廣東財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 劉偉煜

一、問題的提出

保障人民的健康和安全是政府最基本的義務(wù)，為了履行上述責(zé)任，政府在緊急公共衛(wèi)生事件期間享有廣泛的權(quán)力，以迅速有效地控制和監(jiān)測公共衛(wèi)生事態(tài)的發(fā)展。健康碼是因應(yīng)疫情防控的監(jiān)測工具，其對個(gè)人包括位置、健康信息在內(nèi)的信息收集和利用是公共衛(wèi)生監(jiān)測的重要部分。

在疫情防控中，行政機(jī)關(guān)特別是疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)，顯然無法在公共場所配備足夠的行政人員和資源，對個(gè)人進(jìn)入公共場所或使用交通工具的健康碼進(jìn)行檢查，那么依靠私人來行使查驗(yàn)健康碼以滿足疫情防控的實(shí)際需要，便是合理且有效的方式，而實(shí)際的疫情防控也是按照此種方式進(jìn)行。然而，在“國家壟斷公權(quán)力原則”之下，私人對在法律上處于平等地位的自然人進(jìn)行查驗(yàn)的依據(jù)何在？因此，對私人在查驗(yàn)健康碼中的查驗(yàn)主體資格的考察便顯得必要。

二、私人查驗(yàn)健康碼的主體資格

（一）查驗(yàn)健康碼的行為性質(zhì)是行政檢查

首先，《傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》等法律法規(guī)是查驗(yàn)之合法性依據(jù)?！秱魅静》乐畏ā返?條第1款、第12條第1款，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第6條第1款。上述條文賦予了疾病控制機(jī)構(gòu)查驗(yàn)健康碼的權(quán)力，以完成傳染病預(yù)防與監(jiān)測之任務(wù)，而健康碼查驗(yàn)是監(jiān)測、預(yù)防、調(diào)查環(huán)節(jié)的必經(jīng)程序。

其次，查驗(yàn)健康碼是具有干預(yù)性和強(qiáng)制性的公權(quán)力之行為。主要體現(xiàn)在，查驗(yàn)干涉了人身自由特別是行動(dòng)自由、個(gè)人信息、人格尊嚴(yán)。具體來說，在人身自由方面，個(gè)人在公共出行或進(jìn)入公共場所時(shí)，需要被短暫阻攔以配合健康碼查驗(yàn)，不同于正常的自由通行，只有在被判斷為健康狀態(tài)合格時(shí)，個(gè)人才被允許進(jìn)入公共場所或乘坐公共交通。查驗(yàn)構(gòu)成對行動(dòng)自由的拘束和干預(yù)。在個(gè)人信息權(quán)利層面，查驗(yàn)健康碼是對個(gè)人健康信息的驗(yàn)證和檢視，個(gè)人負(fù)有配合出示其健康信息的義務(wù)，個(gè)人信息自主權(quán)利在查驗(yàn)中受到限制。對人格尊嚴(yán)來說，特定群體（老人、兒童）替代措施可以緩解健康碼科技屬性造成的尷尬，但是無法消弭查驗(yàn)行為給被檢查人造成的實(shí)際存在的歧視。

因此，從上述可知查驗(yàn)健康碼是高權(quán)之下的行為，具有強(qiáng)制性與干預(yù)性，其法律性質(zhì)應(yīng)被定性為行政檢查。檢查內(nèi)容包括查驗(yàn)與檢視，檢查系對人與健康碼加以核對確認(rèn)，并查驗(yàn)健康碼的實(shí)時(shí)健康狀況，如果是要進(jìn)入相關(guān)區(qū)域，被檢查人必須出示健康碼交付查驗(yàn)。其次，查驗(yàn)行為并不以發(fā)生法律效果為目的，僅是單純地對相對人的健康碼進(jìn)行查驗(yàn)和檢視的事實(shí)行為，對相對人權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響，而檢查主體基于查驗(yàn)的情況另行作出的決定，如是否隔離，則屬于行政處理。

（二）區(qū)別于雙方合意的查驗(yàn)行為

一般而言，作為平等民事主體的私人，基于雙方之合意，可以對相對方進(jìn)行一定限度內(nèi)的查驗(yàn)行為。此種查驗(yàn)是基于當(dāng)事人雙方同意，并在此之下產(chǎn)生的任意性權(quán)利，且查驗(yàn)的客體不涉及被查驗(yàn)人的基本權(quán)利。而查驗(yàn)健康碼具有一定的強(qiáng)制性，在疫情防控中，個(gè)人被課予具有配合之義務(wù)，那么該義務(wù)的履行不能視為是雙方合意的結(jié)果，在這個(gè)意義上，該強(qiáng)制性已經(jīng)超越了意思自治的邊界。

雙方基于合意的任意性查驗(yàn)行為區(qū)別于行政檢查中的強(qiáng)制性查驗(yàn)行為，基于意思自治產(chǎn)生的私人管理權(quán)限，不同于行政檢查的公權(quán)力。故私法規(guī)范不能解決私人查驗(yàn)健康碼主體適格問題，無法為私人查驗(yàn)健康碼提供合法性依據(jù)。因此，對私人行使行政檢查權(quán)力需要其他理論來救贖，行政協(xié)助人概念或許是理順法理的方向。

三、私人作為行政協(xié)助人

（一）行政委托理論難以提供解釋框架

在我國行政法中，行政委托是私人參與行政事務(wù)的方式，關(guān)于行政委托，主流的定義是“指行政機(jī)關(guān)委托行政機(jī)關(guān)系統(tǒng)以外的社會(huì)公權(quán)力組織或私權(quán)力組織行使某種行政職能、辦理某種行政事務(wù)。受委托組織是以委托行政機(jī)關(guān)的名義行使職權(quán)，并由委托行政機(jī)關(guān)對受委托組織的行為負(fù)責(zé)。”[1]一般認(rèn)為，行政委托的特征包括：首先，行政委托必須依照法律和法規(guī)之規(guī)定；其次，被委托者以委托機(jī)關(guān)的名義實(shí)施行為，該被委托者不具有獨(dú)立的法律地位，即沒有行政主體資格；再次，被委托者須具備相應(yīng)的條件；最后，被委托者的法律后果歸屬于委托機(jī)關(guān)。

事實(shí)上，私人在查驗(yàn)健康碼過程中，并非以行政機(jī)關(guān)的名義，而實(shí)際上因應(yīng)疫情防控，私人查驗(yàn)健康碼的現(xiàn)象普遍存在，無法在形式法治上滿足行政委托的要求，因?yàn)樾姓幸笥蟹煞ㄒ?guī)之規(guī)定，在疫情防控期間，如果嚴(yán)格恪守依法行政原則，顯然無法解決緊急性、臨時(shí)性、廣泛性任務(wù)之需要；若不在形式上通過法律法規(guī)規(guī)定委托行政，則對法治發(fā)展造成損害，該尷尬處境需要依靠完善行政委托制度解決。

（二）私人依法負(fù)有防控疫情的義務(wù)

一般認(rèn)為，“如私人依法負(fù)有某種執(zhí)行公法上職務(wù)之義務(wù)，不宜認(rèn)其為受委托行使公權(quán)力。”[2]而根據(jù)《傳染病防治法》，如第9條、第12條第1款、第31條，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》《公共衛(wèi)生管理?xiàng)l例》等法律規(guī)定對單位和個(gè)人課予配合疾病預(yù)防、控制和報(bào)告義務(wù)以及公共衛(wèi)生管理的義務(wù)。此外，《民法典》和《公共衛(wèi)生管理?xiàng)l例》分別對物業(yè)管理人和公共場所管理人直接課予了配合政府應(yīng)急處置措施和其他管理措施的義務(wù)，而“原屬國家行政任務(wù)之事項(xiàng)，法律亦得將其規(guī)定為人民之行為或給付義務(wù)，成為私人之公民義務(wù)。”那么，在這種情形中，“私人雖介入行政事務(wù)，但不具有公權(quán)力，并非公權(quán)力授予”[3]。故在私人負(fù)有配合疫情防控的義務(wù)時(shí)，私人不宜被認(rèn)為是受委托行使公權(quán)力。

（三）私人作為行政協(xié)助人

私人查驗(yàn)健康碼的行為合法性在行政委托理論框架下難以得到有效解釋，又因私人負(fù)有防控疫情之任務(wù)，因而難以被認(rèn)為是受委托行使公權(quán)力的行為，那么行政協(xié)助人或許是其恰當(dāng)?shù)亩ㄎ弧?/p>

我國法律中沒有對行政協(xié)助人作出規(guī)定，但在實(shí)踐中卻廣泛存在，如輔警、協(xié)管員。德國學(xué)者毛雷爾對其的定義是“行政機(jī)關(guān)執(zhí)行特定行政任務(wù)給予協(xié)助的人”[4]他進(jìn)而指出，“行政協(xié)助人不是獨(dú)立活動(dòng)，而是根據(jù)行政機(jī)關(guān)的委托和指令從事某種輔助性的工作，其活動(dòng)歸屬于行政機(jī)關(guān)”。[4]臺(tái)灣地區(qū)行政法稱其為行政助手或行政輔助人，“行政輔助人系在行政機(jī)關(guān)指示下，協(xié)助該機(jī)關(guān)處理行政事務(wù)（包括公權(quán)力之行使），性質(zhì)上為機(jī)關(guān)之輔助人力，并非獨(dú)立之官署或具有自主之地位，輔助亦非公務(wù)員法上之公務(wù)人員。”[5]學(xué)者李洪雷區(qū)分了行政授權(quán)與行政輔助人的差別，他指出“私人作為行政機(jī)關(guān)行使公權(quán)力時(shí)的幫手,其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨(dú)立行使公權(quán)力,而是直接受行政、機(jī)關(guān)的指揮命令從事活動(dòng)，猶如行政機(jī)關(guān)的‘延長之手’(VerlaengerterArm)”[6]，從上述的定義中，我們可以知道，行政協(xié)助人僅能在行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督和指示下，從事輔助性、程序性的行政活動(dòng)，其不具有獨(dú)立性，不能以自己的名義行使公權(quán)力，因而其權(quán)利義務(wù)所致的行為效果則歸屬于行政主體。在這一點(diǎn)上，區(qū)別于行政委托，也就可以解決行政委托理論形式合法性闕如的問題，但在效果上仍然歸屬于行政機(jī)關(guān)，可以避免出現(xiàn)公法逃遁私法的后果，從而彌合了行政委托理論的解釋力不足。最后，從我國現(xiàn)有的一些法律規(guī)定中，也可以解釋私人作為行政協(xié)助人存在的法理基礎(chǔ)。如《民法典》第285條第2款。此時(shí)，私人可根據(jù)協(xié)助事務(wù)的性質(zhì)被視為行政機(jī)關(guān)的行政協(xié)助人。

因此，在私人查驗(yàn)健康碼中，私人可被視為疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的行政協(xié)助人，私人是在該機(jī)構(gòu)的監(jiān)督、指揮下完成限于輔助性、事務(wù)性、程序性的健康碼查驗(yàn)任務(wù)，該任務(wù)僅是對被查驗(yàn)人的健康碼狀態(tài)進(jìn)行查驗(yàn)和檢視，是對相對人的權(quán)利義務(wù)不產(chǎn)生實(shí)際影響的事實(shí)行為?？v其實(shí)際上是行使公權(quán)力的行政檢查行為，但因其是在行政機(jī)關(guān)的指揮監(jiān)督之下所為，當(dāng)然也“可以在行政機(jī)關(guān)的指示后，由行政協(xié)助人單獨(dú)實(shí)施”[7]，亦不生權(quán)限移轉(zhuǎn)的效果，所以其一切對外的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均由行政機(jī)關(guān)吸收。若私人在查驗(yàn)過程中，發(fā)現(xiàn)傳染病病人或者疑似傳染病病人，私人不得自行采取隔離等強(qiáng)制措施，因?yàn)樵瓌t上承認(rèn)國家的權(quán)力壟斷（Gewaltmonopol），《行政強(qiáng)制法》對強(qiáng)制措施的權(quán)力不得委托的規(guī)定便是例證。私人的緊急權(quán)（Notrecht）只能在特定的情況下行使，故私人必須按照《傳染病防治法》第31條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向附近的疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)或者醫(yī)療機(jī)構(gòu)報(bào)告，由有權(quán)機(jī)關(guān)作出決定。