佛山市知識產(chǎn)權(quán)保護中心 尚慧

一、問題的提出

維權(quán)的過程中，專利權(quán)人較為關(guān)注兩個問題，一是選擇何種途徑進行維權(quán)，二是損害賠償?shù)慕痤~如何確定。本文圍繞這兩個問題，在現(xiàn)行專利法及相關(guān)司法解釋、判例的框架下進行分析解讀。

二、維權(quán)途徑的選擇

依據(jù)《中華人民共和國專利法(2020修正)》（以下簡稱《專利法（2020修正）》）第六十五條規(guī)定，對專利侵權(quán)糾紛，應(yīng)先由當事人協(xié)商解決，不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的，我國規(guī)定了行政救濟和司法救濟并行的“雙軌制”模式：“專利權(quán)人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴，也可以請求管理專利工作的部門處理”。一方面，專利侵權(quán)糾紛的司法裁判周期較長，知識產(chǎn)權(quán)案件集中管轄之后，法院的審判壓力加大，案件排期較長。另一方面，相比行政救濟手段，尤其是《專利法（2020修正）》法定賠償金額大幅調(diào)高及懲罰性賠償出臺之后，司法救濟在損害賠償金額方面優(yōu)勢明顯。因此對于已經(jīng)遭受較大損失，取得侵權(quán)方銷售證據(jù)，“賠償”是第一價值追求的專利權(quán)人，建議采取司法救濟途徑。

中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于健全行政裁決制度加強行政裁決工作的意見》指出，行政裁決具有效率高、成本低、專業(yè)性強、程序簡便的特點，有利于促成矛盾糾紛的快速解決，發(fā)揮化解民事糾紛的“分流閥”作用。行政裁決“快裁”“快處”的優(yōu)勢，可以在以下情形發(fā)揮不可替代的作用：一是對“市場”是第一價值追求的專利案件。在這類案件中，市場利潤是最重要的競爭點，專利權(quán)人需要侵權(quán)方盡快停止侵權(quán)，退出相關(guān)產(chǎn)品市場。如家具、燈飾、童裝等款式更新較快的行業(yè)，等法院判決下來，對應(yīng)的專利產(chǎn)品已過季，也失去了維權(quán)的價值。二是展會專利侵權(quán)糾紛的處理。展會具有時間短、交易量大的特點，展會的專利侵權(quán)糾紛需要快速甚至現(xiàn)場進行處理，以達到制止侵權(quán)的目的。司法裁判難以做到，需要在展會主辦方的配合下通過行政裁決加以解決。三是電商平臺專利侵權(quán)糾紛的處理。電商平臺不同于傳統(tǒng)的流通領(lǐng)域，對知識產(chǎn)權(quán)糾紛進行快速處理才能有效維護正常交易秩序。平臺按照“通知—刪除”規(guī)則處理專利侵權(quán)糾紛技術(shù)上存在難度，需要行政裁決進行快速處理。

綜上，專利權(quán)人需要綜合考慮侵權(quán)糾紛的具體情況及不同維權(quán)的需求、目的選擇維權(quán)的途徑。容易被忽視的一點是，《專利法》第六十五條明確規(guī)定，對于專利侵權(quán)糾紛，首先應(yīng)先由當事人協(xié)商解決，糾紛調(diào)解、民間自治是法律明文提倡且知識產(chǎn)權(quán)工作者也應(yīng)大力推行的糾紛解決思路。這條路行不通的前提下，再詳細分析當事人的需求，按實際情況指引行政或司法救濟。

三、損害賠償金額的確定

（一）損害賠償原則

損害賠償原則主要有全面賠償原則、過失相抵原則和平衡原則。其中，全面賠償原則為知識產(chǎn)權(quán)侵害賠償乃至整個民事侵權(quán)賠償中的最高指導(dǎo)原則。在專利侵權(quán)糾紛中，是指侵權(quán)方應(yīng)承擔因侵權(quán)行為使專利權(quán)人遭受的全部損失，包括直接損失和間接損失，現(xiàn)實利益和可期待利益。

（二）損害賠償法律規(guī)定

我國第一部專利法制定于1984年，隨后在1992年、2000年、2008年、2020年進行了四次修訂。1984年和1992年的《專利法》都未規(guī)定專利侵權(quán)損害賠償如何計算，2000年第二次修改《專利法》才明確損害賠償?shù)拇_定方式。2008年《專利法》規(guī)定以權(quán)利人因侵權(quán)所受的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、專利許可使用費的合理倍數(shù)、法定賠償?shù)捻樞?，依次確定賠償金額。

《專利法（2020修正）》，對2008年《專利法》損害賠償?shù)拇_定規(guī)則進行了進一步完善。一是參照美國、德國等國家的做法，以意思自治為原則，取消了侵權(quán)所受損失和侵權(quán)所獲利益的應(yīng)用次序，改依次適用為二者并列，由當事人按實際需要選擇適用。二是明文提出了懲罰性賠償，對故意侵權(quán)、情節(jié)嚴重的，可以處一般賠償金額的1-5倍懲罰性賠償。三是提高法定賠償額度，將法定賠償額從1-100萬元提高到3-500萬元。四是結(jié)合實踐中專利權(quán)人的舉證難題，新增舉證責任“倒置”及侵權(quán)人不配合舉證下的不利后果。在專利侵權(quán)糾紛案件中，一般情況下，由專利權(quán)人負責舉證，證明自己訴求的合理性，但“在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料”，即法院可以依職權(quán)要求侵權(quán)人承擔舉證責任，如侵權(quán)人舉證不能則要承擔不利后果。這一條款的明確有助于改變以往“重法定賠償、輕精準計算”的司法裁判模式，有利于權(quán)利人獲得合理的賠償金額。

（三）損害賠償計算方式

《專利法（2020修正）》明確了專利侵權(quán)損害賠償?shù)幕痉椒?，《最高人民法院關(guān)于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規(guī)定(2020修正)》（以下簡稱《若干規(guī)定(2020修正)》）第十四條進一步明確了司法實踐中損害賠償?shù)挠嬎惴绞?。主要有四層邏輯?，權(quán)利人實際損失=銷量減少總數(shù)*專利產(chǎn)品合理利潤；2，侵權(quán)人非法獲益=侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總量*侵權(quán)產(chǎn)品合理的單位利潤（營業(yè)利潤）；3，完全以侵權(quán)為業(yè)的情況下，侵權(quán)人非法獲利=侵權(quán)產(chǎn)品的銷售總量*單件侵權(quán)產(chǎn)品的銷售利潤；4，權(quán)利人銷售量減少的總數(shù)難以確定的，適用第2個公式計算權(quán)利人實際損失，這背后的邏輯是：“侵權(quán)人銷售一件侵權(quán)產(chǎn)品，就搶占了本屬于原告的一件產(chǎn)品的市場份額。①

2008年《專利法》飽受爭議的就是侵權(quán)賠償?shù)拇涡蜻^于職權(quán)化，以及沒有明確具體的計算方式，賦予了法官過大的自由裁量權(quán)?！秾＠ǎ?020修正）》及《若干規(guī)定(2020修正)》，調(diào)整了損害賠償金額的確定模式，明確了可操作的詳細計算方式。

（四）相關(guān)司法判例

專利侵權(quán)糾紛的損害賠償制度是一個逐步完善的過程，在這個過程中，專利的市場價值得到越來越多的認可，賠償金額不斷攀升，計算方式不斷優(yōu)化，針對個案精細化計算的有益探索不斷出現(xiàn)。

（1）專利侵權(quán)糾紛判賠金額大幅提高。以廣東法院為例，2020年全年廣東法院審結(jié)專利案件平均判賠數(shù)額63.3萬元，同比增長33%，超過1000萬元判賠的有23件，相比三年前翻了一番，實現(xiàn)侵權(quán)賠償數(shù)額提檔升級。②

（2）在賠償金額的確定中區(qū)別生產(chǎn)商和銷售商。為了維護正常的市場秩序，《專利法》對銷售者的合法來源抗辯作出了規(guī)定，即在侵權(quán)產(chǎn)品的銷售者主觀上沒有過錯并能提供產(chǎn)品合法來源的情況下，可以免除賠償責任，同時為了打擊侵權(quán)源頭，《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)法庭裁判要旨（2020）》指出，對于作為侵權(quán)源頭的生產(chǎn)商，應(yīng)當加大侵權(quán)損害賠償力度，鼓勵專利權(quán)人直接針對被訴侵權(quán)產(chǎn)品制造環(huán)節(jié)溯源維權(quán)，即在賠償金額的確定中區(qū)分生產(chǎn)商和銷售商，如在斐珞爾公司訴金稻公司等侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案中，法院區(qū)分生產(chǎn)商和授權(quán)銷售商的侵權(quán)行為及其主體責任，判令生產(chǎn)商承擔300萬元賠償責任，對授權(quán)銷售商在收到起訴狀后仍繼續(xù)銷售被訴侵權(quán)產(chǎn)品的行為，判令其在銷售范圍內(nèi)承擔5萬元連帶賠償責任。

（3）貫徹全面賠償原則。雖然學(xué)界普遍認可專利侵權(quán)糾紛的賠償適用全面賠償原則，但是權(quán)利人舉證的局限性往往成為全面賠償?shù)闹萍s。權(quán)利人無法窮盡對被控侵權(quán)產(chǎn)品所有銷售范圍的舉證是客觀事實，在這種情況下如何實現(xiàn)全面賠償，“西門子”開關(guān)外觀設(shè)計專利侵權(quán)糾紛案③給出了有益探索。在本案中，法院首先區(qū)分不同的銷售部分采取不同的計算方式，對于有具體銷售數(shù)據(jù)的線上銷售部分，采取侵權(quán)獲利的計算方式，對于沒有具體銷售數(shù)據(jù)的其他銷售部分，在現(xiàn)有證據(jù)表明被告的侵權(quán)獲利明顯超過法定賠償最高限額的情況下，在法定最高限額以上酌情確定該部分賠償數(shù)額，并最終以兩部分之和確定總的損害賠償數(shù)額，即總的賠償額=可精確計算部分+不可精確計算部分。

（4）以營業(yè)利潤計算侵權(quán)獲利時的計算方法?！埃?019）最高法知民終830、831、832、833、834、851、881、886、888號上訴人創(chuàng)造者社區(qū)（廣州）有限公司與被上訴人深圳光峰科技股份有限公司、原審被告深圳市超網(wǎng)科技有限公司侵害發(fā)明專利權(quán)糾紛系列案”以營業(yè)利潤計算侵權(quán)獲利時，可以采取銷售收入減去銷售成本及增值稅稅金，再減去銷售費用、管理費用和財務(wù)費用（統(tǒng)稱三費）的方式計算，也可以采用銷售收入乘以營業(yè)利潤率的方式簡化計算。

四、結(jié)語

專利作為無形財產(chǎn)權(quán)，有著自身的特殊性，在遇到專利侵權(quán)糾紛時，為達到維權(quán)的最佳效果，區(qū)分不同的情況采取不同的維權(quán)策略顯得尤為重要。結(jié)合法律、司法解釋和相關(guān)判例，了解侵權(quán)賠償?shù)拇_定路徑，有利于提出有理、有力、有節(jié)的賠償金額，使維權(quán)立于不敗之地。

注釋

①張廣良著,知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事救濟[M].法律出版社,2003:167。

②《廣東法院知識產(chǎn)權(quán)司法保護狀況白皮書》，2020年。

③西門子公司與深圳綠米聯(lián)創(chuàng)科技有限公司、上海吉研智能科技有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案，上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民初916號民事判決，上海市高級人民法院（2020）滬民終224號民事裁定。