青島科技大學(xué) 劉舜堯

一、問(wèn)題的提出

在民間社會(huì)共同生活中逐漸形成的習(xí)慣作為民間對(duì)于行為正義與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在社會(huì)共同生活中起著尤為重要的作用。就連在刑事司法中，習(xí)慣也常常展現(xiàn)出其在“出罪”方面的特殊影響。在當(dāng)前刑事司法語(yǔ)境下，罪刑法定原則在很大程度上被認(rèn)為是形式理性的[1]，大多學(xué)者認(rèn)為在現(xiàn)有成文法體系下，為保障人權(quán)和刑法的穩(wěn)定性及可預(yù)測(cè)性，應(yīng)一概排除習(xí)慣在刑事領(lǐng)域的運(yùn)用。但現(xiàn)實(shí)中，當(dāng)習(xí)慣比制定法更能體現(xiàn)“正義的要求”和“民意的傾向”時(shí)，司法人員往往處于被動(dòng)的兩難的境地，在此時(shí)若一味追求“罪刑法定”原則反而不利于問(wèn)題的解決和民眾法律信仰的樹(shù)立。

一旦有新的問(wèn)題和矛盾點(diǎn)出現(xiàn)就追求通過(guò)立法方式解決顯得不切實(shí)際。此時(shí)，重視習(xí)慣法的運(yùn)用就顯得尤為重要。與其糾結(jié)于在立法層面尋找解決刑事立法與民意沖突之間的方式，不如回歸到刑事司法本身，找到習(xí)慣在刑事司法當(dāng)中的容身之所，將習(xí)慣作為超法規(guī)違法阻卻事由令其對(duì)行為的違法性進(jìn)行阻斷，亦或是將習(xí)慣作為認(rèn)知淵源，增強(qiáng)裁判的說(shuō)服力和裁判效率。

本文將會(huì)在違法阻卻事由中找到習(xí)慣的運(yùn)用方式，從個(gè)案入手對(duì)習(xí)慣作為違法阻卻事由的類型進(jìn)行考察，并最終分析習(xí)慣能在刑事司法實(shí)踐中長(zhǎng)期存在的成因和作用趨勢(shì)。

二、習(xí)慣作為違法阻卻事由的成因

（一）刑法謙抑性

刑法作為最嚴(yán)厲的法律規(guī)范，直接影響著嫌疑人的自由權(quán)利甚至生命。正因如此，在對(duì)刑法進(jìn)行適用時(shí)應(yīng)保持最審慎的態(tài)度，以保障人權(quán)和社會(huì)大眾對(duì)于我國(guó)現(xiàn)有法律體系的尊重和信仰。這也就要求刑法只有在窮盡了其他的法律和社會(huì)救濟(jì)手段仍無(wú)法彌補(bǔ)傷害和預(yù)防事件再次發(fā)生的情況下才可以動(dòng)用刑法這一法律手段來(lái)調(diào)節(jié)社會(huì)關(guān)系。

習(xí)慣作為已有的成熟的社會(huì)行為模式，很多時(shí)候其已經(jīng)衍生出一套救濟(jì)機(jī)制。并且這套救濟(jì)機(jī)制也跟習(xí)慣一樣有較強(qiáng)的社會(huì)認(rèn)可度。此種時(shí)候，如果社會(huì)上已經(jīng)存在一套可以完成法益有效救濟(jì)和社會(huì)關(guān)系有效調(diào)節(jié)的救濟(jì)手段時(shí)，刑法就應(yīng)當(dāng)為其讓出足夠的空間，法官則應(yīng)選擇盡量不通過(guò)刑事手段解決糾紛。

（二）刑事立法的相對(duì)明確性

“刑事立法技術(shù)的局限性決定了刑法規(guī)范的明確性只能是相對(duì)的。[2]”在這種情況下，像刑法這樣全國(guó)通行之法律的規(guī)定如果太過(guò)于精準(zhǔn)和詳細(xì)，就無(wú)法照顧到個(gè)案甚至地區(qū)間的差異性，使得刑法的運(yùn)作無(wú)法達(dá)到良好的社會(huì)治理目的。

我國(guó)刑事成文法中存在著大量模糊的、不準(zhǔn)確的規(guī)定。比如“情節(jié)顯著輕微”“危害不大”等表述，其往往通過(guò)法官的自由裁量或者各地的不同標(biāo)準(zhǔn)加以確定。刑法這種相對(duì)明確性的表述實(shí)際上是為了考慮個(gè)案差異和實(shí)質(zhì)正義而不得不選擇的模糊性語(yǔ)句。正是這種模糊的存在，使得習(xí)慣得已介入犯罪的判斷之中。

（三）罪刑法定的要求

刑法學(xué)界多認(rèn)為習(xí)慣是不符合罪行法定要求的。但實(shí)際上，我國(guó)罪刑法定原則不應(yīng)是由懲戒犯罪和約束刑罰權(quán)兩項(xiàng)構(gòu)成的“兩點(diǎn)論”，而應(yīng)是側(cè)重于“不定罪，不處罰”的“一點(diǎn)論”[3]。據(jù)此，罪刑法定的根本要求實(shí)際上是在限制國(guó)家權(quán)力對(duì)行為人的任意非難，系從盡量“出罪”的角度保障人權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

與此同時(shí)，習(xí)慣系社會(huì)大眾的精神共識(shí)，在那些刑事制定法無(wú)法涉及的領(lǐng)域中，習(xí)慣便可以作為補(bǔ)充，一定程度上代替制定法起到人權(quán)保障的作用。從罪刑法定保障人權(quán)的要求出發(fā)，習(xí)慣的補(bǔ)充作用也應(yīng)局限于“出罪”方面，即習(xí)慣只有在降低或阻卻犯罪時(shí)，才應(yīng)出現(xiàn)，起到違法阻卻的作用，而不應(yīng)該幫助國(guó)家權(quán)力對(duì)個(gè)體的任意非難。

（四）法官自由裁量權(quán)的行使

法官在進(jìn)行刑事決斷時(shí)為了保證裁判的安全性必須使裁判在刑法的框架內(nèi)進(jìn)行。但同時(shí)，一個(gè)量刑系統(tǒng)實(shí)際上包含制定量刑規(guī)則的權(quán)力和在特定案件中判決的權(quán)力這兩種權(quán)力，在重視已經(jīng)形成的刑事成文法對(duì)量刑的具體規(guī)定外，我們還必須關(guān)注法官自由裁量權(quán)對(duì)量刑的影響。

習(xí)慣對(duì)生活在受該習(xí)慣約束范圍內(nèi)的所有社會(huì)成員均具有影響力，當(dāng)法官也屬于受該習(xí)慣影響的社會(huì)成員時(shí)，則多會(huì)不自覺(jué)地遵從習(xí)慣的指引，習(xí)慣正是通過(guò)這樣的方式影響了法官的認(rèn)知。同時(shí)，由于習(xí)慣已經(jīng)獲得了較強(qiáng)的社會(huì)認(rèn)同感，當(dāng)判決向習(xí)慣靠攏時(shí)往往由于更符合民意的期待而獲取更多的社會(huì)認(rèn)同。所以，當(dāng)手頭的案件符合習(xí)慣的要求時(shí)，盡量使得裁判滿足習(xí)慣的規(guī)則對(duì)法官來(lái)講就是一種較為經(jīng)濟(jì)的選擇。

（五）刑法追求社會(huì)效益

制定法的規(guī)定與現(xiàn)實(shí)案件之間或多或少要有一些沖突和出入，此時(shí)，如果對(duì)于案件的特殊性全然不顧則無(wú)法達(dá)到刑事制定法的立法目的與意圖，甚至還有可能因?yàn)榕c社會(huì)普世秩序相悖而受到民眾的抵觸，對(duì)社會(huì)法律信仰產(chǎn)生負(fù)面影響。習(xí)慣多承載著人們的價(jià)值訴求和精神認(rèn)同，多具有人文色彩。那些可以成功實(shí)施的法律也實(shí)質(zhì)上符合習(xí)慣的邏輯和要求。

在處理一些比較特殊的案件時(shí)，當(dāng)習(xí)慣相較制定法更能體現(xiàn)社會(huì)普世倫理和經(jīng)驗(yàn)共識(shí)時(shí)，比起對(duì)于制定法的生搬硬套，將習(xí)慣作為違法阻卻事由而適用，制定法則作出相應(yīng)的讓步，則更能巧妙地迎合社會(huì)評(píng)價(jià)和立法目的。

三、習(xí)慣在刑事司法領(lǐng)域的運(yùn)行趨向

（一）僅用于出罪

罪刑法定原則出于保護(hù)人權(quán)和增強(qiáng)刑法可預(yù)測(cè)性的角度，要求不得因刑事成文法明確規(guī)定以外的原因?qū)π袨槿俗鞒鲇凶锏呐袛?。正因這一點(diǎn)，法官無(wú)法僅因行為人的行為違反習(xí)慣的要求而對(duì)其作出有罪判定。另外，刑法謙抑性要求當(dāng)存在其他法律、社會(huì)規(guī)則足以有效救濟(jì)時(shí)就不啟動(dòng)刑法將行為作為犯罪處理。比如當(dāng)藏族地區(qū)的“賠命價(jià)”習(xí)慣足以對(duì)所涉及的社會(huì)關(guān)系進(jìn)行有效調(diào)節(jié)時(shí)，就無(wú)需刑法再?gòu)?qiáng)行介入了。因此法官在判斷時(shí)就常常采取出罪的方式使得行為免受刑法的責(zé)難，而轉(zhuǎn)用其他救濟(jì)方式對(duì)法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。

（二）多利用解釋手段實(shí)現(xiàn)

在現(xiàn)有的立法體系下，制定法有著不可動(dòng)搖的絕對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，習(xí)慣難以直接介入行為的定性，而多作為間接法源在法官自由裁量的行使上加以運(yùn)用。蘇永生教授認(rèn)為，《刑法》13條“但書”提供了合理的解釋依據(jù)，為法官依習(xí)慣出罪提供了規(guī)范上的依據(jù)[4]。即法官或檢察院可以通過(guò)認(rèn)定行為系“情節(jié)顯著輕微危害不大”而將其排除在犯罪行為之外。

現(xiàn)有刑事立法的規(guī)定是相對(duì)明確的，還存在很多模糊不確定的地方，在這些刑事立法的模糊區(qū)域就需要法官合理地行使自由裁量權(quán)來(lái)補(bǔ)足。法官不僅可以通過(guò)各種利益衡量確定一行為是否滿足犯罪的構(gòu)成條件，還可通過(guò)對(duì)行為的社會(huì)危害性大小、情節(jié)嚴(yán)重程度進(jìn)行裁量。最終法官運(yùn)用一定的解釋手段，通過(guò)對(duì)習(xí)慣的間接運(yùn)用阻卻或降低行為的違法性，使得裁判更加貼近民意的要求，確保自己在業(yè)務(wù)和仕途上的安全性[5]。

（三）尊重少數(shù)群體習(xí)慣和當(dāng)事人意愿

很多習(xí)慣并非是在我國(guó)大范圍內(nèi)通行的，而是僅在個(gè)別地區(qū)小范圍內(nèi)被社會(huì)群體遵守，還有的僅僅是當(dāng)事雙方之間的交易習(xí)慣或雙方合意。法官在裁判時(shí)，對(duì)尊重這些在小范圍內(nèi)運(yùn)行的民間規(guī)則并照顧到案情的特殊背景，使得那些少數(shù)群體的習(xí)慣和雙方意愿可以作為違法阻卻事由來(lái)阻斷或降低行為的違法性。

就拿藏族“賠命價(jià)”習(xí)慣來(lái)講，一方面，由于案情發(fā)生在以熟人社會(huì)為背景的藏族地區(qū)，當(dāng)事人的生活環(huán)境受民族習(xí)慣影響較大。在這種情況下，如果強(qiáng)硬適用制定法而排除民族習(xí)慣的運(yùn)用會(huì)使得民族習(xí)慣與制定法之間的緊張關(guān)系加劇，反而不利于雙方之間的矛盾解決和法治建設(shè)；另一方面，在被害方已經(jīng)明確表示希望通過(guò)民族習(xí)慣解決糾紛時(shí)，制定法的強(qiáng)硬適用顯然不利于雙方矛盾的解決和被害一方賠償?shù)墨@得。所以，在制定法與少數(shù)民族習(xí)慣和雙方意愿相悖的情況下，法官往往愿意盡量尊重少數(shù)民族習(xí)慣和雙方意愿，使得裁判向恢復(fù)正義靠攏。

相關(guān)鏈接

罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義，是人類社會(huì)文明的優(yōu)秀成果，歷經(jīng)數(shù)百年人類政治文明、法治文明的洗禮與錘煉，它已經(jīng)成為世界性的推動(dòng)、驗(yàn)證刑事法律理論與實(shí)踐發(fā)展不可撼動(dòng)的思想基礎(chǔ)和帝王標(biāo)準(zhǔn)。在今天，普遍認(rèn)為罪刑法定原則的基本含義是指：什么是犯罪，有哪些犯罪，各種犯罪構(gòu)成條件是什么；什么是刑罰，刑罰有哪些刑種，各個(gè)刑種如何適用，以及各種罪的具體量刑幅度如何等，均由刑法加以規(guī)定。對(duì)于刑法分則沒(méi)有規(guī)定為犯罪的行為，不得定罪處罰。概括起來(lái)說(shuō)，就是“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。罪刑法定原則已經(jīng)成為全世界各國(guó)刑法中最普遍、最重要的一項(xiàng)基本原則。[1] 我國(guó)1979年頒布施行的刑法基本上體現(xiàn)了罪刑法定原則的精神，1997年修改后的《刑法》第3條規(guī)定：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒(méi)有規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰。這一條明確了“罪刑法定原則”作為我國(guó)刑法中的一項(xiàng)基本原則，且在我國(guó)的刑法立法與刑法適用中正在發(fā)揮越來(lái)越大的作用。

罪刑法定原則，又稱罪刑法定主義，最初是資產(chǎn)階級(jí)反對(duì)封建刑法罪刑擅斷、慘無(wú)人道酷刑提出的一種主張，散見(jiàn)于資產(chǎn)階級(jí)啟蒙思想的著作中。后經(jīng)刑法古典學(xué)派主要代表人物貝卡利亞（1738—1794）和費(fèi)爾巴哈（1775—1833）等人的進(jìn)一步細(xì)化發(fā)展而逐漸系統(tǒng)化。