賀雪喆，陳斌彬

（華僑大學法學院，福建 泉州 362021）

一、引言

2020 年7 月17 日，證監(jiān)會和銀保監(jiān)會分別對新時代證券、國盛證券以及華夏人壽、天安人壽等9 家金融機構(gòu)開啟為期一年的接管，充分暴露了當前我國金融機構(gòu)存在著大量的威脅金融消費者合法權(quán)益、影響金融市場健康運行的違法違規(guī)行為。2020 年8 月6 日，中國人民銀行宣布包商銀行將依法申請破產(chǎn)，這充分表明了我國對銀行等金融機構(gòu)實施破產(chǎn)市場化、司法化的決心。隨著金融業(yè)的發(fā)展與準入門檻的降低，我國存在著商業(yè)銀行風險頻發(fā)以及違約債規(guī)模增長的隱患。為維護金融穩(wěn)定、防范系統(tǒng)性風險、促進金融業(yè)的健康發(fā)展，允許金融機構(gòu)有序破產(chǎn)，國家不再為其經(jīng)營失敗買單已成為社會共識（李曙光，2020）。

然而，目前我國并沒有關(guān)于金融機構(gòu)破產(chǎn)的專門立法。金融科技的快速發(fā)展引發(fā)了金融業(yè)商業(yè)模式和風險形態(tài)的創(chuàng)新和變化，金融業(yè)務(wù)與非金融業(yè)務(wù)之間、不同金融業(yè)務(wù)之間的邊界愈發(fā)模糊，混業(yè)經(jīng)營成為趨勢。我國存在大量的非銀行、類銀行、準銀行以及其他類型的金融機構(gòu)，但是2007 年開始施行的《企業(yè)破產(chǎn)法》存在缺乏對金融機構(gòu)及其破產(chǎn)之特殊性的考量、與其他法律之間協(xié)調(diào)性不足、行政部門和司法部門的權(quán)力劃分不明晰等問題。從整體上看，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》已無法較好地指導實踐并滿足我國金融機構(gòu)有序破產(chǎn)的現(xiàn)實需要。因此，我國有必要立足國情，對金融機構(gòu)破產(chǎn)予以再回應(yīng)，以推動我國金融業(yè)長期健康發(fā)展。

二、金融機構(gòu)破產(chǎn)立法修訂的必要性

完善金融機構(gòu)破產(chǎn)法律是優(yōu)化我國金融機構(gòu)市場化退出機制的重要一環(huán)，但是我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》制定較早，無法回應(yīng)當前金融機構(gòu)等概念的延伸與發(fā)展變化，也缺乏對金融機構(gòu)的重大影響性及其破產(chǎn)程序特殊性的考量。因此，有必要對其進行修訂，否則將難以應(yīng)對金融機構(gòu)破產(chǎn)為其帶來的各種挑戰(zhàn)。

（一）金融機構(gòu)等相關(guān)概念的內(nèi)涵和范圍出現(xiàn)了新變化

首先，金融機構(gòu)的內(nèi)涵與范圍已隨著我國金融市場與金融科技的發(fā)展而逐步擴增。通常認為，我國金融機構(gòu)包括銀行業(yè)金融機構(gòu)和非銀行業(yè)金融機構(gòu)兩部分。其中：銀行業(yè)金融機構(gòu)包括商業(yè)銀行、城市信用合作社、農(nóng)村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構(gòu)，以及政策性銀行等；非銀行業(yè)金融機構(gòu)包括證券公司、保險公司、信托投資公司、基金管理公司、金融資產(chǎn)管理公司、金融租賃公司、企業(yè)集團財務(wù)公司，以及經(jīng)國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)批準設(shè)立的其他金融機構(gòu)。但由于市場需求的不斷變化，由民間資本自發(fā)形成和創(chuàng)建的融資擔保公司、P2P 網(wǎng)絡(luò)借貸公司、民間合會等機構(gòu)都或多或少帶有金融機構(gòu)的屬性，抑或從事影子銀行業(yè)務(wù)。此外，混業(yè)經(jīng)營已成為當前金融機構(gòu)發(fā)展的趨勢，銀行業(yè)金融機構(gòu)與非銀行業(yè)金融機構(gòu)的界限并不明確且存有交叉，對金融機構(gòu)的類型劃分與范圍界定等提出了新的挑戰(zhàn)。

其次，金融消費者這一概念也隨著我國金融市場的發(fā)展而進入公眾視野。面對金融業(yè)務(wù)的多樣化，《企業(yè)破產(chǎn)法》不僅需要保護破產(chǎn)金融機構(gòu)存款人的利益，還應(yīng)保護那些雖非存款人但屬于金融消費者的群體的利益。當前，我國并非只有商業(yè)銀行等銀行業(yè)金融機構(gòu)在從事吸收存款業(yè)務(wù)，一些影子銀行機構(gòu)也在經(jīng)營著類存款業(yè)務(wù)，而且商業(yè)銀行并不只是從事傳統(tǒng)的存貸款業(yè)務(wù)，還同時與其他金融機構(gòu)合作開展多種金融業(yè)務(wù)。這種混業(yè)經(jīng)營的趨勢使得金融機構(gòu)的經(jīng)營業(yè)務(wù)呈現(xiàn)出多樣化的局面。在此情況下，諸如《商業(yè)銀行法》中僅對存款人予以特別保護已稍顯局限，改為對金融消費者的保護更為合理。

此外，存款行為從廣義上看也可視為客戶接受金融機構(gòu)的服務(wù)，因此金融消費者可取代存款人的稱謂，將其納入金融消費者的行列。但學界目前對于存款人與金融消費者的概念是否屬于包含與被包含的關(guān)系仍有爭議。有的學者認為，金融消費者是指為了滿足一定的需求而購買金融服務(wù)的自然人，廣義上的存款人是指將余款存在金融機構(gòu)尤其是商業(yè)銀行中的自然人或法人，存款相對于存款人而言并不是購買金融服務(wù)行為。

（二）金融機構(gòu)對經(jīng)濟社會具有重大影響性

首先，從產(chǎn)品與服務(wù)的消費群體來看，金融機構(gòu)區(qū)別于一般企業(yè)的特殊性之一便是其經(jīng)營的產(chǎn)品和服務(wù)具有公共性，尤其是銀行業(yè)金融機構(gòu)，承擔著國民經(jīng)濟發(fā)展不可替代的重要作用（蒙瑞華，2014）。一方面，它和普通企業(yè)一樣以營利為目的，并追求營利的最大化；另一方面，它又是國家調(diào)節(jié)宏觀經(jīng)濟的重要途徑（楊雄壬，2017）。此外，金融破產(chǎn)債權(quán)涉及債權(quán)人人數(shù)眾多，破產(chǎn)結(jié)果直接影響金融消費者群體的利益，進而影響金融安全與社會穩(wěn)定。我國目前高度重視金融消費者的權(quán)益保護，而其主體具有廣泛性特征，涉及個體眾多，因此還有引發(fā)公益訴訟的風險。

其次，從對內(nèi)部金融機構(gòu)經(jīng)營的影響來看，金融機構(gòu)常常是一國經(jīng)濟的“中樞神經(jīng)”和宏觀政策的“傳輸帶”，同時也是系統(tǒng)風險的傳染源（蒙瑞華，2014）。金融機構(gòu)的資本結(jié)構(gòu)較普通企業(yè)具有高杠桿、高負債的特點。金融機構(gòu)間往往存在大量的資金往來與拆借關(guān)系，一家金融機構(gòu)的破產(chǎn)可能會同時影響幾家金融機構(gòu)的資金運轉(zhuǎn)，其傳導性的破壞力所導致的連鎖反應(yīng)是普通企業(yè)所不具有的。以銀行擠兌事件為例，一家銀行引起的擠兌很可能會牽連一個地區(qū)甚至全國銀行的資金鏈斷裂，進而可能引發(fā)系統(tǒng)性金融風險。

最后，從對社會多方面的影響來看，金融產(chǎn)品與服務(wù)對國家經(jīng)濟有著重大的影響力。金融機構(gòu)的正常運行與健康發(fā)展具有為企業(yè)和個人提供資金融通、促進社會經(jīng)濟發(fā)展與進步等正面作用，但與此同時也可能產(chǎn)生負面影響。除了上述對金融業(yè)內(nèi)部的負面影響外，金融機構(gòu)還可能因經(jīng)營不當或失敗的市場退出機制對一國的政府財政、民眾信心以及國民經(jīng)濟生活等都產(chǎn)生嚴重的負外部性影響。金融問題不僅關(guān)系一國公民的理財投資和日常生活，也關(guān)乎金融機構(gòu)的健康成長和穩(wěn)定運行，更事關(guān)一國的國家營商環(huán)境建設(shè)、金融安全等根本問題。

（三）金融機構(gòu)破產(chǎn)具有一定的特殊性

首先，在破產(chǎn)宗旨上，一般破產(chǎn)程序追求的是企業(yè)總價值最大化和通過公平機制實現(xiàn)對債權(quán)人的保護。但是，金融機構(gòu)破產(chǎn)倡導的是破產(chǎn)預防，不是促進其破產(chǎn)。金融機構(gòu)破產(chǎn)的根本目標是解決金融機構(gòu)破產(chǎn)的負外部性問題（吳世庸，2015）。因此，金融機構(gòu)與一般企業(yè)的破產(chǎn)宗旨有著根本的區(qū)別，金融機構(gòu)破產(chǎn)首先要考慮維護國家金融安全與社會穩(wěn)定。此外，金融機構(gòu)的破產(chǎn)亦需保護其金融消費者的合法利益，避免因其破產(chǎn)導致的民眾經(jīng)濟信心下滑、銀行擠兌等事件發(fā)生。

其次，在破產(chǎn)權(quán)利上，世界大多國家均規(guī)定金融機構(gòu)無破產(chǎn)自主權(quán)，其破產(chǎn)申請多由金融監(jiān)管機構(gòu)代為行使。我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第二章第一節(jié)明確規(guī)定債務(wù)人、債權(quán)人都有權(quán)向人民法院提出企業(yè)重整或破產(chǎn)清算的申請。但鑒于金融機構(gòu)的特殊性，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十四條規(guī)定，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以根據(jù)金融機構(gòu)具體情況向人民法院申請破產(chǎn)，并未規(guī)定金融機構(gòu)自身及其債權(quán)人有破產(chǎn)申請權(quán)。

再次，在破產(chǎn)救助上，當前我國國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)在依法向人民法院提出金融機構(gòu)破產(chǎn)申請前，通常還會采取諸如停業(yè)整頓、接管、托管、重組等一系列措施來對金融機構(gòu)進行救助，以盡可能減少因其破產(chǎn)帶來的消極影響，而一般企業(yè)破產(chǎn)則無此破產(chǎn)救助環(huán)節(jié)。金融機構(gòu)的公共性、金融風險的傳導性與重大性等特征決定了金融機構(gòu)破產(chǎn)具有與其他一般企業(yè)破產(chǎn)所不同的地位，金融機構(gòu)的破產(chǎn)不僅需要合法、有序，更需破產(chǎn)前的特殊關(guān)切與救助。

最后，在破產(chǎn)清償上，金融消費者的存款根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，應(yīng)當屬于普通破產(chǎn)債權(quán)，居于清償順序的最末位。但是在現(xiàn)實中，以我國現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》為例，則突出了對存款人的保護，其第七十一條第二款規(guī)定：“商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應(yīng)當優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息。”

三、金融機構(gòu)破產(chǎn)對現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》適用的挑戰(zhàn)

從1995 年海南發(fā)展銀行、中銀信托倒閉，1999 年廣東投資信托公司、2004 年南方證券、2006 年大鵬證券破產(chǎn)，到2020 年安邦保險破產(chǎn)解散、包商銀行申請破產(chǎn)，我國金融機構(gòu)市場退出的案例雖然不多，但接受金融機構(gòu)有序破產(chǎn)、健全金融機構(gòu)的市場退出機制已是業(yè)內(nèi)共識。然而，我國當前金融機構(gòu)破產(chǎn)所適用的《企業(yè)破產(chǎn)法》缺少對金融機構(gòu)及其破產(chǎn)特殊性的考量，并暴露出諸多弊端，已無法滿足金融機構(gòu)破產(chǎn)的實際需求。

（一）立法體系：缺乏協(xié)調(diào)性且統(tǒng)領(lǐng)性較弱

從立法體系來看，《企業(yè)破產(chǎn)法》是我國對于整體性金融機構(gòu)破產(chǎn)的主要法律適用根據(jù)，除此以外，還有涉及不同類型金融機構(gòu)破產(chǎn)的針對性立法，如《商業(yè)銀行法》《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》《證券法》《保險法》等。從法律效力層級來看，《企業(yè)破產(chǎn)法》與上述針對性法律為一般法與特殊法的關(guān)系，在適用上應(yīng)當優(yōu)先適用特殊法。此外，《企業(yè)破產(chǎn)法》中關(guān)于金融機構(gòu)破產(chǎn)的規(guī)定只有寥寥數(shù)字，屬于原則性的規(guī)定，旨在將金融機構(gòu)破產(chǎn)納入《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)制范圍，具體的適用性并不強。其他法律以特殊法的形式分別針對不同類型的金融機構(gòu)進行具體規(guī)定，但這些法律的規(guī)定各行其是，也并不全面。以《保險法》為例，其第八十九條至九十三條對保險公司的破產(chǎn)進行了規(guī)定，除結(jié)合保險業(yè)特性對其破產(chǎn)債權(quán)的清償順序等有特別規(guī)定外，其余的規(guī)定較為粗略?！蹲C券法》的相關(guān)規(guī)定則更加模糊。分散式立法模式難以體現(xiàn)金融領(lǐng)域制度建設(shè)的頂層設(shè)計，與防范和化解金融領(lǐng)域重大風險這一要求不符，并且與強化金融系統(tǒng)性監(jiān)督的宏觀立法背景相背離，難以形成一套具體且相對完整的法律制度體系（李廣稷和黎榮舟，2020）。

雖然《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定簡單，但補充性的法規(guī)如《金融機構(gòu)撤銷條例》《外資銀行管理條例》等屬于下位法，其內(nèi)容不能與《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定相違背，在具體適用上，容易出現(xiàn)缺乏上位法依據(jù)的問題。《企業(yè)破產(chǎn)法》授權(quán)國務(wù)院可以根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》與其他法律制定實施辦法，但是國務(wù)院制定的行政法規(guī)依然不能違背其上位法《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關(guān)規(guī)定。由此可見，目前我國現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》很難作為與金融機構(gòu)破產(chǎn)相關(guān)的法規(guī)、規(guī)章的充分立法依據(jù)，這種上位法的缺失容易影響我國法律體系的完整性與嚴謹性。

從實踐來看，以包商銀行破產(chǎn)案為例，在包商銀行出現(xiàn)嚴重的信用風險時，人民銀行與銀保監(jiān)會作為監(jiān)督管理機構(gòu)對包商銀行進行聯(lián)合接管，其主要依據(jù)是現(xiàn)行《商業(yè)銀行法》第六十四條之規(guī)定。2020 年8 月6 日，人民銀行宣布包商銀行嚴重資不抵債，將被依法向人民法院提起破產(chǎn)申請，其主要依據(jù)《商業(yè)銀行法》第七十一條以及《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十四條之規(guī)定。但是，《商業(yè)銀行法》第七十一條并未直接規(guī)定由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)作為破產(chǎn)申請主體，只規(guī)定需經(jīng)其同意，方可由人民法院宣告因不能支付到期債務(wù)的商業(yè)銀行破產(chǎn)，法律并未明確排除商業(yè)銀行自身作為破產(chǎn)申請主體的權(quán)利。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十四條的規(guī)定，“國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請”，條文中的“可以”二字也并非對金融機構(gòu)自身申請破產(chǎn)權(quán)利的絕對禁止。但《中國銀保監(jiān)會非銀行金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法（2018 年修正）》則要求金融資產(chǎn)管理公司應(yīng)當向銀保監(jiān)會提交破產(chǎn)申請，其他非銀行金融機構(gòu)向所在地省級派出機構(gòu)提交申請。根據(jù)該規(guī)定，金融機構(gòu)向國務(wù)院監(jiān)督管理機構(gòu)提出破產(chǎn)申請是司法破產(chǎn)的前置程序，金融機構(gòu)自身并無直接向法院申請破產(chǎn)的權(quán)利。既然上位法《商業(yè)銀行法》以及《企業(yè)破產(chǎn)法》都未明確禁止金融機構(gòu)自身的破產(chǎn)申請權(quán)，則《中國銀保監(jiān)會非銀行金融機構(gòu)行政許可事項實施辦法（2018 年修正）》就有違反了上位法規(guī)定的嫌疑。由此可見，《企業(yè)破產(chǎn)法》對于“金融機構(gòu)破產(chǎn)”的現(xiàn)行規(guī)定在文字表述與具體規(guī)制上都有缺漏，缺乏對實踐的明確性指引。

綜上所述，《企業(yè)破產(chǎn)法》雖然目前在金融機構(gòu)破產(chǎn)的立法中居于最高的核心地位，但其法律條文的籠統(tǒng)性直接導致了我國金融機構(gòu)破產(chǎn)立法的碎片化狀態(tài)與不同法律、法規(guī)、規(guī)章之間的交錯縱橫，影響了金融機構(gòu)破產(chǎn)立法的整體協(xié)調(diào)性，缺乏與其他同級法律間的協(xié)調(diào)性，且對低階層法規(guī)、規(guī)章的統(tǒng)領(lǐng)性較弱。《商業(yè)銀行法》《保險法》《證券法》等法律在《企業(yè)破產(chǎn)法》之外對金融機構(gòu)破產(chǎn)程序進行特別規(guī)定是基于我國長期以來的分業(yè)經(jīng)營模式，但是鑒于目前出現(xiàn)的金融機構(gòu)混業(yè)經(jīng)營趨勢，不可能針對破產(chǎn)金融機構(gòu)不同業(yè)務(wù)實行不同的破產(chǎn)程序。此外，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》也沒有為金融控股公司設(shè)立專門的破產(chǎn)規(guī)定，涉及跨行業(yè)的金融集團的破產(chǎn)只能依據(jù)各自的破產(chǎn)規(guī)則。這種人為的分隔難以有效處置大型的金融機構(gòu)和金融控股公司的破產(chǎn)問題（蘇潔澈，2017）。

（二）程序規(guī)制：不具有可操作性

從程序規(guī)制來看，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》僅用第一百三十四條149 字對金融機構(gòu)的破產(chǎn)進行規(guī)定，其條文表述由于太過簡化，以致于實踐中諸多破產(chǎn)程序細節(jié)處理上存在爭議。以金融機構(gòu)破產(chǎn)的申請主體、破產(chǎn)管理人的選擇、債權(quán)人會議的適用、破產(chǎn)清償順序四個問題為例：

第一，對于金融機構(gòu)破產(chǎn)程序的申請，上文已對其從上下層級立法間的協(xié)調(diào)性以及《企業(yè)破產(chǎn)法》對低位階法律法規(guī)的統(tǒng)領(lǐng)性的角度展開分析。目前多數(shù)學者認為金融機構(gòu)破產(chǎn)的申請主體通常應(yīng)當由國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)擔任。但李曙光（2007）認為，現(xiàn)行法律并未明確排除金融機構(gòu)自身在遵守國家有關(guān)法律法規(guī)的前提下自愿提出破產(chǎn)申請。此外，吳珊（2014）認為債權(quán)人與債務(wù)人（金融機構(gòu)）存在極為密切的利益聯(lián)系，一味禁止金融機構(gòu)的破產(chǎn)申請權(quán)并不合理，應(yīng)該有條件地賦予其權(quán)利，使其能夠在第一時間發(fā)現(xiàn)問題并及時解決，盡可能減少損失，這同時也是作為獨立的民事權(quán)利主體處分自己的權(quán)利的體現(xiàn)。

第二，在破產(chǎn)管理環(huán)節(jié)破產(chǎn)管理人的挑選上，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條、二十四條規(guī)定管理人由人民法院從有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)指定。但是，金融機構(gòu)及其破產(chǎn)都具有特殊性，其破產(chǎn)宗旨與破產(chǎn)程序都較普通企業(yè)更為專業(yè)、復雜。《2020 年第二季度中國貨幣政策執(zhí)行報告》顯示，對于包商銀行風險的處置，2019 年6 月接管組以市場化方式聘請中介機構(gòu)展開對包商銀行的摸底調(diào)查，全面掌握了包商銀行的資產(chǎn)狀況、財務(wù)狀況和經(jīng)營情況，為接管組后續(xù)推進包商銀行改革重組工作奠定了堅實的基礎(chǔ)。上述做法對金融機構(gòu)破產(chǎn)管理人的選擇具有高度的借鑒意義。可參照我國《證券公司風險處置條例》第四十條的規(guī)定①2008 年《證券公司風險處置條例》第四章第四十條：“人民法院裁定受理證券公司重整或者破產(chǎn)清算申請的，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院推薦管理人人選?！保删哂袑I(yè)性的國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)來推薦管理人。

第三，債權(quán)人會議于金融機構(gòu)破產(chǎn)程序而言基本不具有可適用性?，F(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第七章專章規(guī)定了債權(quán)人會議的參與者、表決權(quán)、人員設(shè)置、行使職權(quán)等內(nèi)容。按照法律規(guī)定，金融機構(gòu)破產(chǎn)也應(yīng)當遵循該債權(quán)人會議程序。然而，金融機構(gòu)的債權(quán)人人數(shù)眾多，且遍布全國甚至全世界，在如此龐大的債權(quán)人基數(shù)下召開債權(quán)人會議是不現(xiàn)實的。根據(jù)《2020 年第二季度中國貨幣政策執(zhí)行報告》，包商銀行在接管當日客戶約為473.16 萬戶，其中個人客戶466.77 萬戶、企業(yè)及同業(yè)機構(gòu)客戶6.36 萬戶。若非存款保險基金和人民銀行提供資金，先行對個人存款和絕大多數(shù)機構(gòu)債權(quán)予以全額保障以及后續(xù)進行改革重組工作，這些破產(chǎn)債權(quán)于司法破產(chǎn)程序是不容小覷的壓力。可見對于金融機構(gòu)而言，債權(quán)人會議的職權(quán)以及行使方式應(yīng)有所調(diào)整。

第四，對于破產(chǎn)清償順序，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定是在優(yōu)先清償破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用、醫(yī)療保險費用、基本養(yǎng)老保險、補償金、社會保險費用、稅款、普通破產(chǎn)債權(quán)的順序來進行清償。雖然《商業(yè)銀行法》《保險法》等法律針對金融業(yè)務(wù)特性進行了特別規(guī)定，但是實踐中有大量的非銀行業(yè)、保險業(yè)金融機構(gòu)也從事類似的吸收存款、發(fā)放貸款的業(yè)務(wù)，對于這類金融機構(gòu)，其金融消費者的債權(quán)則難以得到有效保護。因此，金融機構(gòu)的破產(chǎn)清償順序立法應(yīng)當吸收《商業(yè)銀行法》《保險法》中對存款人等金融消費者優(yōu)先保護的理念，使其居于優(yōu)先受償?shù)匚弧?/p>

（三）主導機關(guān)：司法與行政權(quán)力沖突

從破產(chǎn)程序的主導機關(guān)來看，根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》，普通企業(yè)的破產(chǎn)程序，無論是其最初的破產(chǎn)申報還是破產(chǎn)管理人的指定，以及最后的破產(chǎn)宣告，法院都在其中居于主導地位。然而，以法院為中心的普通破產(chǎn)程序以實現(xiàn)公平為己任，安全與效率并非最主要目標，其在實現(xiàn)維持公眾信心、防范系統(tǒng)性風險、維護金融穩(wěn)定等政策目標的途徑上存在天然缺陷（季立剛和解正山，2015）。金融機構(gòu)所提供之產(chǎn)品與服務(wù)具有公共性，且其破壞力更具傳導性，具有負外部性等特點，其破產(chǎn)宗旨更加關(guān)注國家的金融安全與社會穩(wěn)定等因素。因此，金融機構(gòu)自主申報破產(chǎn)的權(quán)利也受到了相應(yīng)的限制，還經(jīng)常伴隨停業(yè)整頓、接管、托管、重組等前置救助環(huán)節(jié)，具有濃厚的行政干預色彩，甚至可以說國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)實質(zhì)性地主導了商業(yè)銀行等金融機構(gòu)的破產(chǎn)程序，而法院只是進行協(xié)調(diào)與配合。

《企業(yè)破產(chǎn)法》針對一般破產(chǎn)主體選用司法主導模式無可厚非，而金融機構(gòu)破產(chǎn)采用行政主導模式的破產(chǎn)程序也更合乎情理。其二者沖突與差異的根源在于，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)具有維護國家金融安全、市場穩(wěn)定、防范系統(tǒng)性風險的行政職能，金融機構(gòu)的特殊性使其不可能放任金融機構(gòu)像普通企業(yè)一樣自主申報破產(chǎn)清算，由法院在追求公平正義的宗旨下主導破產(chǎn)程序。但與此矛盾的是，《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十四條的目的就在于讓金融機構(gòu)回歸市場機制，讓金融機構(gòu)實現(xiàn)有序破產(chǎn)成為可能，而不再由國家、政府買單。但由此導致的一個結(jié)果是，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)處于一種不能全然放手但又極度需要司法裁判來落實金融機構(gòu)有序破產(chǎn)的進退維谷的狀態(tài)中。只有使金融機構(gòu)的破產(chǎn)最終通過法院司法裁判的方式來完成其市場退出，才能使我國的金融業(yè)持續(xù)、健康地發(fā)展，同時營造法治化的金融市場環(huán)境。

但筆者認為，《商業(yè)銀行法》對商業(yè)銀行破產(chǎn)強化行政監(jiān)管是值得肯定的。以對包商銀行的接管與最終申請破產(chǎn)為例，行政干預及時有效且更為專業(yè)地防范和化解了重大金融風險，盡可能地減少了金融消費者的損失。人民銀行與銀保監(jiān)會從接管到申請司法破產(chǎn)的整體過程充分地體現(xiàn)了我國行政機構(gòu)化解系統(tǒng)性金融風險、維護金融穩(wěn)定、保障人民利益的職責和能力。但與此同時，也應(yīng)關(guān)注行政干預的強度和階段性，以及其與司法破產(chǎn)程序的銜接，否則將影響金融機構(gòu)的市場退出效率，也違背《企業(yè)破產(chǎn)法》將金融機構(gòu)納入破產(chǎn)規(guī)制的初衷。

四、完善《企業(yè)破產(chǎn)法》關(guān)于金融機構(gòu)破產(chǎn)有關(guān)規(guī)定的政策建議

2018 年7 月，最高人民法院出臺的《關(guān)于上海金融法院案件管轄的規(guī)定》第一條第三項規(guī)定，上海以金融機構(gòu)為債務(wù)人的破產(chǎn)糾紛由上海金融法院專屬管轄，其主要考慮便是，以金融機構(gòu)為債務(wù)人的破產(chǎn)糾紛與普通的商事主體在破產(chǎn)程序上有很大不同，且涉及的利益主體眾多，由金融法院進行專屬管轄，可以更好地完成金融機構(gòu)的市場退出。上海金融法院對金融機構(gòu)破產(chǎn)糾紛案件的專屬管轄更加凸顯實踐對于現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》中金融機構(gòu)破產(chǎn)完善的迫切期待。

（一）立法體例：設(shè)立“金融機構(gòu)破產(chǎn)”專章

鑒于金融機構(gòu)種類繁多，制定出一部統(tǒng)一的金融機構(gòu)破產(chǎn)法難度較大，針對不同類型金融機構(gòu)進行特別的破產(chǎn)規(guī)則設(shè)計具有一定的合理性。當前金融機構(gòu)破產(chǎn)立法的主要缺陷是《企業(yè)破產(chǎn)法》對于金融機構(gòu)破產(chǎn)的規(guī)定過于原則性，既不能與同位階的《商業(yè)銀行法》《保險法》《證券法》等法律相協(xié)調(diào)，在這些專門法無具體規(guī)則適用時進行兜底，也無法為《金融機構(gòu)撤銷條例》《外資銀行管理條例》等低位階法規(guī)、規(guī)章提供立法依據(jù)，同時也無法填補混業(yè)經(jīng)營金融機構(gòu)和跨行業(yè)經(jīng)營的金融控股公司、金融集團的破產(chǎn)法律適用空白。

鑒于金融機構(gòu)及其破產(chǎn)的特殊性，有必要在《企業(yè)破產(chǎn)法》中設(shè)立“金融機構(gòu)破產(chǎn)”專章來進行規(guī)定，主要原因有：第一，根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，國務(wù)院可以根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》與其他法律制定實施辦法。但是如果國務(wù)院制定《金融機構(gòu)破產(chǎn)實施條例》，而《企業(yè)破產(chǎn)法》維持原樣，那么作為下位法的《金融機構(gòu)破產(chǎn)實施條例》依舊將是無源之水，沒有依據(jù)。因此，《企業(yè)破產(chǎn)法》有必要對金融機構(gòu)破產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定進行修改。第二，鑒于金融機構(gòu)的特殊性，金融機構(gòu)破產(chǎn)的申請主體、破產(chǎn)管理人、債權(quán)人會議制度等與一般企業(yè)破產(chǎn)均有所區(qū)別。若采用單行法的模式，則之前將金融機構(gòu)破產(chǎn)入《企業(yè)破產(chǎn)法》顯得多余，且結(jié)合我國立法對于金融機構(gòu)破產(chǎn)市場化的期待，將其置于《企業(yè)破產(chǎn)法》中更符合初衷。以專章的形式作為特別規(guī)定，一是可以有效地回應(yīng)金融機構(gòu)及其破產(chǎn)的特殊性，對具體的制度適用、程序問題進行厘清，二是可避免在金融機構(gòu)破產(chǎn)與一般企業(yè)破產(chǎn)程序相同時進行過多的贅述，直接適用《企業(yè)破產(chǎn)法》的其他相關(guān)規(guī)定即可。

（二）規(guī)制設(shè)定：回應(yīng)金融機構(gòu)及其破產(chǎn)之特殊性

第一，現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百三十四條規(guī)定國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)“可以”向人民法院提出破產(chǎn)申請，筆者認為，“可以”一詞并非是對金融機構(gòu)破產(chǎn)申請主體的確定性表述。對于全國性、影響大的金融機構(gòu)，其破產(chǎn)申報權(quán)利應(yīng)該受到限制；但是對于一些小型的、涉及債權(quán)人數(shù)較少的金融機構(gòu)，為及時保護債權(quán)人的合法權(quán)益，可以由金融機構(gòu)自身或其債權(quán)人提出申請。

第二，對于金融機構(gòu)的破產(chǎn)管理人，根據(jù)現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十二條，由法院來指定破產(chǎn)管理人應(yīng)當是最為公正、合理的選擇，但是結(jié)合金融機構(gòu)破產(chǎn)的復雜性和專業(yè)性，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)更能從追求金融安全與社會穩(wěn)定的角度出發(fā)來推薦合適的破產(chǎn)管理人人選。

第三，對于債權(quán)人會議制度，由于金融機構(gòu)破產(chǎn)涉及的債權(quán)人數(shù)通常較多且地域分布廣，落實債權(quán)人會議制度成本高且難度大，因此可適當限縮債權(quán)人會議對于金融機構(gòu)破產(chǎn)的職權(quán)，由破產(chǎn)管理人取代部分職能。

第四，對于金融機構(gòu)破產(chǎn)的清償順序，《企業(yè)破產(chǎn)法》“金融機構(gòu)破產(chǎn)”專章應(yīng)當注重對存款人等金融消費者的保護，對現(xiàn)行破產(chǎn)債權(quán)的清償順序進行調(diào)整，將存款人等金融消費者的債權(quán)置于優(yōu)先清償?shù)匚弧?/p>

（三）破產(chǎn)模式：完善行政與司法部門的權(quán)力劃分與銜接機制

在對破產(chǎn)模式的選擇上，選擇司法主導型破產(chǎn)模式還是行政主導型破產(chǎn)模式并不是一個二選一的問題。根據(jù)金融機構(gòu)類型的多樣性，筆者認為，我國應(yīng)完善行政與司法的權(quán)力劃分與銜接機制，使金融機構(gòu)的破產(chǎn)模式更為清晰。

在行政主導型金融機構(gòu)破產(chǎn)中，金融監(jiān)管機構(gòu)在破產(chǎn)前履行審慎監(jiān)管的職能，預防并阻止破產(chǎn)的發(fā)生；當破產(chǎn)發(fā)生時，監(jiān)管機構(gòu)通過早期干預、接管、清算等程序處置金融機構(gòu)，也可根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》向人民法院申請破產(chǎn)。在這種模式下，金融監(jiān)管機構(gòu)在金融機構(gòu)破產(chǎn)程序中扮演著發(fā)起人、接管人、清算人和程序監(jiān)督人等多種角色（蘇潔澈，2019）。監(jiān)管機構(gòu)雖更具專業(yè)性，但不同身份間具有不同的利益關(guān)切，監(jiān)管機構(gòu)身兼多職既是行為者又是監(jiān)督者，這在制度設(shè)計上并不合理也缺乏對其必要的限制。因此，即便是行政破產(chǎn)程序，也需要司法破產(chǎn)程序的監(jiān)督與配合，對行政監(jiān)管機構(gòu)進行適當?shù)募s束，防止行政機關(guān)自由裁量權(quán)的過度擴張。

但并不是所有的金融機構(gòu)都需要建立行政破產(chǎn)程序。為銀行業(yè)建立特殊的破產(chǎn)程序已經(jīng)成為世界主流，而保險業(yè)、證券業(yè)以及其他類型的金融機構(gòu)并不一定需要特殊的行政破產(chǎn)程序。對司法破產(chǎn)程序加以改善同樣可以有效處置保險和證券公司的破產(chǎn)問題（蘇潔澈，2019）。在金融機構(gòu)破產(chǎn)程序中，行政機關(guān)較人民法院更加專業(yè)，其對破產(chǎn)結(jié)果、影響的考慮也更加周全，對于商業(yè)銀行等涉及群眾基數(shù)大、利益廣泛的金融機構(gòu)，其主要破產(chǎn)事項可由行政機關(guān)決定；對于一些規(guī)模小、影響弱的金融機構(gòu)直接走司法程序則更具效率性。無論是哪一種類型的破產(chǎn)程序，都應(yīng)確保法院對于破產(chǎn)程序的監(jiān)督，確保金融機構(gòu)破產(chǎn)的司法權(quán)威。因此，應(yīng)當尊重金融監(jiān)管部門對金融機構(gòu)破產(chǎn)前的指導與干預，同時完善行政程序與司法程序的銜接機制，針對不同類型的金融機構(gòu)實行不同的破產(chǎn)模式，充分發(fā)揮金融監(jiān)管部門的專業(yè)性優(yōu)勢與司法對行政的監(jiān)督作用，提高金融機構(gòu)破產(chǎn)的法治化水平。

五、結(jié)語

將金融機構(gòu)破產(chǎn)納入《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)制范圍是完善我國金融機構(gòu)市場化退出機制的重要一步，也是維護我國金融市場健康、持續(xù)發(fā)展的重要舉措。但現(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》缺乏對金融機構(gòu)及其破產(chǎn)程序特殊性的考量，且我國金融業(yè)發(fā)展早已隨著時代的腳步與科技浪潮的更新迭代呈現(xiàn)出新的面貌，“金融機構(gòu)”的概念也早已跳脫出傳統(tǒng)概念范疇，新型的金融機構(gòu)層出不窮，影子銀行大量涌現(xiàn)?，F(xiàn)行《企業(yè)破產(chǎn)法》只用第一百三十四條對金融機構(gòu)破產(chǎn)進行規(guī)定，無法回應(yīng)其在金融機構(gòu)破產(chǎn)立法體系中的重要地位，其簡單、原則性的規(guī)定也不足以支撐、指導整個金融機構(gòu)破產(chǎn)的程序設(shè)計，同時在行政干預與司法裁量的銜接問題上也未做到有效的平衡。因此，我國應(yīng)在《企業(yè)破產(chǎn)法》中設(shè)立“金融機構(gòu)破產(chǎn)”專章，結(jié)合金融機構(gòu)及其破產(chǎn)的特殊性，回應(yīng)現(xiàn)實需求，為金融機構(gòu)的市場化退出機制提供充分的法律依據(jù)，促進我國金融業(yè)的健康、持續(xù)、穩(wěn)定發(fā)展。