項賢國，王 芳，馬麗貞，王 楠

（1.唐山師范學(xué)院歷史文化與法學(xué)系，河北 唐山 063000；2.唐山師范學(xué)院團委，河北 唐山 063000；3.唐山師范學(xué)院人事處，河北 唐山 063000）

科技型中小企業(yè)是推動國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展的生力軍，專利是科技型中小企業(yè)得以生存與發(fā)展的重要法寶，多數(shù)科技型中小企業(yè)已將專利戰(zhàn)略上升為企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略之一，實施專利戰(zhàn)略對科技型中小企業(yè)的快速發(fā)展具有重要意義。

1 科技型中小企業(yè)專利戰(zhàn)略的理論維度

1.1 科技型中小企業(yè)專利戰(zhàn)略的內(nèi)涵厘定

“專利”一詞最早產(chǎn)生于意大利，是指公開的信件或文獻，被用來證明君主頒布的一種特權(quán)，后來在英國演變?yōu)橐环N獨占權(quán)利證書。當代，專利是指由權(quán)利人向政府申請頒發(fā)的，證明其在一定時期內(nèi)享有某種權(quán)利的法律憑證，當權(quán)利人取得這種憑證后，只有經(jīng)權(quán)利人許可，他人才可以利用該項權(quán)利[1]。1984 年3 月12 日，第六屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議通過了 《中華人民共和國專利法》 （以下簡稱 《專利法》），后經(jīng)1992 年9月 4 日、2000 年 8 月 25 日、2008 年 12 月 27 日3 次修正。根據(jù) 《專利法》規(guī)定，專利包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計3 種類型，它是指申請人就其研發(fā)的技術(shù)方案和設(shè)計，向法定機關(guān)提出專利申請，經(jīng)審批后在法定時間內(nèi)取得獨占排他使用的一種法律狀態(tài)，權(quán)利人所享有的權(quán)利稱為專利權(quán)，權(quán)利人被稱為專利權(quán)人。

基于專利的獨占、排他、專有的法律屬性，專利權(quán)人根據(jù)專利法的規(guī)定經(jīng)審批取得專利權(quán)后，即使得其技術(shù)方案和設(shè)計獲得法律保護，權(quán)利人所享有的專利權(quán)具有激勵、保障功能。因此，科技型企業(yè)都將專利視為企業(yè)生存、發(fā)展的重要策略，科技型中小企業(yè)更是如此，并將專利戰(zhàn)略上升為企業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略之一?？萍夹椭行∑髽I(yè)專利戰(zhàn)略是指科技型中小企業(yè)根據(jù)專利法規(guī)定，充分重視專利在企業(yè)發(fā)展中的重要作用，利用專利謀取市場競爭利益，基于專利維護自身和消費者合法權(quán)益的一種謀略。鑒于這一內(nèi)涵，科技型中小企業(yè)專利戰(zhàn)略呈現(xiàn)以下特質(zhì)：首先，制度依賴，即該戰(zhàn)略以專利制度為基礎(chǔ)，需要依據(jù)專利法的保護，專利法在該戰(zhàn)略實施過程中發(fā)揮著重要的法律保障作用；其次，風(fēng)險難料[2]，即囿于復(fù)雜多變的客觀經(jīng)濟環(huán)境，科技型中小企業(yè)所面臨的突發(fā)問題和復(fù)雜對象很難預(yù)測，這導(dǎo)致其專利戰(zhàn)略的風(fēng)險很難預(yù)測；再次，模式多變，專利戰(zhàn)略應(yīng)與企業(yè)自身發(fā)展實際相吻合，不同企業(yè)采取的專利戰(zhàn)略不盡相同，且專利戰(zhàn)略隨客觀經(jīng)濟形勢變化而不斷調(diào)整，這意味著科技型中小企業(yè)專利戰(zhàn)略模式是多變的。

1.2 科技型中小企業(yè)專利戰(zhàn)略的價值考察

專利戰(zhàn)略對科技型中小企業(yè)而言具有重要價值，具體表現(xiàn)在以下3 個方面。

一是謀求企業(yè)生存與發(fā)展的重要法寶?？萍夹椭行∑髽I(yè)生存與發(fā)展的基礎(chǔ)是其研發(fā)的技術(shù)方案或設(shè)計等具有創(chuàng)新性，而這些技術(shù)方案與設(shè)計的最佳法律保護方式是依據(jù)專利法申請、審批并取得專利權(quán)?？萍夹椭行∑髽I(yè)若不及時申請專利，其產(chǎn)品進入市場后發(fā)現(xiàn)相關(guān)技術(shù)方案或設(shè)計已被注冊專利，此時可能會支付高額的專利權(quán)使用費，抑或重新研發(fā)技術(shù)。因此，科技型中小企業(yè)必須高度重視專利戰(zhàn)略，積極利用專利法律維護其合法權(quán)益。

二是增強企業(yè)核心競爭力的必要手段。市場經(jīng)濟形態(tài)下科技型中小企業(yè)應(yīng)在符合 《反不正當競爭法》 《反壟斷法》等競爭法下不斷謀取市場競爭優(yōu)勢，不斷創(chuàng)新科學(xué)技術(shù)，不斷更新產(chǎn)品技術(shù)方案或設(shè)計，并通過專利戰(zhàn)略及時、有效地加以保護。尤其是在加入世界貿(mào)易組織后，專利標準國際化、統(tǒng)一化趨勢加速，科技型中小企業(yè)若不了解專利法律制度，不及時運用專利保護其技術(shù)方案或設(shè)計，很難在國內(nèi)、國際競爭中取得優(yōu)勢，進而逐漸被市場淘汰。因此，科技型中小企業(yè)推行專利戰(zhàn)略是其在市場經(jīng)濟中增強核心競爭力的必要手段。

三是獲取企業(yè)外部性資源的參考要素。科技型中小企業(yè)由于規(guī)模有限，在生產(chǎn)經(jīng)營過程中需要大量資金，而各類型投行在投資企業(yè)時，一般都要慎重考量其硬件與軟件要素。傳統(tǒng)投行考慮更多的是企業(yè)規(guī)模、資本情況、生產(chǎn)設(shè)備等硬件要素，但在知識經(jīng)濟快速革新的時代，企業(yè)的創(chuàng)新技術(shù)、經(jīng)理人能力等軟件要素越來越重要，投資者亦愈加重視企業(yè)的軟件實力。對科技型中小企業(yè)而言，推進專利戰(zhàn)略將有利于提升企業(yè)的軟實力，有助于企業(yè)獲得投資者的融資[3]。因此，專利戰(zhàn)略是科技型中小企業(yè)獲取外部性資源的重要因素。

2 科技型中小企業(yè)專利戰(zhàn)略實施困局

2.1 外部困局

1）專利產(chǎn)業(yè)制度和規(guī)范不健全。當前，國家為了促進科技型中小企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新，出臺了大量有關(guān)融資、財稅、人才方面的政策，但這些政策文件均未上升為法律，法律效力位階較低，可操作性不強。因此，關(guān)于科技型中小企業(yè)專利產(chǎn)業(yè)規(guī)范亟待立法，法律規(guī)范不健全是專利戰(zhàn)略外部困局的重要表現(xiàn)。同時，現(xiàn)階段有關(guān)科技型中小企業(yè)專利產(chǎn)業(yè)融資立法也比較滯后，使其專利研發(fā)缺乏足夠的資本支持。目前，企業(yè)融資的方式主要包括特許權(quán)轉(zhuǎn)讓、許可使用、參股、權(quán)利質(zhì)押、設(shè)立信托等，國家雖然建立了科技型中小企業(yè)信用擔(dān)保體系，并出臺稅收優(yōu)惠政策，鼓勵商業(yè)銀行依法實施信貸，但尚未建立科技型中小企業(yè)專利產(chǎn)業(yè)風(fēng)險投資基金法律制度，不能滿足企業(yè)的資金需求，這已經(jīng)成為制約企業(yè)專利戰(zhàn)略實施的突出問題，亟需破解。

2）專利審查制度不規(guī)范。 《專利法》中規(guī)定的專利審查制度存在諸多不規(guī)范的地方。例如，發(fā)明專利的審查需要經(jīng)過申請、初步審查、公示申請（申請日滿18 個月后）、實質(zhì)審查 （申請日起3 年內(nèi)）、授權(quán)決定、登記和公告等程序，審查手續(xù)繁雜，時間較長，而實用新型和外觀設(shè)計專利由于設(shè)計的特殊性，審查時間較短，只需經(jīng)過初步審查就可以作出授權(quán)決定，這使得很多科技型中小企業(yè)更愿意申請實用新型和外觀設(shè)計專利。但是，實用新型和外觀設(shè)計專利申請后很容易被法定機關(guān)宣告無效，實踐中，還會被有的人惡意利用實施不正當競爭行為，擾亂市場經(jīng)濟正常運行秩序?？萍夹椭行∑髽I(yè)由于資金實力有限、員工素質(zhì)普遍不高、專利管理能力較弱，專利審查制度中存在的上述問題不利于其專利戰(zhàn)略的順利實施。欲破解這一困局，必須全面修改 《專利法》中的專利審查制度。

3）專利行政管理機制不完善。目前，專利行政執(zhí)法機關(guān)較為分散，職責(zé)劃分不明確，專利管理較為混亂，尚不能有效及時地為科技型中小企業(yè)提供專利管理服務(wù)。具體表現(xiàn)為：專利行政機關(guān)權(quán)責(zé)清單不明確，專利法規(guī)定了法定機關(guān)的主動執(zhí)法，并明確規(guī)定其執(zhí)法的基本職責(zé)清單[4]，然而，法定機關(guān)的執(zhí)法能力有限，實踐中，專利侵權(quán)案件均由當事人啟動，行政機關(guān)往往被動執(zhí)法，不能裁決專利侵權(quán)案件的賠償數(shù)額；專利行政機關(guān)執(zhí)法的性質(zhì)不清晰，其執(zhí)法屬于行政裁決還是行政處罰，專利法中對此并未明確規(guī)定。由于現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)機關(guān)職能劃分不清，存在多部門管理一個事務(wù)，也會產(chǎn)生有的事務(wù)沒有部門管理，這不僅增加政務(wù)成本，還導(dǎo)致信息不對稱，甚至產(chǎn)生權(quán)利沖突。

2.2 內(nèi)部困局

1）專利戰(zhàn)略保護意識薄弱。科技型中小企業(yè)規(guī)模小、人員不多、缺乏管理經(jīng)驗，投資人一般重視企業(yè)的有形資產(chǎn)，對于無形資產(chǎn)未能給予足夠重視，導(dǎo)致企業(yè)專利保護意識薄弱。專利對科技型中小企業(yè)而言非常重要，可以說企業(yè)依賴技術(shù)人員研發(fā)的技術(shù)方案或設(shè)計而得以生存，但企業(yè)管理人員并沒有足夠重視專利，不能利用專利法律規(guī)定有效地保護專利，更不會將專利上升為企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略。由于企業(yè)專利法律保護意識不高，企業(yè)管理人員沒有真正意識到專利技術(shù)人才對企業(yè)發(fā)展的重要作用，不能對員工進行專門培訓(xùn)。隨著科技革命和產(chǎn)業(yè)變革的不斷推進，科技型中小企業(yè)獲取產(chǎn)品研發(fā)技術(shù)就能迅速取得市場競爭優(yōu)勢地位，而專利保護意識則有助于保護其研發(fā)的技術(shù)不被搶注，進而可以謀得企業(yè)的持續(xù)發(fā)展。

2）職務(wù)發(fā)明成果歸屬模糊?，F(xiàn)有法律關(guān)于職務(wù)發(fā)明成果的歸屬規(guī)定不夠清晰。 《專利法》第六條第一款規(guī)定， “執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造為職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造”， 《專利法實施細則》第十二條對此進一步規(guī)定， “專利法第六條所稱執(zhí)行本單位的任務(wù)所完成的職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造，是指在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；履行本單位交付的本職工作之外的任務(wù)所作出的發(fā)明創(chuàng)造；退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后一年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔(dān)的本職工作或者原單位分配的任務(wù)有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。”這一規(guī)定導(dǎo)致職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的范圍過寬，職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造的類型不明確[5]，且該規(guī)定不利于鼓勵企業(yè)專利研發(fā)人才進行發(fā)明創(chuàng)造，也不利于發(fā)明創(chuàng)造在企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中的應(yīng)用。

3）內(nèi)部專利保密制度缺失。國內(nèi)多數(shù)科技型中小企業(yè)并未建立規(guī)范的內(nèi)部專利保密制度，實踐中往往為勞動合同中約定的保密條款，或者與勞動者專門簽訂保密合同，這種做法并不利于企業(yè)對專利進行保護，因此，企業(yè)應(yīng)該建立完備的專利保密制度。這是因為，科技型中小企業(yè)在內(nèi)部專利管理中保密內(nèi)容眾多，不僅包括專利申請前的技術(shù)交底、專利申請書等材料，還包括企業(yè)內(nèi)部制定的專利戰(zhàn)略、訴訟戰(zhàn)略、經(jīng)營戰(zhàn)略等文件?？梢哉f，除了企業(yè)按專利法律規(guī)定公開的專利說明書外，其他專利文件均需要及時有效地采取保密措施。如果不及時加以保密，企業(yè)研發(fā)的技術(shù)方案或設(shè)計就會被搶注，進而造成專利流失，這勢必會制約科技型中小企業(yè)實施專利戰(zhàn)略。

3 科技型中小企業(yè)專利戰(zhàn)略實施路徑

3.1 宏觀路徑

1）彌合科技型中小企業(yè)專利法律制度缺陷。為有效應(yīng)對企業(yè)專利保護的現(xiàn)實困局，應(yīng)修訂 《專利法》和 《專利法實施細則》，根據(jù)專利技術(shù)和市場競爭情況，適度拓寬專利保護范圍，在 《專利法實施細則》中明確對科技型中小企業(yè)專利保護的規(guī)定，把新時代經(jīng)濟發(fā)展中產(chǎn)生的新技術(shù)、新設(shè)計納入法律保護范疇，如專利流失問題應(yīng)該納入專利法規(guī)制范圍，明確界定專利流失及其法律后果。同時，應(yīng)修訂 《專利法》第六十五條中規(guī)定的專利侵權(quán)法律責(zé)任，適當修改專利法規(guī)定的侵權(quán)賠償數(shù)額，建議調(diào)整為 “十萬元以上壹仟萬元以下的賠償”，以增加專利侵權(quán)的成本，保護企業(yè)的發(fā)明創(chuàng)造成果[6]。此外，專利法雖然從程序上規(guī)定了專利審查環(huán)節(jié)，但并未規(guī)定專利審查的范圍、標準、條件等內(nèi)容，現(xiàn)行法中也未規(guī)定專利產(chǎn)業(yè)保護的內(nèi)容，這不符合企業(yè)專利戰(zhàn)略實際。所以，在現(xiàn)行法中應(yīng)增加對專利產(chǎn)業(yè)保護和專利審查制度的相關(guān)法律規(guī)定。

2）完善科技型中小企業(yè)專利管理機制。行政機關(guān)應(yīng)建立健全專利保護機制，強化行政保護，防止多頭監(jiān)管或相互推卸，繼而進一步明確專利行政機關(guān)的職責(zé)。應(yīng)重新調(diào)整專利執(zhí)法機構(gòu)，明確劃分職責(zé)權(quán)限。首先，梳理農(nóng)林、醫(yī)藥、海關(guān)等行政機關(guān)的專利管理職能，由于專利管理的專業(yè)性和特殊性，這些機關(guān)并不能從專業(yè)角度管理專利[7]；其次，應(yīng)整合和統(tǒng)一專利、商標、著作及競爭執(zhí)法機關(guān)的職能權(quán)限，明確劃分前述法定專利管理部門的職責(zé)清單，并賦予法定機關(guān)統(tǒng)一管理專利糾紛，對假冒和冒充他人的專利行為統(tǒng)一查處的權(quán)力；再次，專利執(zhí)法機關(guān)應(yīng)加強對科技型中小企業(yè)專利的執(zhí)法力度，保護合法、正當?shù)膶＠袨?，查處侵犯他人專利的不法行為，進一步完善現(xiàn)行專利執(zhí)法機制。

3）加強科技型中小企業(yè)專利司法保護。迄今，最高人民法院出臺多部規(guī)范專利糾紛案件的司法解釋，各級法院應(yīng)按照司法解釋的規(guī)定統(tǒng)一裁判專利糾紛案件，以提高司法裁判的權(quán)威性。由于專利糾紛案件涉及專業(yè)、復(fù)雜的技術(shù)問題，跨境專利糾紛較多，導(dǎo)致專利訴訟審判流程專業(yè)且復(fù)雜，對各級法院法官審判水平要求較高，有的地方設(shè)立專門的知識產(chǎn)權(quán)法院專利審判庭正是適應(yīng)了這一挑戰(zhàn)。此外，法官在審理科技型中小企業(yè)專利糾紛案件時，應(yīng)全案考慮科技型中小企業(yè)的專利技術(shù)方案或設(shè)計，必要時根據(jù)專業(yè)鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論作出裁判，當鑒定結(jié)論不確定時，應(yīng)聽取相關(guān)技術(shù)專家的意見，以確保裁判結(jié)論的公正、準確，從而維護科技型中小企業(yè)的合法利益。

3.2 微觀路徑

1）提升科技型中小企業(yè)專利保護意識。隨著專利糾紛的日益增多，企業(yè)若不及時、主動申請專利，待其他企業(yè)取得專利權(quán)后，只能選擇支付使用費或承擔(dān)侵權(quán)賠償。為此，科技型中小企業(yè)必須著力提升專利保護意識，特別是企業(yè)投資人及高級管理人員的專利保護意識，充分認識文化對企業(yè)發(fā)展的重要性。企業(yè)實施專利戰(zhàn)略，必須在企業(yè)內(nèi)部形成專利保護氛圍，高級管理人員應(yīng)充分認識專利對培養(yǎng)企業(yè)核心競爭力的作用?？萍夹椭行∑髽I(yè)提高核心競爭力的核心是技術(shù)創(chuàng)新和專利戰(zhàn)略，企業(yè)沒有創(chuàng)新的技術(shù)方案或設(shè)計無從發(fā)展，沒有超前的專利戰(zhàn)略，縱然有先進的技術(shù)方案或設(shè)計也可能會淪為別人的專利而不能使用。同時，科技型中小企業(yè)應(yīng)不斷加強對技術(shù)人才的繼續(xù)培訓(xùn)，在企業(yè)營造專利文化，樹立 “專利即企業(yè)的生命”的思想，從而不斷提升企業(yè)的專利保護意識。

2）明確科技型中小企業(yè)職務(wù)發(fā)明歸屬?；凇秾＠ā芳捌鋵嵤┘殑t存在的問題，筆者認為，應(yīng)明確界定科技型中小企業(yè)職務(wù)發(fā)明成果的歸屬范圍，并明確規(guī)定職務(wù)發(fā)明人的具體權(quán)利類型。首先，企業(yè)提供物質(zhì)技術(shù)條件交辦職務(wù)發(fā)明人的工作，或以技術(shù)合同形式約定發(fā)明創(chuàng)造歸屬的，該職務(wù)發(fā)明成果應(yīng)屬于企業(yè)；其次，發(fā)明創(chuàng)造與工作任務(wù)或技術(shù)合同有關(guān)聯(lián)，但不屬于職務(wù)范圍，對于這種與本職工作有關(guān)的成果，專利權(quán)歸屬勞動者，用人單位可以優(yōu)先受讓該專利權(quán)；再次，發(fā)明創(chuàng)造與本職工作或技術(shù)合同不存在任何聯(lián)系，與企業(yè)的技術(shù)方案或設(shè)計無關(guān)，發(fā)明人在不影響本職工作前提下進行的發(fā)明創(chuàng)造，此時形成的專利權(quán)成果歸屬勞動者，且用人單位不享有優(yōu)先使用權(quán)[8]。同時，還應(yīng)在 《專利法實施細則》中對科技型中小企業(yè)職務(wù)發(fā)明成果作出特別安排，鼓勵勞動者進行技術(shù)創(chuàng)新，并激勵其將成果優(yōu)先轉(zhuǎn)讓于本企業(yè)，以助力科技型中小企業(yè)實施專利戰(zhàn)略。

3）建立科技型中小企業(yè)專利保密制度。科技型中小企業(yè)在技術(shù)研發(fā)、專利申請等環(huán)節(jié)中建立嚴格的專利保密制度，對企業(yè)專利保護具有重要意義。國內(nèi)很多科技型中小企業(yè)均采取了一定的專利保密措施，但仍存在諸多問題，應(yīng)從以下4 個方面予以完善：第一，在 《專利法》中明確規(guī)定專利保密制度及違反保密制度的法律后果，包括專利保密的范圍、違反保密制度的表現(xiàn)及法律責(zé)任，尤其強化違反保密制度的責(zé)任；第二，企業(yè)根據(jù)專利法律規(guī)定建立規(guī)范的內(nèi)部保密制度，不僅是簽訂保密協(xié)議或者保密條款，而是制定專門的專利內(nèi)部保密管理制度；第三，明確專利申請前任何人不得以任何理由公開技術(shù)方案或設(shè)計，技術(shù)人員離職時必須辦理離職交接手續(xù)，并告知其應(yīng)繼續(xù)保密的最短時間；第四，建立內(nèi)部資料保密等級制度，即不同的專利資料應(yīng)按保密程度劃分不同的保密等級，采取不同的保密措施。只有建立完備的保密制度，才能促進科技型中小企業(yè)專利戰(zhàn)略的順利推進。