青島科技大學 劉舜堯

一、問題的提出

在民間社會共同生活中逐漸形成的習慣作為民間對于行為正義與否的判斷標準，在社會共同生活中起著尤為重要的作用。就連在刑事司法中，習慣也常常展現(xiàn)出其在“出罪”方面的特殊影響。在當前刑事司法語境下，罪刑法定原則在很大程度上被認為是形式理性的[1]，大多學者認為在現(xiàn)有成文法體系下，為保障人權和刑法的穩(wěn)定性及可預測性，應一概排除習慣在刑事領域的運用。但現(xiàn)實中，當習慣比制定法更能體現(xiàn)“正義的要求”和“民意的傾向”時，司法人員往往處于被動的兩難的境地，在此時若一味追求“罪刑法定”原則反而不利于問題的解決和民眾法律信仰的樹立。

一旦有新的問題和矛盾點出現(xiàn)就追求通過立法方式解決顯得不切實際。此時，重視習慣法的運用就顯得尤為重要。與其糾結于在立法層面尋找解決刑事立法與民意沖突之間的方式，不如回歸到刑事司法本身，找到習慣在刑事司法當中的容身之所，將習慣作為超法規(guī)違法阻卻事由令其對行為的違法性進行阻斷，亦或是將習慣作為認知淵源，增強裁判的說服力和裁判效率。

本文將會在違法阻卻事由中找到習慣的運用方式，從個案入手對習慣作為違法阻卻事由的類型進行考察，并最終分析習慣能在刑事司法實踐中長期存在的成因和作用趨勢。

二、習慣作為違法阻卻事由的成因

（一）刑法謙抑性

刑法作為最嚴厲的法律規(guī)范，直接影響著嫌疑人的自由權利甚至生命。正因如此，在對刑法進行適用時應保持最審慎的態(tài)度，以保障人權和社會大眾對于我國現(xiàn)有法律體系的尊重和信仰。這也就要求刑法只有在窮盡了其他的法律和社會救濟手段仍無法彌補傷害和預防事件再次發(fā)生的情況下才可以動用刑法這一法律手段來調節(jié)社會關系。

習慣作為已有的成熟的社會行為模式，很多時候其已經衍生出一套救濟機制。并且這套救濟機制也跟習慣一樣有較強的社會認可度。此種時候，如果社會上已經存在一套可以完成法益有效救濟和社會關系有效調節(jié)的救濟手段時，刑法就應當為其讓出足夠的空間，法官則應選擇盡量不通過刑事手段解決糾紛。

（二）刑事立法的相對明確性

“刑事立法技術的局限性決定了刑法規(guī)范的明確性只能是相對的。[2]”在這種情況下，像刑法這樣全國通行之法律的規(guī)定如果太過于精準和詳細，就無法照顧到個案甚至地區(qū)間的差異性，使得刑法的運作無法達到良好的社會治理目的。

我國刑事成文法中存在著大量模糊的、不準確的規(guī)定。比如“情節(jié)顯著輕微”“危害不大”等表述，其往往通過法官的自由裁量或者各地的不同標準加以確定。刑法這種相對明確性的表述實際上是為了考慮個案差異和實質正義而不得不選擇的模糊性語句。正是這種模糊的存在，使得習慣得已介入犯罪的判斷之中。

（三）罪刑法定的要求

刑法學界多認為習慣是不符合罪行法定要求的。但實際上，我國罪刑法定原則不應是由懲戒犯罪和約束刑罰權兩項構成的“兩點論”，而應是側重于“不定罪，不處罰”的“一點論”[3]。據此，罪刑法定的根本要求實際上是在限制國家權力對行為人的任意非難，系從盡量“出罪”的角度保障人權的實現(xiàn)。

與此同時，習慣系社會大眾的精神共識，在那些刑事制定法無法涉及的領域中，習慣便可以作為補充，一定程度上代替制定法起到人權保障的作用。從罪刑法定保障人權的要求出發(fā)，習慣的補充作用也應局限于“出罪”方面，即習慣只有在降低或阻卻犯罪時，才應出現(xiàn)，起到違法阻卻的作用，而不應該幫助國家權力對個體的任意非難。

（四）法官自由裁量權的行使

法官在進行刑事決斷時為了保證裁判的安全性必須使裁判在刑法的框架內進行。但同時，一個量刑系統(tǒng)實際上包含制定量刑規(guī)則的權力和在特定案件中判決的權力這兩種權力，在重視已經形成的刑事成文法對量刑的具體規(guī)定外，我們還必須關注法官自由裁量權對量刑的影響。

習慣對生活在受該習慣約束范圍內的所有社會成員均具有影響力，當法官也屬于受該習慣影響的社會成員時，則多會不自覺地遵從習慣的指引，習慣正是通過這樣的方式影響了法官的認知。同時，由于習慣已經獲得了較強的社會認同感，當判決向習慣靠攏時往往由于更符合民意的期待而獲取更多的社會認同。所以，當手頭的案件符合習慣的要求時，盡量使得裁判滿足習慣的規(guī)則對法官來講就是一種較為經濟的選擇。

（五）刑法追求社會效益

制定法的規(guī)定與現(xiàn)實案件之間或多或少要有一些沖突和出入，此時，如果對于案件的特殊性全然不顧則無法達到刑事制定法的立法目的與意圖，甚至還有可能因為與社會普世秩序相悖而受到民眾的抵觸，對社會法律信仰產生負面影響。習慣多承載著人們的價值訴求和精神認同，多具有人文色彩。那些可以成功實施的法律也實質上符合習慣的邏輯和要求。

在處理一些比較特殊的案件時，當習慣相較制定法更能體現(xiàn)社會普世倫理和經驗共識時，比起對于制定法的生搬硬套，將習慣作為違法阻卻事由而適用，制定法則作出相應的讓步，則更能巧妙地迎合社會評價和立法目的。

三、習慣在刑事司法領域的運行趨向

（一）僅用于出罪

罪刑法定原則出于保護人權和增強刑法可預測性的角度，要求不得因刑事成文法明確規(guī)定以外的原因對行為人作出有罪的判斷。正因這一點，法官無法僅因行為人的行為違反習慣的要求而對其作出有罪判定。另外，刑法謙抑性要求當存在其他法律、社會規(guī)則足以有效救濟時就不啟動刑法將行為作為犯罪處理。比如當藏族地區(qū)的“賠命價”習慣足以對所涉及的社會關系進行有效調節(jié)時，就無需刑法再強行介入了。因此法官在判斷時就常常采取出罪的方式使得行為免受刑法的責難，而轉用其他救濟方式對法律關系進行調整。

（二）多利用解釋手段實現(xiàn)

在現(xiàn)有的立法體系下，制定法有著不可動搖的絕對優(yōu)勢地位，習慣難以直接介入行為的定性，而多作為間接法源在法官自由裁量的行使上加以運用。蘇永生教授認為，《刑法》13條“但書”提供了合理的解釋依據，為法官依習慣出罪提供了規(guī)范上的依據[4]。即法官或檢察院可以通過認定行為系“情節(jié)顯著輕微危害不大”而將其排除在犯罪行為之外。

現(xiàn)有刑事立法的規(guī)定是相對明確的，還存在很多模糊不確定的地方，在這些刑事立法的模糊區(qū)域就需要法官合理地行使自由裁量權來補足。法官不僅可以通過各種利益衡量確定一行為是否滿足犯罪的構成條件，還可通過對行為的社會危害性大小、情節(jié)嚴重程度進行裁量。最終法官運用一定的解釋手段，通過對習慣的間接運用阻卻或降低行為的違法性，使得裁判更加貼近民意的要求，確保自己在業(yè)務和仕途上的安全性[5]。

（三）尊重少數群體習慣和當事人意愿

很多習慣并非是在我國大范圍內通行的，而是僅在個別地區(qū)小范圍內被社會群體遵守，還有的僅僅是當事雙方之間的交易習慣或雙方合意。法官在裁判時，對尊重這些在小范圍內運行的民間規(guī)則并照顧到案情的特殊背景，使得那些少數群體的習慣和雙方意愿可以作為違法阻卻事由來阻斷或降低行為的違法性。

就拿藏族“賠命價”習慣來講，一方面，由于案情發(fā)生在以熟人社會為背景的藏族地區(qū)，當事人的生活環(huán)境受民族習慣影響較大。在這種情況下，如果強硬適用制定法而排除民族習慣的運用會使得民族習慣與制定法之間的緊張關系加劇，反而不利于雙方之間的矛盾解決和法治建設；另一方面，在被害方已經明確表示希望通過民族習慣解決糾紛時，制定法的強硬適用顯然不利于雙方矛盾的解決和被害一方賠償的獲得。所以，在制定法與少數民族習慣和雙方意愿相悖的情況下，法官往往愿意盡量尊重少數民族習慣和雙方意愿，使得裁判向恢復正義靠攏。

相關鏈接

罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義，是人類社會文明的優(yōu)秀成果，歷經數百年人類政治文明、法治文明的洗禮與錘煉，它已經成為世界性的推動、驗證刑事法律理論與實踐發(fā)展不可撼動的思想基礎和帝王標準。在今天，普遍認為罪刑法定原則的基本含義是指：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構成條件是什么；什么是刑罰，刑罰有哪些刑種，各個刑種如何適用，以及各種罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對于刑法分則沒有規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概括起來說，就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定原則已經成為全世界各國刑法中最普遍、最重要的一項基本原則。[1] 我國1979年頒布施行的刑法基本上體現(xiàn)了罪刑法定原則的精神，1997年修改后的《刑法》第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。這一條明確了“罪刑法定原則”作為我國刑法中的一項基本原則，且在我國的刑法立法與刑法適用中正在發(fā)揮越來越大的作用。

罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義，最初是資產階級反對封建刑法罪刑擅斷、慘無人道酷刑提出的一種主張，散見于資產階級啟蒙思想的著作中。后經刑法古典學派主要代表人物貝卡利亞（1738—1794）和費爾巴哈（1775—1833）等人的進一步細化發(fā)展而逐漸系統(tǒng)化。