其中之一可能是刑法的適用理念和具體規(guī)定滯后，例如在《刑事訴訟法》中規(guī)定為“違法所得”，而在《刑法》第191條、第312條、第349條均規(guī)定為“犯罪所得”，兩者差異明顯。在洗錢犯罪中，經(jīng)常發(fā)生嫌疑人潛逃境外、轉(zhuǎn)移資產(chǎn)后死亡、失蹤、隱匿的現(xiàn)象，按照傳統(tǒng)刑法“定罪為先、罰當其罪”的適用理念，如果不能認定行為人構(gòu)成犯罪，則涉案資產(chǎn)也就不能認定屬于犯罪所得，這無疑將造成洗錢行為人刑事責任的擱置甚至終止，顯然不利于打擊洗錢犯罪。對此，應當采取合理使用推定規(guī)則、有限追繳第三人資產(chǎn)等辦法，將《刑修(十一)》落到實處。對跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)采取合理使用推定規(guī)則，指的是滿足如下條件的跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，應當被視為洗錢資產(chǎn)：其一，跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)與上游犯罪已建立穩(wěn)定的事實聯(lián)系，并有證據(jù)鏈證明；其二，實際控制者獲得該跨境轉(zhuǎn)移資產(chǎn)的對價明顯不符合市場規(guī)律；其三，沒有第三人對該資產(chǎn)提出事實確鑿的異議。有限追繳第三人資產(chǎn)，指的是第三人無償或沒有法律根據(jù)地獲得涉嫌洗錢資產(chǎn)，應當認定屬于應當追繳的涉嫌洗錢資產(chǎn)；第三人善意取得涉嫌洗錢資產(chǎn)的，不應當予以追繳，但符合上述推定規(guī)則的除外。

綜之，通過上述理解與適用，《刑修(十一)》生效后將能夠充分發(fā)揮三大反洗錢刑法規(guī)范合力，激活刑訴法違法所得特別沒收程序，從根本上給洗錢犯罪以前所未有的重擊。