吉林財經(jīng)大學(xué) 劉昕宇

一、自甘冒險的特征

（一）受害人對風(fēng)險的明知

在自甘冒險中受害人積極參與具有一定危險性的文體活動，需要對風(fēng)險有一定了解。不要求受害人知曉損害的具體發(fā)生概率和產(chǎn)生何種損害，受害人知曉風(fēng)險的存在，并參加到活動中，即可認為受害人是基于自愿參加活動。但在現(xiàn)實情況中有受人邀請參加活動的情況，有時受害人并不了解一項運動，但是礙于邀請仍出席參加活動。筆者認為在這樣的情況下不能適用自甘冒險規(guī)則，若受害人想尋求救濟可以按情況追究活動組織者責(zé)任或依公平原則要求相關(guān)人員補償，在此不做贅述。

（二）并不積極追求結(jié)果的發(fā)生

受害人并不積極追求損害結(jié)果的發(fā)生，其對于損害結(jié)果持反對態(tài)度，只是在產(chǎn)生被一般文體活動所允許的風(fēng)險時，不得請求他人承擔(dān)賠償責(zé)任。需要注意，若受害人對于損害結(jié)果的發(fā)生或加重有故意，那么可以認為受害人是故意追求損害結(jié)果的發(fā)生，應(yīng)由自身承擔(dān)責(zé)任。

（三）風(fēng)險是一般文體活動所允許的風(fēng)險

在侵權(quán)問題中，關(guān)于風(fēng)險的界定尤為關(guān)鍵，這既關(guān)系到當(dāng)事人之間的責(zé)任劃分問題，也關(guān)系到相關(guān)規(guī)則的適用問題。在日常生活中，我們是允許一些文體活動中帶有危險的。但是在自甘冒險中，若風(fēng)險不是由一般文體活動所允許，那么對于這樣的風(fēng)險而產(chǎn)生的侵權(quán)將會有一定的追責(zé)，加害人不能免責(zé)的同時，自甘冒險規(guī)則也不能適用。而當(dāng)出現(xiàn)的風(fēng)險不是一般文體活動所允許的時，也會否定自甘冒險的其他要件的成立，風(fēng)險的來源不可預(yù)測，那么將很難確定受害人對于風(fēng)險是否明知，而且對于其是否追求結(jié)果的發(fā)生也很難預(yù)測。

（四）其他參與者不得有故意或重大過失

其他參與者主要是指與受害人一同參與文體活動的人。如果其他參與人存在故意或重大過失，則成立了侵權(quán)行為，不能以自甘冒險進行抗辯。在遵守規(guī)則的情況下產(chǎn)生一定的風(fēng)險是被允許的，但體育運動的參加者不得惡意違反規(guī)則而對受害人進行侵害，這已經(jīng)不是體育運動所允許產(chǎn)生的風(fēng)險，故不能抗辯。

二、體育侵權(quán)概述與構(gòu)成要件

競技體育是以體育競賽為主要特征，以創(chuàng)造優(yōu)異運動成績、奪取比賽優(yōu)勝為主要目標的體育活動。不同于一般的體育教育、體育娛樂等活動，以成績?yōu)槟繕说母偧蓟顒釉谟^賞性和危險程度上都大大提高。為追求比賽的勝利，運動員有時會作出相應(yīng)的犯規(guī)動作來阻止對方得分，同時也因此提高了被犯規(guī)球員受傷的風(fēng)險，被犯規(guī)球員受傷甚至結(jié)束職業(yè)生涯的事件時有發(fā)生。

（一）加害行為

《民法典》第1164條中繼續(xù)沿用了《侵權(quán)責(zé)任法》第6條第1款曾出現(xiàn)的“侵害”一詞，這也引出了加害行為具有不法性這一本質(zhì)特征。不法性也稱違法性，是指加害行為違反法律或行政法規(guī)等規(guī)范文件中的禁止性規(guī)定，或侵害受法律保護的民事權(quán)益尤其是絕對權(quán)利以及與法律的基本原則、價值相對立。在一般的加害行為中，侵權(quán)主要是違反法律法規(guī)的規(guī)定，但在體育侵權(quán)中并不當(dāng)然要求加害行為違反法律法規(guī)。在體育領(lǐng)域，尤其是對抗性較強的運動，如籃球、足球、拳擊等，基于故意對規(guī)則的違反而產(chǎn)生的惡意犯規(guī)雖然沒有違反法律法規(guī)的規(guī)定，但是已經(jīng)足以使運動員遭受到侵害，如果當(dāng)然適用傳統(tǒng)加害行為的違法性來定義行為，則不利于對運動員的保護與救濟。所以在體育侵權(quán)中應(yīng)當(dāng)將“不法性”解釋為對體育規(guī)則的違反，即對于相關(guān)體育規(guī)則的重大違反而產(chǎn)生的侵害也可以認為是加害行為。

（二）損害結(jié)果

侵權(quán)中的損害主要指一種“不利后果”，損害并不一定以實際損害為限。《民法典》第1167條規(guī)定侵權(quán)行為危及他人人身、財產(chǎn)安全的，被侵權(quán)人有權(quán)請求侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險等侵權(quán)責(zé)任。同時其精神在《著作權(quán)法》第56條、《專利法》第72條、《商標法》第65條中也有體現(xiàn)。由此可見，當(dāng)特定行為產(chǎn)生侵害的風(fēng)險時，權(quán)利人就有權(quán)利請求停止侵害、排除妨礙、消除危險，這樣可以有效避免風(fēng)險的發(fā)生，同時也可以充分保護權(quán)利人的利益。在理解“危及”時應(yīng)當(dāng)注意：（1）侵權(quán)行為正在實施和持續(xù)而非已結(jié)束；（2）侵權(quán)行為已經(jīng)危及到被侵權(quán)人的人身、財產(chǎn)安全而非不可能危及；（3）侵權(quán)行為系侵權(quán)人所為而非自然原因造成。而在體育領(lǐng)域“危及”一詞不能一概地認為具有不法性，在一些像拳擊比賽一樣有著激烈對抗的運動中，擊打是比賽取勝的手段，并且這樣的“危及”是在規(guī)則的允許范圍內(nèi)的。如果將出拳擊打者解釋為侵權(quán)者，將受擊打者解釋為被侵權(quán)者，將擊打的動作視為危及人身的風(fēng)險，那么拳擊比賽將無法進行?？梢娫谶@樣的比賽中，一些潛在的風(fēng)險是比賽所允許的，因此在類似的體育運動中，不能將選手之間的正常接觸與對抗認為是“危及”人身和財產(chǎn)安全。一般侵權(quán)法上給予了權(quán)利人排除侵害風(fēng)險的權(quán)利，但將體育中正常對抗排除視為風(fēng)險并排除后，正常的比賽進程和觀眾的觀感都會受到影響，因此體育的參加者無權(quán)請求排除這一風(fēng)險，也就不能要求其他參加者停止正常的競技行為。

（三）過錯

過錯主要是指侵權(quán)人的一種心理狀態(tài)，其具有可歸責(zé)性，分為故意和過失。故意（Vorsatz），是指行為人明知其行為會發(fā)生侵害他人民事權(quán)益的后果，仍有意為之的一種主觀心理狀態(tài)。故意實施侵害行為在體育運動中應(yīng)當(dāng)負責(zé)并沒有什么爭議，而過失在體育侵權(quán)中則有著很大的探討價值。過失是指行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見或者能夠預(yù)見自己行為的后果而沒有預(yù)見，或者雖然預(yù)見到了其行為的后果但輕信能夠避免該后果的心理狀態(tài)。在體育運動中為取得勝利尤其是在比賽的關(guān)鍵時刻對抗都會加大，在如此激烈的對抗中要求運動員作為侵權(quán)責(zé)任上的“理性人”顯然是不現(xiàn)實的。因此基于過失而做出的技術(shù)動作導(dǎo)致其他運動員受傷，可以用自甘冒險進行抗辯。

（四）因果關(guān)系

因果關(guān)系是指加害行為與因果關(guān)系是引起與被引起的關(guān)系。在體育活動侵權(quán)中，其因果關(guān)系同一般侵權(quán)行為相同，舉證方面主要采取“誰主張誰舉證”，舉證責(zé)任倒置的情況幾乎不會出現(xiàn)，因此欲追究責(zé)任需先提出證據(jù)。

三、體育侵權(quán)中自甘冒險應(yīng)注意的問題

（一）觀眾是否是“自甘冒險”中的受害人

作為體育賽事的一部分，觀眾是否屬于受害人一直存在爭議?！翱隙ㄕf”認為，觀眾觀看體育比賽是為了娛樂這一利益，風(fēng)險與利益并存，觀眾承擔(dān)一定的風(fēng)險也便不足為怪，并且也更有益于賽事精彩程度。“否定說”認為，活動的參加者需符合危險的承擔(dān)者和危險的制造者的雙重身份屬性，但觀眾或者其他第三人僅承擔(dān)危險卻并不制造危險，認定其對風(fēng)險具有承諾或者同意之意思不妥。觀眾也是比賽的一部分，一場比賽中觀眾起著很重要的作用。一場比賽中球員要全神貫注于比賽，才能發(fā)揮出最好的狀態(tài)，從而呈現(xiàn)出更精彩的比賽，心中顧忌太多運動員會被束縛住手腳。筆者認為，如果觀眾不能作為自甘冒險的受害人，體育比賽中的運動員將無法發(fā)揮出良好的競技狀態(tài)，而這將導(dǎo)致體育比賽失去原有的精彩與真實性。因此觀眾應(yīng)當(dāng)是自甘冒險中的受害人，即加害人對自己的過失行為可以以自甘冒險進行抗辯。

（二）受害人在“自甘冒險”意義上的行為能力

民事主體參與民事行為需要具備一定的行為能力，而自甘冒險的適用需要活動參與人對于活動和活動所產(chǎn)生的風(fēng)險有一定的認識和了解，這就要求行為人需要具有和自甘冒險相適應(yīng)的行為能力。自甘冒險的情況一旦出現(xiàn)，就意味著基于該活動所產(chǎn)生的人身和財產(chǎn)損失要由受害人自己承擔(dān)。如果民事主體并不具備相應(yīng)的行為能力，那么將導(dǎo)致其對風(fēng)險的認可無效。

（三）在比賽進行期間

所謂正在進行的比賽期間，是指一場體育比賽已經(jīng)開始，尚未結(jié)束，不包括由于執(zhí)行競賽規(guī)則或其他事由而使比賽處于暫時停止狀態(tài)的時間段。無論是運動員之間的侵權(quán)行為還是運動員對觀眾、運動員對裁判員的侵權(quán)行為，對于時間的要求都相當(dāng)嚴格。如果發(fā)生在比賽之前、比賽之后、比賽暫停之時甚至是運動員熱身時，都只能認定為一般的侵權(quán)行為，自然也不能以自甘冒險進行抗辯。

（四）故意犯規(guī)與惡意犯規(guī)能否使用自甘冒險

在CBA、NBA這樣的頂級籃球聯(lián)賽中，在比賽時間所剩無幾且球隊有望追分并取得勝利時，大多數(shù)球隊都會采用犯規(guī)戰(zhàn)術(shù)。西甲、中超等足球聯(lián)賽中也會出現(xiàn)后衛(wèi)因防守對方前鋒“單刀”而出現(xiàn)的鏟球，從而產(chǎn)生故意犯規(guī)。作為犯規(guī)戰(zhàn)術(shù)執(zhí)行者的球員，需要對持球隊員進行故意犯規(guī)。筆者認為，此種“故意”是一種追求犯規(guī)的故意，其內(nèi)在體現(xiàn)是對球隊?wèi)?zhàn)術(shù)的執(zhí)行，從而達到比賽勝利的效果；而非追求對被犯規(guī)球員本身的傷害，因此故意犯規(guī)中的“故意”不能解釋為有侵權(quán)的故意，可以適用自甘冒險抗辯。

（五）是否屬于體育運動中的固有風(fēng)險

一些體育運動中發(fā)生人身損害的概率相當(dāng)之高，小到扭傷，大到骨折，都時常發(fā)生。那么失去生命是否也是固有風(fēng)險？張木茂、鄭汝青生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案中，二人搶球?qū)е锣嵕囁劳?，法院認定鄭峻藝是自甘冒險，張木茂不承擔(dān)責(zé)任。筆者認為，一項運動的風(fēng)險很難采用列舉式的方法來闡述，因此也很難統(tǒng)一確定風(fēng)險是否為某項體育運動所固有，不能因為對死者的同情而一味地適用公平責(zé)任原則，在實踐中應(yīng)當(dāng)結(jié)合案情和當(dāng)事人的具體情況來確定，以保證公平。