張曉冉，文學(xué)國

（1.中國長城工業(yè)集團(tuán)有限公司，北京 100054；2.上海大學(xué)法學(xué)院，上海 200444）

個人破產(chǎn)制度是指有民事行為能力的自然人不能償還到期債務(wù)，由法院按照法定程序宣告其破產(chǎn)，清算其財產(chǎn)以償還債務(wù)，并對部分債務(wù)進(jìn)行豁免的一項法律制度（章藝霞，2009）。個人破產(chǎn)機(jī)制既包括個人破產(chǎn)制度，也涵蓋配套的實施機(jī)制。研究結(jié)果表明，建立健全個人破產(chǎn)機(jī)制，將對一國的創(chuàng)業(yè)活動水平、自營就業(yè)率、貸款違約率等，產(chǎn)生直接或間接的影響（Armour 和 Cumming，2008）。2020 年9 月，深圳在國內(nèi)率先發(fā)布了《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)個人破產(chǎn)條例》，擬于2021 年3 月起正式施行。本文通過審視他國施行個人破產(chǎn)制度后產(chǎn)生的風(fēng)險與問題，并在此基礎(chǔ)上剖析國內(nèi)構(gòu)建個人破產(chǎn)機(jī)制的先決條件以及規(guī)避關(guān)鍵性問題的路徑，使個人破產(chǎn)機(jī)制能夠與國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、司法體制、信用體系相適應(yīng)，以最大限度地減少實行個人破產(chǎn)機(jī)制后可能造成的不良影響。

一、審視：美國個人破產(chǎn)制度運(yùn)行中的主要問題

（一）個人破產(chǎn)率不斷攀升

申請個人破產(chǎn)的債務(wù)人通?？梢苑譃槿N類型：一是有償還能力，但拒絕向債權(quán)人償還債務(wù)；二是缺乏償還當(dāng)前債務(wù)的現(xiàn)金流，導(dǎo)致暫時無法償還債務(wù)；三是負(fù)債多于資產(chǎn)。美國1898 年破產(chǎn)法只涉及第三類人。由于美國最初將個人破產(chǎn)的“門檻”設(shè)定較低，導(dǎo)致戰(zhàn)后美國個人破產(chǎn)率急劇上升。有數(shù)據(jù)表明，美國1978 年破產(chǎn)改革法案實施后，個人破產(chǎn)的人數(shù)增加了一倍多，1980—1984 年間平均有40 多萬消費(fèi)者通過破產(chǎn)法院要求解除債務(wù)（Shepard，1984）。此后美國的個人破產(chǎn)申請數(shù)量繼續(xù)上升，1996 年超過100 萬件，1997 年僅上半年的個人破產(chǎn)申請率就達(dá)到了140 萬件（White，1998）。2002 年11 月25 日，美國法院行政辦公室（AOUSC）宣布，2002 年財政年度個人破產(chǎn)申請數(shù)再破記錄（Wallace 等，2003）。在過去的100 多年里，美國個人破產(chǎn)法始終未能有效解決個人破產(chǎn)率迅速上升且過高的問題。而過高的個人破產(chǎn)申請率可能提高信貸的平均成本（Gross 和Souleles，2002），對經(jīng)濟(jì)產(chǎn)生負(fù)面影響，并加重司法系統(tǒng)的負(fù)荷。

對此，美國有研究者提出質(zhì)疑，個人破產(chǎn)是否已經(jīng)成為逃避債務(wù)的相對輕松的方式（Higgins，1998）。有學(xué)者認(rèn)為，個人破產(chǎn)法的運(yùn)行對美國的經(jīng)濟(jì)和個人產(chǎn)生了一定的負(fù)面影響，部分破產(chǎn)律師甚至認(rèn)為個人破產(chǎn)法是一部糟糕的法律（Blodgett，1984）。美國實施個人破產(chǎn)法以來，關(guān)于個人破產(chǎn)制度的爭議不斷，歷經(jīng)了多次修正和補(bǔ)充規(guī)定。2005 年美國《破產(chǎn)法》修正案通過后，美國國會開始進(jìn)行旨在限制部分陷入財務(wù)危機(jī)的公民申請破產(chǎn)的改革，通過提高公民主動申請破產(chǎn)的“門檻”、增加公民申請破產(chǎn)的條件，在一定程度上抑制了個人破產(chǎn)率的劇增。

（二）破產(chǎn)濫用的風(fēng)險較大

破產(chǎn)濫用行為通常表現(xiàn)為：債務(wù)人提出破產(chǎn)申請的動機(jī)不當(dāng)，在提出破產(chǎn)申請前處理債權(quán)和資產(chǎn)的方式不當(dāng)，或在不需要破產(chǎn)救濟(jì)的情況下卻提出破產(chǎn)申請（Nimmer，1987）。美國破產(chǎn)法第7 章和第13 章分別規(guī)定了兩個獨(dú)立的個人破產(chǎn)程序。根據(jù)第7 章規(guī)定，大多數(shù)無擔(dān)保債務(wù)都已解除，債務(wù)人只有義務(wù)償還高于資產(chǎn)免稅水平的債務(wù)，而不必使用其未來收益償還債務(wù)；根據(jù)第13 章規(guī)定，債務(wù)人必須有固定收益，在3 至5 年間從未來收益中償還部分無擔(dān)保債務(wù)，還必須使用非免稅資產(chǎn)（若有）來償還（Li 等，2011）。2005 年10 月之前，債務(wù)人可以自由選擇上述方式中的其中一種來申請個人破產(chǎn)。根據(jù)《美國破產(chǎn)法》第7 章，申請破產(chǎn)的債務(wù)人，無論其收入多高，都無需使用未來收入償還債務(wù)，且只要他們的資產(chǎn)價值低于居住州規(guī)定的免稅水平，也不必使用任何資產(chǎn)償還債務(wù)（White，1998）。第7 章的破產(chǎn)方式對債務(wù)人極為有利。為了逃避債務(wù)且承擔(dān)更少的經(jīng)濟(jì)責(zé)任，大多數(shù)人通常會選擇第7 章規(guī)定的個人破產(chǎn)方式。部分不誠信的債務(wù)人甚至可能通過第7 章的方式申請破產(chǎn)而獲得經(jīng)濟(jì)利益，這也是美國頒布破產(chǎn)法以來，申請破產(chǎn)的人數(shù)劇增的原因之一。2005 年10 月17 日，美國出臺了《2005 年防止破產(chǎn)濫用和消費(fèi)者保護(hù)法》，對個人申請破產(chǎn)的條件進(jìn)行限制，顯著減少了有資格申請破產(chǎn)的人。此次破產(chǎn)改革提高了個人申請破產(chǎn)的成本，降低了房主申請破產(chǎn)的可能性；引入新的計算方式，迫使一些高收入房主根據(jù)第13 章提交破產(chǎn)申請，用未來收入償還部分無擔(dān)保債務(wù)；規(guī)定如果擁有住房的家庭少于3 人，其居住的州宅基地價值超過12.5 萬美元，房主在申請破產(chǎn)時需放棄住房。上述限制措施在一定程度上抑制了破產(chǎn)濫用的發(fā)生。

（三）難以平衡債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)益

個人破產(chǎn)法的本質(zhì)既是通過法律介入債權(quán)人與債務(wù)人之間，幫助債權(quán)人與債務(wù)人解決糾紛，不僅要保障債權(quán)人的利益，還要保護(hù)債務(wù)人的最低生存權(quán)利。在個人破產(chǎn)法的立法中，如何合理平衡債權(quán)人和債務(wù)人的權(quán)益，始終是個難點(diǎn)問題。如果個人破產(chǎn)制度的內(nèi)容親債權(quán)人，可以有效預(yù)防破產(chǎn)濫用風(fēng)險，并且對金融行業(yè)形成激勵，增加公民的信貸機(jī)會。如果個人破產(chǎn)制度設(shè)計為親債務(wù)人，雖然可以促進(jìn)資本的流動性、提高國內(nèi)的創(chuàng)業(yè)率，但也可能增加債務(wù)違約率和個人破產(chǎn)率。美國于1898 年頒布第一部破產(chǎn)法，但該法由于過于保護(hù)債務(wù)人而迅速被廢止，此后個人破產(chǎn)法又經(jīng)歷了多次修正，立法導(dǎo)向已經(jīng)從最初的親債務(wù)人轉(zhuǎn)變?yōu)楦又匾暡⒈Ｗo(hù)債權(quán)人的利益。

總的來看，破產(chǎn)率攀升、破產(chǎn)濫用、權(quán)益平衡難度大是美國的個人破產(chǎn)制度在運(yùn)行中出現(xiàn)的三大主要問題。我國在設(shè)計建構(gòu)個人破產(chǎn)機(jī)制時，既要注意規(guī)避前述風(fēng)險，又不能完全照搬美國解決問題的方法。我國需結(jié)合國內(nèi)經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀，并參考企業(yè)破產(chǎn)制度運(yùn)行中的經(jīng)驗與問題，規(guī)范構(gòu)建適合中國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)發(fā)展、信用體系的個人破產(chǎn)制度。

二、剖析：國內(nèi)構(gòu)建個人破產(chǎn)機(jī)制的前置要素

（一）頒布個人破產(chǎn)法

個人破產(chǎn)法是一種同時解決申報人所有無擔(dān)保債務(wù)的法律程序，其規(guī)定了申報人必須償還多少債務(wù)以及債權(quán)人如何分配債務(wù)人所償還的債務(wù)（若有）（White，2009）。Jackson（1982）指出，當(dāng)債務(wù)人破產(chǎn)時，債權(quán)人有動機(jī)參與“資產(chǎn)擠兌”，要求盡快清算并強(qiáng)制執(zhí)行其債權(quán)，破產(chǎn)法提供了一個具有強(qiáng)制性且有序的機(jī)制，協(xié)調(diào)破產(chǎn)資產(chǎn)的重新分配。我國目前的破產(chǎn)法僅適用于企業(yè)法人（《企業(yè)破產(chǎn)法》自2007 年6 月起施行），尚未就自然人債務(wù)人的破產(chǎn)程序及財產(chǎn)清算方式立法。為了更好地將個人破產(chǎn)機(jī)制融入信用體系，需要頒布專門的個人破產(chǎn)法，明確個人申請破產(chǎn)和強(qiáng)制個人破產(chǎn)的流程和程序，界定破產(chǎn)申請者資格，規(guī)范破產(chǎn)清算的程序，明晰破產(chǎn)財產(chǎn)和自由財產(chǎn)的范圍，建立關(guān)于個人破產(chǎn)的基本制度。將企業(yè)破產(chǎn)法與個人破產(chǎn)法一并實施，更利于市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也更彰顯破產(chǎn)法的人文關(guān)懷價值。

破產(chǎn)對于個人、家庭和整個社會而言都是一個不愉快的過程。頒布個人破產(chǎn)法后，應(yīng)及時建立個人破產(chǎn)法運(yùn)行數(shù)據(jù)庫，觀察并分析破產(chǎn)法頒布后個人破產(chǎn)率、申報破產(chǎn)原因、信貸機(jī)會和利率、違約率和創(chuàng)業(yè)率等的變化，剖析破產(chǎn)程序中的漏洞，以此作為進(jìn)一步優(yōu)化個人破產(chǎn)制度及配套機(jī)制的依據(jù)。法院審理的破產(chǎn)案件越多，越容易發(fā)現(xiàn)并分析破產(chǎn)法實施過程中的關(guān)鍵問題，從而促使破產(chǎn)法的不斷完善（Coulson 和Harrell，1999）。

（二）設(shè)立專門的破產(chǎn)法官

自2007 年《企業(yè)破產(chǎn)法》實施以來，截至2017 年底全國法院系統(tǒng)有3 家高級法院、63家中級法院、31 家基層法院設(shè)置了清算與破產(chǎn)審判庭（劉冰，2019）。這些破產(chǎn)審判庭目前僅受理企業(yè)破產(chǎn)案件，但也為未來受理個人破產(chǎn)案件奠定了司法基礎(chǔ)。在此基礎(chǔ)上，應(yīng)設(shè)立專門的破產(chǎn)法官，專職負(fù)責(zé)企業(yè)和個人的破產(chǎn)事項，一方面專門受理個人破產(chǎn)申請，負(fù)責(zé)清算個人破產(chǎn)財產(chǎn)，界定個人的破產(chǎn)財產(chǎn)及自由財產(chǎn)的范圍，另一方面監(jiān)督破產(chǎn)人清償債務(wù)。

我國法院系統(tǒng)已經(jīng)培養(yǎng)了一批具備財產(chǎn)清算、破產(chǎn)審判能力的專業(yè)化法官。一旦未來頒布個人破產(chǎn)法并設(shè)定相關(guān)破產(chǎn)程序，將企業(yè)破產(chǎn)和個人破產(chǎn)合并由專門的法官進(jìn)行管轄和審理是必然的趨勢。鑒于企業(yè)破產(chǎn)和個人破產(chǎn)案件數(shù)量較大，對法官清算能力、債務(wù)重組能力都有專業(yè)化的要求，應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的破產(chǎn)法官，將破產(chǎn)法官與民商事案件法官進(jìn)行區(qū)分，又使其能夠在案件的審理上互相配合。

破產(chǎn)法官在審判中可以對破產(chǎn)申請人展開誠信調(diào)查，防止破產(chǎn)濫用。在美國，誠信調(diào)查通常被用于評估債務(wù)人坦誠、公平情況下的行為，同時禁止債務(wù)人為了不可告人的動機(jī)或目的操縱性地使用破產(chǎn)法令條文（Ordin，1983）。這也意味著法官擁有自由裁量權(quán)，可以通過司法審查分析債務(wù)人誠信與否，否決不誠信、有不良動機(jī)的惡意欠債者提出的破產(chǎn)申請。法官是個人破產(chǎn)法的執(zhí)行者，盡管無法統(tǒng)一法官的裁判，但可以給出親債權(quán)人抑或親債務(wù)人的審判、執(zhí)行傾向。此外，破產(chǎn)法官應(yīng)對債務(wù)人的借款使用情況及欠債原因進(jìn)行形式和實質(zhì)審查，決定是否準(zhǔn)予其提出的破產(chǎn)申請。法官對于批準(zhǔn)破產(chǎn)的決策不能死板地全盤依照法條，應(yīng)將形式審查與實質(zhì)審查相結(jié)合，這也要求辦理個人破產(chǎn)案件的法官具備較高的經(jīng)濟(jì)素養(yǎng)。

（三）強(qiáng)制個人破產(chǎn)與個人申請破產(chǎn)并行

英美法系通常采取一般破產(chǎn)主義，并頒布單獨(dú)的個人破產(chǎn)法。國內(nèi)目前采用商人破產(chǎn)主義，對于普通公民仍適用民事強(qiáng)制執(zhí)行程序。如果采取一般破產(chǎn)主義，則除了商人外，還允許非商人在不能清償債務(wù)時也可以適用破產(chǎn)程序。此時，應(yīng)將強(qiáng)制破產(chǎn)和申請破產(chǎn)兩種方式并行。

1.強(qiáng)制個人破產(chǎn)

第一，允許銀行和金融機(jī)構(gòu)起訴債務(wù)人，勝訴后強(qiáng)制破產(chǎn)。抵押貸款僅是對銀行而言風(fēng)險相對較小的一種信貸方式，如果家庭出現(xiàn)意外，遭受不可抗力、金融危機(jī)等，同樣有止贖的風(fēng)險。破產(chǎn)可以通過解除家庭的無擔(dān)保債務(wù)來防止止贖，從而騰出用于支付抵押貸款的收入；如果銀行可以起訴拖欠抵押貸款的家庭，使被起訴者喪失抵押品贖回權(quán)，也可能導(dǎo)致其破產(chǎn)（Mitma，2016）。因此，銀行起訴強(qiáng)制個人破產(chǎn)和預(yù)防個人抵押貸款后止贖存在相互作用。

第二，允許法院將對債務(wù)人的執(zhí)行案件轉(zhuǎn)為破產(chǎn)案件。2018 年最高人民法院印發(fā)的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》指出，要將破產(chǎn)程序與執(zhí)行程序有效銜接，消除執(zhí)行轉(zhuǎn)破產(chǎn)的障礙。這既是對國內(nèi)企業(yè)破產(chǎn)審判的司法政策，也對未來受理個人破產(chǎn)案件有指導(dǎo)意義。值得注意的是，盡管破產(chǎn)會使公民受到一定的懲罰和必要的行為限制，同時也將成為債務(wù)人部分“財產(chǎn)豁免”的法定途徑，在決定強(qiáng)制個人破產(chǎn)時必須兼顧債權(quán)人的利益。因此，強(qiáng)制個人破產(chǎn)并非是“執(zhí)行難”的必然結(jié)果，司法實踐中在將執(zhí)行案件轉(zhuǎn)為強(qiáng)制個人破產(chǎn)時，必須重視債權(quán)人的訴求，以維護(hù)債權(quán)人的權(quán)益為先。也只有在保障債權(quán)人權(quán)益的前提下，破產(chǎn)法才能要求債權(quán)人不得侵?jǐn)_破產(chǎn)后的債務(wù)人，進(jìn)而保護(hù)債務(wù)人的基本生存空間。此外，需評估被執(zhí)行債務(wù)人是否具備破產(chǎn)人資格，對于受到破產(chǎn)“門檻”限制的被執(zhí)行債務(wù)人，不得強(qiáng)制其破產(chǎn)。

2.個人申請破產(chǎn)

允許公民主動申請破產(chǎn)是個人破產(chǎn)機(jī)制實施的重點(diǎn)和關(guān)鍵。在美國，盡管債權(quán)人可以通過提交強(qiáng)制申請來迫使公司或個人進(jìn)入破產(chǎn)程序，但幾乎所有的消費(fèi)者破產(chǎn)案都是由陷入財務(wù)危機(jī)的債務(wù)人自己自愿提出的（Sullivan 等，1988）。國內(nèi)尚未采取一般破產(chǎn)主義，目前僅對企業(yè)法人適用強(qiáng)制破產(chǎn)，公司破產(chǎn)后只需要以注冊資本和公司所有的動產(chǎn)與不動產(chǎn)進(jìn)行清算、賠償債務(wù)，實質(zhì)上對公司法定代表人的個人財產(chǎn)有隔離保護(hù)作用。國內(nèi)逐步建立完善信用體系后，應(yīng)逐步從商人破產(chǎn)主義向一般破產(chǎn)主義轉(zhuǎn)換，允許商人和普通公民主動申請破產(chǎn)。一旦允許個人主動申請破產(chǎn)，可能導(dǎo)致破產(chǎn)案件和申請破產(chǎn)者數(shù)量同時劇增，并將增加司法運(yùn)行成本以及破產(chǎn)辦案人員的負(fù)荷。為了使個人破產(chǎn)機(jī)制真正惠及“誠實而不幸”的人，應(yīng)當(dāng)提高個人申請破產(chǎn)的費(fèi)用和成本，設(shè)置一定的個人申請破產(chǎn)門檻。

三、規(guī)制：建立個人破產(chǎn)的必備機(jī)制

我國應(yīng)努力規(guī)避美國施行個人破產(chǎn)制度以來出現(xiàn)的主要問題，建立符合中國國情、信用體系、經(jīng)濟(jì)發(fā)展現(xiàn)狀的個人破產(chǎn)機(jī)制，并提高制度實施效率。具體來說可從以下幾個方面構(gòu)建個人破產(chǎn)的主體制度：

（一）個人破產(chǎn)門檻

破產(chǎn)門檻的范圍對破產(chǎn)案件的數(shù)量和類型有顯著的影響（Jensen 和Apilado，1979）。近年來，國內(nèi)法院受理的企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量劇增，2018 年新收的強(qiáng)制清算與破產(chǎn)案件總數(shù)超過1.8 萬件，同比增長97.3%①資料來源：最高人民法院2019 年3 月28 日就“優(yōu)化營商環(huán)境兩個司法解釋”舉行新聞發(fā)布會文字實錄，中國網(wǎng)，http://www.china.com.cn/zhibo/content_74620412.htm。。中國是人口大國，一旦國內(nèi)開始受理個人破產(chǎn)案件，其案件數(shù)量之大可能會增加司法運(yùn)行成本，甚至?xí)D壓司法資源。因此，無論強(qiáng)制個人破產(chǎn)或個人申請破產(chǎn)，都應(yīng)設(shè)定限制條件。

1.明確個人破產(chǎn)制度的適用范圍

因為個人破產(chǎn)法的初衷是保護(hù)“誠實而不幸”的人，在國內(nèi)適用個人申請破產(chǎn)或強(qiáng)制破產(chǎn)制度的公民應(yīng)當(dāng)限定為：第一，消費(fèi)者、正常信貸者、借高利貸者以及其他誠實守信的公民，由于自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭、政策變化等不可抗力的原因，造成資不抵債時，可以適用個人破產(chǎn)制度。第二，商販、個體戶以及其他以個人名義進(jìn)行誠信經(jīng)營、市場交易的人，由于誤判經(jīng)濟(jì)形勢、決策失誤等原因?qū)е沦Y不抵債時，可以適用個人破產(chǎn)制度。

2.限制公民主動申請破產(chǎn)的資格

為了最大限度地避免自然人債務(wù)人的破產(chǎn)濫用，個人破產(chǎn)法中應(yīng)當(dāng)對有資格申請破產(chǎn)的自然人債務(wù)人作出明確的限制性規(guī)定。對于個人因賭博欠債、非法集資后虧損、惡意串通制造假債務(wù)獲取利益、轉(zhuǎn)移個人資產(chǎn)、提供虛假信息騙取貸款或者有違法經(jīng)營等行為的，應(yīng)禁止其主動申請破產(chǎn)，是否強(qiáng)制破產(chǎn)則根據(jù)個案的實際情況而定。該項限制不僅有利于降低破產(chǎn)濫用的風(fēng)險，同時也可增加個人破產(chǎn)法官的審查范圍。破產(chǎn)法官在個人破產(chǎn)案件的立案和審理中都需注重實質(zhì)審查。

3.設(shè)定個人破產(chǎn)的最低負(fù)債額

如果不設(shè)個人破產(chǎn)的最低負(fù)債額度，只要公民資不抵債就允許其申請破產(chǎn)，將嚴(yán)重影響債權(quán)人的利益、增加信貸風(fēng)險。最低負(fù)債額度通常應(yīng)根據(jù)債務(wù)人長期居住地的經(jīng)濟(jì)水平、人均工資、人均收入等制定，對于在最低負(fù)債額度內(nèi)的欠款，債務(wù)人可以通過自己的努力清償債務(wù)，而不需要申請破產(chǎn)。應(yīng)分別設(shè)定公民可以主動申請破產(chǎn)和強(qiáng)制其破產(chǎn)的最低負(fù)債額度，并且強(qiáng)制個人破產(chǎn)的最低負(fù)債額度應(yīng)當(dāng)高于主動申請破產(chǎn)的最低負(fù)債額度。公民的欠款在最低負(fù)債額度以內(nèi)則不允許其破產(chǎn)，而應(yīng)當(dāng)積極還債。

此外，通過設(shè)定個人破產(chǎn)的最低負(fù)債額，可以將國內(nèi)全部公民納入個人破產(chǎn)法的管轄，而不必專門區(qū)分城市居民與農(nóng)村居民，亦不必限制農(nóng)村居民的破產(chǎn)資格。值得注意的是，我國不同區(qū)域的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平有較大差異，因此可以考慮在國內(nèi)分區(qū)域設(shè)定個人破產(chǎn)的最低負(fù)債額度，這是構(gòu)建符合中國特色的個人破產(chǎn)機(jī)制時需要注意的細(xì)節(jié)。

（二）個人破產(chǎn)清算制度

1.明確個人破產(chǎn)財產(chǎn)的清算范圍

債務(wù)人財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)包括其在破產(chǎn)申請受理時的全部財產(chǎn)，以及破產(chǎn)申請受理后至破產(chǎn)程序終結(jié)前取得的財產(chǎn)，具體包括債務(wù)人的全部動產(chǎn)和不動產(chǎn)、有形資產(chǎn)和無形資產(chǎn)等。在前述債務(wù)人財產(chǎn)中，如果部分財產(chǎn)有抵押擔(dān)保的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先受償。破產(chǎn)清算主要針對前述債務(wù)人財產(chǎn)中無抵押擔(dān)保的債務(wù)和雖有抵押擔(dān)保但未能完全受償?shù)膫鶆?wù)，作為普通債權(quán)依破產(chǎn)程序清償或者豁免。

通過法律事先明確界定破產(chǎn)財產(chǎn)的范圍，可以有效防止財產(chǎn)轉(zhuǎn)移。債務(wù)人在破產(chǎn)過程中故意隱瞞財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)受到失信懲罰，嚴(yán)重者應(yīng)追究刑事責(zé)任。通過明確個人破產(chǎn)財產(chǎn)的清算范圍，為后續(xù)通過失信懲罰機(jī)制和刑法，對不誠信債務(wù)人轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、制造虛假抵押或債權(quán)等行為實施懲罰奠定基礎(chǔ)。

2.厘清被破產(chǎn)清算人的自由財產(chǎn)

在對債務(wù)人財產(chǎn)進(jìn)行破產(chǎn)清算時，需要劃分出債務(wù)人的自由財產(chǎn)。為了保障破產(chǎn)者的最低生活，給即將破產(chǎn)者保留基本的生存空間和重新開始的機(jī)會，其自由財產(chǎn)通常不列入破產(chǎn)清算范圍。自由財產(chǎn)主要包括：債務(wù)人維持基本生活水平的費(fèi)用（參照債務(wù)人戶籍所在地的低保額）、繳納社?；蚣{稅的費(fèi)用、傷殘賠償金、退伍軍人補(bǔ)貼等，維持債務(wù)人基本生活需要或法定需要繳納的費(fèi)用。

法官在審理個人破產(chǎn)案件時，對于破產(chǎn)者自由財產(chǎn)的界定應(yīng)當(dāng)采取親債權(quán)人的謹(jǐn)慎態(tài)度。美國破產(chǎn)法2005 年修正案專門對破產(chǎn)者的自由財產(chǎn)新增了限制，避免投機(jī)者利用法律漏洞獲取更多的破產(chǎn)后自由財產(chǎn)（殷慧芬，2007）。此外，有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)允許債權(quán)人、債權(quán)人會議和財產(chǎn)管理人對債務(wù)人提出的自由財產(chǎn)申請?zhí)岢霎愖h，以最大限度地保障債權(quán)人的利益（代策，2018）。

3.個人破產(chǎn)后限期償債

個人破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)明確設(shè)定自然人破產(chǎn)后，其收入被扣押償債的期限。美國對債務(wù)人的資產(chǎn)豁免相對寬松，沒有設(shè)定太多破產(chǎn)后的懲罰。大多數(shù)發(fā)達(dá)國家則要求破產(chǎn)申報者用其個人資產(chǎn)和破產(chǎn)后一定期限內(nèi)的收入償還債務(wù)。對于個人破產(chǎn)后收入扣押的期限，加拿大規(guī)定為9個月，法國規(guī)定為8—10 年（Jia，2015）。為了最大限度地保障債權(quán)人的利益，避免破產(chǎn)濫用，我國個人破產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)對個人破產(chǎn)后收入的扣押償債作出規(guī)定，并明確扣押部分收入償債的期限，該期限可以與個人破產(chǎn)恢復(fù)機(jī)制中規(guī)定的在信用檔案中移除破產(chǎn)記錄的期限保持一致。

（三）破產(chǎn)豁免制度

個人破產(chǎn)案件經(jīng)法定程序?qū)徖砗螅徽J(rèn)定為自由財產(chǎn)的通?？梢缘玫交砻猓挥靡郧鍍攤鶆?wù)。破產(chǎn)豁免制度是為了給破產(chǎn)者提供最低生活保障和重獲新生的可能，體現(xiàn)了個人破產(chǎn)制度的人文關(guān)懷。因此，破產(chǎn)豁免僅適用于自然人債務(wù)人，而不適用于企業(yè)（殷慧芬，2002）。個人破產(chǎn)的一個重要功能是在債務(wù)人償債能力低下的情況下，通過清償部分債務(wù)，為規(guī)避風(fēng)險的債務(wù)人提供部分資產(chǎn)保障（Wang 和White，2000）。因此，經(jīng)債務(wù)人申請，經(jīng)過破產(chǎn)清算、債務(wù)重組后，通?？梢曰砻馄飘a(chǎn)者的部分債務(wù)。然而，有學(xué)者在研究破產(chǎn)豁免對信貸供求的影響時，通過對消費(fèi)者金融調(diào)查的數(shù)據(jù)分析發(fā)現(xiàn)，破產(chǎn)豁免增加了高資產(chǎn)家庭的信貸量，減少了低資產(chǎn)家庭獲取信貸的可能性和信貸量（Gropp 等，1997）?？梢?，破產(chǎn)豁免制度并非如想象般有利于低收入的借款人。

由于破產(chǎn)豁免制度的存在，銀行及相關(guān)機(jī)構(gòu)在批準(zhǔn)貸款時將更加謹(jǐn)慎，不僅考察借款人的信用評分、信用記錄，還可能要求借款人提供抵押物。缺乏可抵押資產(chǎn)的低收入者，即使有較高的信用評分和良好的信用記錄，其獲取信貸資源的機(jī)會仍將低于擁有高資產(chǎn)的借貸者。我國在設(shè)定破產(chǎn)豁免制度時，應(yīng)當(dāng)對個人可豁免財產(chǎn)、不可豁免資產(chǎn)、破產(chǎn)者未來收入用作還款的年限等作出嚴(yán)格的限制，謹(jǐn)慎適用破產(chǎn)豁免制度。

（四）個人破產(chǎn)后的恢復(fù)機(jī)制

為了保護(hù)債務(wù)人的利益，同時使破產(chǎn)人數(shù)形成動態(tài)波動不至于無限上漲，應(yīng)設(shè)置公民破產(chǎn)后的恢復(fù)機(jī)制，允許破產(chǎn)者通過以下方式移除自己的破產(chǎn)記錄并恢復(fù)信譽(yù)。第一，若個人破產(chǎn)后，主動清償通過破產(chǎn)程序已經(jīng)被豁免的債務(wù)，可以申請立即在信用報告中移除其破產(chǎn)信息，恢復(fù)正常人的信貸資格和身份。該種制度設(shè)計可以激勵破產(chǎn)人在條件允許的情況下主動清償被豁免的債務(wù)，也相應(yīng)顧及了部分債權(quán)人的利益。第二，應(yīng)設(shè)置破產(chǎn)信息在個人信用記錄中的時效。美國的《公平信用報告法》要求信用局在個人破產(chǎn)10 年后，從信用報告中移除個人的破產(chǎn)信息（Han 和Li，2011）。該種方式可以幫助誠實守信的債務(wù)人在破產(chǎn)一定時期后，重新回歸正常生活。

四、進(jìn)路：完善個人破產(chǎn)的配套機(jī)制

2019 年初，我國最高人民法院發(fā)布了關(guān)于深化人民法院司法體制綜合配套改革的意見，提出了人民法院第五個五年改革綱要（2019—2023），明確將研究推動建立個人破產(chǎn)制度及相關(guān)配套機(jī)制。盡管并非所有借款人都有意通過戰(zhàn)略性地申請個人破產(chǎn)來逃避債務(wù)，但還是有必要運(yùn)用相關(guān)的個人信用配套機(jī)制來懲罰這種有意為之的破產(chǎn)行為，增加對不誠信行為的懲罰。在施行個人破產(chǎn)機(jī)制的同時，應(yīng)當(dāng)輔以配套機(jī)制以規(guī)避信用風(fēng)險。

（一）完善個人信用信息機(jī)制

建立完備個人信用信息機(jī)制是國內(nèi)建立完善信用體系的關(guān)鍵，在對政府、企業(yè)、個人的信用規(guī)范中起關(guān)鍵性作用。就規(guī)范個人信用而言，個人信用信息的檔案、公示及查詢機(jī)制可以輔助加強(qiáng)個人破產(chǎn)機(jī)制的實施效果。

1.將個人破產(chǎn)信息載入信用檔案

應(yīng)逐步建立完善公民的信用記錄檔案，對個人信用信息進(jìn)行評分、評級。通過規(guī)范公民的信用記錄，建立科學(xué)的個人信用評分機(jī)制，能夠為銀行提供評估借款人道德風(fēng)險的依據(jù)，降低借款人無抵押貸款的信用風(fēng)險。一方面，個人破產(chǎn)制度將增加無抵押貸款的出借風(fēng)險，如果沒有科學(xué)的信用評估機(jī)制，銀行為了降低壞賬率，會嚴(yán)格要求借款人提供抵押擔(dān)保，這種情形雖然可以降低借貸風(fēng)險，卻也將降低資本的流動性，大大減少低收入者的信貸機(jī)會。另一方面，當(dāng)信貸市場的利率競爭加劇，也可能導(dǎo)致銀行或金融機(jī)構(gòu)放松監(jiān)管，促成高風(fēng)險無抵押借貸，從而導(dǎo)致更高的個人破產(chǎn)率。建立科學(xué)的信用評分機(jī)制和信用記錄，不僅將保障部分低收入但信用良好群體的信貸機(jī)會，也能在一定程度上規(guī)范銀行和金融機(jī)構(gòu)的借款程序，降低高風(fēng)險無抵押的信貸率。

2.便捷個人信用信息的查詢

通過規(guī)范個人信用信息查詢機(jī)制，使國內(nèi)的政府、企業(yè)、公民能夠更加便利地獲取個人破產(chǎn)等失信信息。構(gòu)建全國個人破產(chǎn)信息平臺，公布其債務(wù)清算、重組信息，使個人破產(chǎn)信息數(shù)據(jù)化，對個人破產(chǎn)者形成一定的聲譽(yù)壓力和社會輿論影響。值得注意的是，人是社會構(gòu)成的基本單元，個人破產(chǎn)機(jī)制是直接涉及公民個人的制度，不可避免地產(chǎn)生社會影響和社會問題。因此不應(yīng)僅僅從法律和經(jīng)濟(jì)的視角去設(shè)計并構(gòu)建個人破產(chǎn)法，也應(yīng)當(dāng)重視個人破產(chǎn)法所處的人文環(huán)境和社會心理。美國自頒布個人破產(chǎn)法以來，就有學(xué)者提出應(yīng)當(dāng)關(guān)注破產(chǎn)者的心理承受能力，恥辱管理只是更廣泛的污名化和社會控制的一個方面，應(yīng)當(dāng)關(guān)注破產(chǎn)恥辱造成的長期后果（Thorne 和Anderson，2006）。然而，債權(quán)人的社會心理和社會影響，也是在制定個人破產(chǎn)制度時需要考慮的參考因素。在金融服務(wù)機(jī)構(gòu)之間實現(xiàn)信用信息的交流，有利于提高信貸效率、降低壞賬率和道德風(fēng)險。公民一旦申請破產(chǎn)，則可視為讓渡了自己的信用信息隱私權(quán)，這既是一種對個人破產(chǎn)免除部分債務(wù)后的懲戒，也是對銀行和金融機(jī)構(gòu)信貸、市場交易安全的保護(hù)。

（二）對破產(chǎn)個人進(jìn)行必要限制

對“誠實且不幸”的個人破產(chǎn)后采取限制措施，本質(zhì)上是對債權(quán)的保護(hù)，和對被破產(chǎn)豁免債務(wù)的一種補(bǔ)償式約束。因此，盡管強(qiáng)制個人破產(chǎn)也屬于失信懲罰的一種，對個人破產(chǎn)后采取必要的限制措施，其懲罰力度和限制方式有別于純粹的失信懲罰式限制措施。

無論是強(qiáng)制破產(chǎn)還是主動申請破產(chǎn)者，都應(yīng)在破產(chǎn)后受到相應(yīng)的限制：第一，限制出境或變更國籍。為了防止個人破產(chǎn)者逃避債務(wù)，應(yīng)限制其在申請破產(chǎn)后出境或變更國籍。第二，限制高消費(fèi)。應(yīng)對公民破產(chǎn)后的日消費(fèi)限額，以及每月、每年消費(fèi)總額制定限制性標(biāo)準(zhǔn)，破產(chǎn)者在該限制性標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)可以維持基本生活開支，收入超過該標(biāo)準(zhǔn)的部分，應(yīng)用于抵償債務(wù)。第三，限制借貸。破產(chǎn)者在清償破產(chǎn)重組后的債務(wù)之前，或者到期在個人信用檔案中移除破產(chǎn)記錄之前，不應(yīng)再增加新的貸款，以保護(hù)舊的債權(quán)人的利益，同時也降低新的借貸風(fēng)險。

（三）建立個人失信懲罰機(jī)制

在運(yùn)行良好的市場經(jīng)濟(jì)中，個人信用具備一定的財產(chǎn)屬性。公民一旦失去信用，將在社會活動、市場交易、生活、聲譽(yù)等諸多方面受到懲罰式的限制，失去信用這一無形資產(chǎn)給個人造成的損失，甚至可能大于直接失去動產(chǎn)或不動產(chǎn)等有形資產(chǎn)。因此，允許公民主動申請破產(chǎn)的前提是社會具備良好的防止破產(chǎn)濫用的懲罰機(jī)制，能有效預(yù)防道德風(fēng)險。從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，完善的個人失信懲罰機(jī)制可以增加個人信用這一無形資產(chǎn)的價值，形成對公民行為的良性導(dǎo)向，即以守護(hù)自己的信用為首選，在迫不得已且必要的情形下，才會選擇主動申請個人破產(chǎn)。

1.對不誠信破產(chǎn)行為的失信懲罰

在規(guī)制個人破產(chǎn)主體制度的基礎(chǔ)上，以個人失信懲罰作為配套機(jī)制，起到增加不誠信債務(wù)人或破產(chǎn)者信用風(fēng)險的效用。對基于不良動機(jī)、故意逃避債務(wù)的目的，惡意申請破產(chǎn)者，應(yīng)當(dāng)駁回申請，并應(yīng)對其已經(jīng)實施的失信行為進(jìn)行懲罰，形成制度威懾。對于在破產(chǎn)清算過程中故意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、偽造虛假的抵押擔(dān)保債權(quán)以躲避清算的，應(yīng)當(dāng)實施失信懲罰，嚴(yán)重者應(yīng)當(dāng)被定性為犯罪。個人失信懲罰的部分措施將增加個人破產(chǎn)成本，使公民破產(chǎn)成本與背負(fù)債務(wù)的成本形成對比，公民主動申請破產(chǎn)成為不得已的選擇，間接地保護(hù)債權(quán)。

2.對故意隱瞞資產(chǎn)行為的刑法懲罰

為了確保相關(guān)人員在破產(chǎn)案件中保持誠實管理，并確保將破產(chǎn)財產(chǎn)盡可能最大限度地分配給債權(quán)人，《美國法典》第18 章第152—157 條專門界定了破產(chǎn)罪的范圍。我國在頒布個人破產(chǎn)法的同時，應(yīng)當(dāng)考慮在《刑法》中增加關(guān)于破產(chǎn)罪的規(guī)定，對債務(wù)人故意轉(zhuǎn)移資產(chǎn)、制造假票據(jù)或假抵押、制造假合同或虛假債權(quán)等企圖隱瞞資產(chǎn)的行為進(jìn)行嚴(yán)懲，金額巨大或者給他人造成嚴(yán)重?fù)p失的，應(yīng)當(dāng)定性為犯罪。通過刑法的強(qiáng)制措施和強(qiáng)懲罰力度，對前述行為形成法律威懾，最大限度地保障債權(quán)人的權(quán)利。

從金融機(jī)構(gòu)的角度來看，越寬松的破產(chǎn)法則意味著貸款人存在越高的破產(chǎn)風(fēng)險（Lee 和Yamakawa，2012）。一方面，通過較為嚴(yán)厲的失信懲罰措施和對破產(chǎn)者的限制，將增加個人申請破產(chǎn)后的失信懲罰力度，加重個人申請破產(chǎn)的不良后果，從而反向促使公民在決定申請破產(chǎn)時更加謹(jǐn)慎。另一方面，如果國內(nèi)尚未建立健全相關(guān)的個人信用機(jī)制，則應(yīng)當(dāng)延遲個人破產(chǎn)機(jī)制的實施，否則難以避免破產(chǎn)濫用的風(fēng)險。

五、結(jié)語

2005 年美國破產(chǎn)法改革之前，有學(xué)者認(rèn)為，美國破產(chǎn)申請的異常增加是人們恥辱感下降的結(jié)果，道德懈怠的日益增長導(dǎo)致那些有能力償還債務(wù)者選擇破產(chǎn)這種過于寬松的保護(hù)（Sullivan，2006）。破產(chǎn)申請人數(shù)劇增和破產(chǎn)給個人帶來的恥辱感是互為因果的關(guān)系，并可能造成惡性循環(huán)。破產(chǎn)人數(shù)越多，從眾心理會導(dǎo)致破產(chǎn)群體恥辱感下降；恥辱感下降使人們輕易地選擇申請個人破產(chǎn)，進(jìn)而增加破產(chǎn)人數(shù)。因此，個人破產(chǎn)制度必須在信用體系相對完備的環(huán)境中施行，方可起到對破產(chǎn)人的懲戒作用，否則可能成為破產(chǎn)人通過破產(chǎn)豁免逃避債務(wù)的渠道。

個人破產(chǎn)法實施后對國內(nèi)的信貸機(jī)會、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、商業(yè)銀行運(yùn)營、創(chuàng)業(yè)水平等產(chǎn)生的影響，可能需要一定的時間才能顯現(xiàn)出來。美國自1989 年頒布第一部破產(chǎn)法至今，經(jīng)歷了親債務(wù)人到親債權(quán)人的轉(zhuǎn)變。我國在構(gòu)建個人破產(chǎn)機(jī)制時，應(yīng)吸取美國的經(jīng)驗，首先立足于保護(hù)債權(quán)人的權(quán)益，在相對完善的個人信用機(jī)制和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，再逐步放寬對債務(wù)人破產(chǎn)恥辱的社會柔性調(diào)試。個人破產(chǎn)制度具有保護(hù)人權(quán)的權(quán)利價值、均衡利益的市場價值、規(guī)范行為的信用價值。只有構(gòu)建相對完備的個人破產(chǎn)制度和信用配套機(jī)制，在嚴(yán)格限制個人破產(chǎn)資格、有效防止破產(chǎn)濫用、兼顧債權(quán)人利益的基礎(chǔ)之上，破產(chǎn)法才是保障“誠實且不幸”破產(chǎn)者最低生活空間的法律，也是給誠信債務(wù)人提供新生機(jī)會的有溫度的法律。