廣東財經(jīng)大學法學院 劉偉煜

一、問題的提出

保障人民的健康和安全是政府最基本的義務，為了履行上述責任，政府在緊急公共衛(wèi)生事件期間享有廣泛的權(quán)力，以迅速有效地控制和監(jiān)測公共衛(wèi)生事態(tài)的發(fā)展。健康碼是因應疫情防控的監(jiān)測工具，其對個人包括位置、健康信息在內(nèi)的信息收集和利用是公共衛(wèi)生監(jiān)測的重要部分。

在疫情防控中，行政機關(guān)特別是疾病預防控制機構(gòu)，顯然無法在公共場所配備足夠的行政人員和資源，對個人進入公共場所或使用交通工具的健康碼進行檢查，那么依靠私人來行使查驗健康碼以滿足疫情防控的實際需要，便是合理且有效的方式，而實際的疫情防控也是按照此種方式進行。然而，在“國家壟斷公權(quán)力原則”之下，私人對在法律上處于平等地位的自然人進行查驗的依據(jù)何在？因此，對私人在查驗健康碼中的查驗主體資格的考察便顯得必要。

二、私人查驗健康碼的主體資格

（一）查驗健康碼的行為性質(zhì)是行政檢查

首先，《傳染病防治法》《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》等法律法規(guī)是查驗之合法性依據(jù)?！秱魅静》乐畏ā返?條第1款、第12條第1款，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》第6條第1款。上述條文賦予了疾病控制機構(gòu)查驗健康碼的權(quán)力，以完成傳染病預防與監(jiān)測之任務，而健康碼查驗是監(jiān)測、預防、調(diào)查環(huán)節(jié)的必經(jīng)程序。

其次，查驗健康碼是具有干預性和強制性的公權(quán)力之行為。主要體現(xiàn)在，查驗干涉了人身自由特別是行動自由、個人信息、人格尊嚴。具體來說，在人身自由方面，個人在公共出行或進入公共場所時，需要被短暫阻攔以配合健康碼查驗，不同于正常的自由通行，只有在被判斷為健康狀態(tài)合格時，個人才被允許進入公共場所或乘坐公共交通。查驗構(gòu)成對行動自由的拘束和干預。在個人信息權(quán)利層面，查驗健康碼是對個人健康信息的驗證和檢視，個人負有配合出示其健康信息的義務，個人信息自主權(quán)利在查驗中受到限制。對人格尊嚴來說，特定群體（老人、兒童）替代措施可以緩解健康碼科技屬性造成的尷尬，但是無法消弭查驗行為給被檢查人造成的實際存在的歧視。

因此，從上述可知查驗健康碼是高權(quán)之下的行為，具有強制性與干預性，其法律性質(zhì)應被定性為行政檢查。檢查內(nèi)容包括查驗與檢視，檢查系對人與健康碼加以核對確認，并查驗健康碼的實時健康狀況，如果是要進入相關(guān)區(qū)域，被檢查人必須出示健康碼交付查驗。其次，查驗行為并不以發(fā)生法律效果為目的，僅是單純地對相對人的健康碼進行查驗和檢視的事實行為，對相對人權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響，而檢查主體基于查驗的情況另行作出的決定，如是否隔離，則屬于行政處理。

（二）區(qū)別于雙方合意的查驗行為

一般而言，作為平等民事主體的私人，基于雙方之合意，可以對相對方進行一定限度內(nèi)的查驗行為。此種查驗是基于當事人雙方同意，并在此之下產(chǎn)生的任意性權(quán)利，且查驗的客體不涉及被查驗人的基本權(quán)利。而查驗健康碼具有一定的強制性，在疫情防控中，個人被課予具有配合之義務，那么該義務的履行不能視為是雙方合意的結(jié)果，在這個意義上，該強制性已經(jīng)超越了意思自治的邊界。

雙方基于合意的任意性查驗行為區(qū)別于行政檢查中的強制性查驗行為，基于意思自治產(chǎn)生的私人管理權(quán)限，不同于行政檢查的公權(quán)力。故私法規(guī)范不能解決私人查驗健康碼主體適格問題，無法為私人查驗健康碼提供合法性依據(jù)。因此，對私人行使行政檢查權(quán)力需要其他理論來救贖，行政協(xié)助人概念或許是理順法理的方向。

三、私人作為行政協(xié)助人

（一）行政委托理論難以提供解釋框架

在我國行政法中，行政委托是私人參與行政事務的方式，關(guān)于行政委托，主流的定義是“指行政機關(guān)委托行政機關(guān)系統(tǒng)以外的社會公權(quán)力組織或私權(quán)力組織行使某種行政職能、辦理某種行政事務。受委托組織是以委托行政機關(guān)的名義行使職權(quán)，并由委托行政機關(guān)對受委托組織的行為負責。”[1]一般認為，行政委托的特征包括：首先，行政委托必須依照法律和法規(guī)之規(guī)定；其次，被委托者以委托機關(guān)的名義實施行為，該被委托者不具有獨立的法律地位，即沒有行政主體資格；再次，被委托者須具備相應的條件；最后，被委托者的法律后果歸屬于委托機關(guān)。

事實上，私人在查驗健康碼過程中，并非以行政機關(guān)的名義，而實際上因應疫情防控，私人查驗健康碼的現(xiàn)象普遍存在，無法在形式法治上滿足行政委托的要求，因為行政委托要求有法律法規(guī)之規(guī)定，在疫情防控期間，如果嚴格恪守依法行政原則，顯然無法解決緊急性、臨時性、廣泛性任務之需要；若不在形式上通過法律法規(guī)規(guī)定委托行政，則對法治發(fā)展造成損害，該尷尬處境需要依靠完善行政委托制度解決。

（二）私人依法負有防控疫情的義務

一般認為，“如私人依法負有某種執(zhí)行公法上職務之義務，不宜認其為受委托行使公權(quán)力?！盵2]而根據(jù)《傳染病防治法》，如第9條、第12條第1款、第31條，《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應急條例》《公共衛(wèi)生管理條例》等法律規(guī)定對單位和個人課予配合疾病預防、控制和報告義務以及公共衛(wèi)生管理的義務。此外，《民法典》和《公共衛(wèi)生管理條例》分別對物業(yè)管理人和公共場所管理人直接課予了配合政府應急處置措施和其他管理措施的義務，而“原屬國家行政任務之事項，法律亦得將其規(guī)定為人民之行為或給付義務，成為私人之公民義務?！蹦敲?，在這種情形中，“私人雖介入行政事務，但不具有公權(quán)力，并非公權(quán)力授予”[3]。故在私人負有配合疫情防控的義務時，私人不宜被認為是受委托行使公權(quán)力。

（三）私人作為行政協(xié)助人

私人查驗健康碼的行為合法性在行政委托理論框架下難以得到有效解釋，又因私人負有防控疫情之任務，因而難以被認為是受委托行使公權(quán)力的行為，那么行政協(xié)助人或許是其恰當?shù)亩ㄎ弧?/p>

我國法律中沒有對行政協(xié)助人作出規(guī)定，但在實踐中卻廣泛存在，如輔警、協(xié)管員。德國學者毛雷爾對其的定義是“行政機關(guān)執(zhí)行特定行政任務給予協(xié)助的人”[4]他進而指出，“行政協(xié)助人不是獨立活動，而是根據(jù)行政機關(guān)的委托和指令從事某種輔助性的工作，其活動歸屬于行政機關(guān)”。[4]臺灣地區(qū)行政法稱其為行政助手或行政輔助人，“行政輔助人系在行政機關(guān)指示下，協(xié)助該機關(guān)處理行政事務（包括公權(quán)力之行使），性質(zhì)上為機關(guān)之輔助人力，并非獨立之官署或具有自主之地位，輔助亦非公務員法上之公務人員。”[5]學者李洪雷區(qū)分了行政授權(quán)與行政輔助人的差別，他指出“私人作為行政機關(guān)行使公權(quán)力時的幫手,其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨立行使公權(quán)力,而是直接受行政、機關(guān)的指揮命令從事活動，猶如行政機關(guān)的‘延長之手’(VerlaengerterArm)”[6]，從上述的定義中，我們可以知道，行政協(xié)助人僅能在行政機關(guān)的監(jiān)督和指示下，從事輔助性、程序性的行政活動，其不具有獨立性，不能以自己的名義行使公權(quán)力，因而其權(quán)利義務所致的行為效果則歸屬于行政主體。在這一點上，區(qū)別于行政委托，也就可以解決行政委托理論形式合法性闕如的問題，但在效果上仍然歸屬于行政機關(guān)，可以避免出現(xiàn)公法逃遁私法的后果，從而彌合了行政委托理論的解釋力不足。最后，從我國現(xiàn)有的一些法律規(guī)定中，也可以解釋私人作為行政協(xié)助人存在的法理基礎。如《民法典》第285條第2款。此時，私人可根據(jù)協(xié)助事務的性質(zhì)被視為行政機關(guān)的行政協(xié)助人。

因此，在私人查驗健康碼中，私人可被視為疾病預防控制機構(gòu)的行政協(xié)助人，私人是在該機構(gòu)的監(jiān)督、指揮下完成限于輔助性、事務性、程序性的健康碼查驗任務，該任務僅是對被查驗人的健康碼狀態(tài)進行查驗和檢視，是對相對人的權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響的事實行為?？v其實際上是行使公權(quán)力的行政檢查行為，但因其是在行政機關(guān)的指揮監(jiān)督之下所為，當然也“可以在行政機關(guān)的指示后，由行政協(xié)助人單獨實施”[7]，亦不生權(quán)限移轉(zhuǎn)的效果，所以其一切對外的權(quán)利義務關(guān)系均由行政機關(guān)吸收。若私人在查驗過程中，發(fā)現(xiàn)傳染病病人或者疑似傳染病病人，私人不得自行采取隔離等強制措施，因為原則上承認國家的權(quán)力壟斷（Gewaltmonopol），《行政強制法》對強制措施的權(quán)力不得委托的規(guī)定便是例證。私人的緊急權(quán)（Notrecht）只能在特定的情況下行使，故私人必須按照《傳染病防治法》第31條之規(guī)定，應當及時向附近的疾病預防控制機構(gòu)或者醫(yī)療機構(gòu)報告，由有權(quán)機關(guān)作出決定。