王佳琪

（華東政法大學，上海 201620）

引言

互聯(lián)網(wǎng)時代，社會正在發(fā)生巨大變革。網(wǎng)絡(luò)購物市場發(fā)展迅速，傳統(tǒng)的線下銷售模式向線上轉(zhuǎn)移。網(wǎng)絡(luò)交易平臺采用的是交易型網(wǎng)絡(luò)信用評價體系。以淘寶為例，淘寶店鋪商品的銷售量、買家好評、店鋪信用度是影響其在該平臺信用的關(guān)鍵指標，這些指標越高，店鋪商品的搜索就越靠前，買家在搜索商品時越容易看到該店鋪的商品，交易成功的可能性就越高。在這種評價體系下，為了增強競爭優(yōu)勢，占取市場份額，有些經(jīng)營者會采取刷單的手段謀取不正當利益。伴隨著電子商務(wù)平臺的快速發(fā)展，刷單炒信行為并不少見。

2015年12月，南京市Y區(qū)人民法院將一例反向刷單行為定性為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，該判決引起了理論及實踐的廣泛討論。該案件的基本案情為：董某為某電子商務(wù)平臺店鋪的賣家，為謀取市場競爭優(yōu)勢，雇傭謝某以同一賬號多次購買競爭對手店鋪的商品并都給予好評，使得購物平臺判定競爭對手的店鋪存在虛假交易，進而對其處以搜索降權(quán)的懲罰。由于搜索降權(quán)的影響，無法使買家正常搜索到該店鋪的商品，影響到正常生產(chǎn)經(jīng)營，損失10余萬元。法院認定，董某、謝某主觀上有報復和獲取不正當利益的目的，客觀上實施的反向炒信行為破壞了生產(chǎn)經(jīng)營，構(gòu)成刑法上的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪。

該案例為“反向刷單炒信第一案”，司法程序已經(jīng)終結(jié)，但理論界對其的討論不止于此：反向炒信行為由刑法規(guī)制是否恰當？若構(gòu)成犯罪，是否以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處？互聯(lián)網(wǎng)背景下生產(chǎn)經(jīng)營罪的適用范圍能否擴張？本文嘗試對以上問題進行研究。

一、反向刷單炒信行為的理論爭點

網(wǎng)絡(luò)刷單分為正向刷單和反向刷單，正向刷單是賣家自己或者雇傭他人購買自己店鋪的商品再給予好評，以此提高商品銷量和信譽度。反向刷單有兩種方式：第一種，賣家自己或者雇傭他人大量購買競爭對手的商品并給予好評，使購物平臺誤以為競爭對手存在虛假交易而對其降權(quán)處分；第二種，賣家雇傭他人對競爭對手的店鋪惡意差評，降低店鋪信譽度，影響其經(jīng)營。無論是正向刷單還是反向刷單行為，都是破壞電子購物平臺的網(wǎng)絡(luò)信用機制的不當競爭行為。當網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的商品信譽度、好評度等指標都能夠通過刷單來偽造時，人們對網(wǎng)絡(luò)交易的信任度會受到嚴重影響。相比而言，反向刷單行為是行為者直接將刷單手段作用于競爭對手，為其“炒信”，這種令他人“背鍋”的手段危害性更大。對于反向刷單炒信行為的規(guī)制，理論界主要有以下三種觀點。

第一種觀點認為反向刷單行為不構(gòu)成犯罪。持這一觀點的學者從刑法謙抑性的角度出發(fā)，堅持在窮盡非刑法手段解決問題前不得率先動用刑法。這種觀點認為，反向炒信案件中的被害人可以通過民法、行政法、經(jīng)濟法等法律手段實現(xiàn)治理效果。葉良芳學者提出，民法層面，反向炒信行為可以適用《侵權(quán)責任法》第36條，反向炒信案件中的侵權(quán)人被視為“網(wǎng)絡(luò)用戶”，對被侵權(quán)人（競爭對手）承擔侵權(quán)責任；行政法層面，刷單行為是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段或者載體等方式損害競爭對手的商業(yè)信譽，這種不正當競爭行為可以適用《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》第19條第5款的規(guī)定；經(jīng)濟法層面，可以適用《反不正當競爭法》第12條規(guī)定，利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)影響用戶作出選擇等手段妨礙、破壞其他網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的，要承擔相應(yīng)的行政和民事責任。反向炒信行為雖然有社會危害性，但在民法、行政法、經(jīng)濟法等法律手段可以有效管理時，無需動用刑法。[1]

以上是無罪論的觀點，而認為反向炒信應(yīng)當由刑法處罰的學者提出，反向炒信行為由民法、行政法等法律手段治理無法達到有效制裁的效果。網(wǎng)絡(luò)刷單行為成本低，利潤高，現(xiàn)已形成產(chǎn)業(yè)鏈，會對網(wǎng)絡(luò)社會造成極大的破壞，具有嚴重的社會危害性，理應(yīng)由刑法處罰，但該以刑法中的何種罪名規(guī)制存在分歧。

第二種觀點認為，反向刷單行為應(yīng)當以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處，這也是處理該類案件的司法立場。這種觀點認為，刷單炒信行為屬于刑法中破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”。反向刷單行為對他人的生產(chǎn)經(jīng)營活動造成了破壞，這種破壞不應(yīng)該局限于毀壞機器此類的物理意義上的行為，應(yīng)當從刑法規(guī)范目的角度出發(fā)，將破壞生產(chǎn)條件的其他行為也認定為破壞手段，擴大對法條的理解。

第三種觀點認為，反向刷單行為應(yīng)當以損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪論處。反對將刷單行為歸為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的學者主要是對“破壞”和“其他手段”有不同意見。陳興良教授認為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”是物理意義上的故意毀壞[2]，反向刷單行為并沒有對競爭對手的財產(chǎn)造成物理上的毀壞，損害了其商業(yè)信譽不能視為該罪名中的“破壞”。對于“以其他方法破壞生產(chǎn)經(jīng)營”的理解，學者曹波、陳娟以同類解釋的立場提出，其他方法應(yīng)當與破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“毀壞機器設(shè)備”和“殘害耕畜”有同類性，行為對象應(yīng)當是與機器、耕畜一樣有形的生產(chǎn)資料，行為方式應(yīng)當是物理上的暴力手段，而網(wǎng)絡(luò)刷單行為明顯不符合這些特征。從現(xiàn)行刑法來看，反向刷單行為可以認定為損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪，主觀上，行為人有損害競爭對手的故意心理；客觀上，行為人以刷單方式捏造并散布虛偽事實，造成了競爭對手的商業(yè)信譽、商品聲譽受損，造成了嚴重損害后果，以此罪認定最合適。[3]

本文贊同第二種觀點，認為應(yīng)當將反向刷單行為認定為刑法上的破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪，并對該罪構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的觀點作出反駁，在文章的第二部分和第三部分具體展開。

二、反向刷單行為刑法規(guī)制的正當性

（一）反向刷單行為具有嚴重的社會危害性

嚴重的社會危害性是犯罪行為的基本特征。犯罪的社會危害性是指對國家、社會、人民造成危害，如果一個行為對社會沒有危害或者危害性輕微，那就不能認定為犯罪。相對而言，反向刷單行為之所以應(yīng)當由刑法規(guī)制，是因為其社會危害性達到了嚴重的程度，非刑法手段無法達到有效治理效果。如今的網(wǎng)絡(luò)刷單行為已經(jīng)具備較大規(guī)模，形成了灰色產(chǎn)業(yè)鏈。同時，刷單人往往經(jīng)過專業(yè)訓練，電商平臺的信用評價機制不夠完善，僅以店鋪商品的好評度作為指標，不結(jié)合賣家的其他情況判斷，無疑為刷單行為提供了溫床，這種行為持續(xù)發(fā)生對我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟乃至整個經(jīng)濟走向產(chǎn)生不利影響。

其一，無論是反向刷單還是正向刷單行為，近年來都呈現(xiàn)出規(guī)模日益增長、涉及群體日益龐大、影響面越發(fā)寬泛的趨勢。

其二，反向刷單行為嚴重破壞了網(wǎng)絡(luò)交易信用系統(tǒng)，損害了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)交易信用體系的建立，不僅關(guān)乎網(wǎng)絡(luò)交易自身的健康有序發(fā)展，更是完善社會信用體系建設(shè)的關(guān)鍵。反向刷單行為以虛假交易的方式對他人的店鋪進行“炒信”操作，使電商平臺的店鋪產(chǎn)生了虛假的信用等級，無論是惡意好評還是惡意差評，反向刷單行為都直接針對同業(yè)競爭者。惡意好評會觸發(fā)電商平臺的懲罰機制，惡意差評直接降低了店鋪的信譽度，這些行為都是在同業(yè)競爭者不知情的情況下，侵犯其店鋪經(jīng)營的商譽，損害了正常經(jīng)營的利益所得。電子購物平臺的交易具有虛擬性，消費者無法直接接觸到所要購買的商品，因此，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的銷量額和評價度是消費者選擇商品的重要參考。一旦這種評級體系有“魚龍混雜”的現(xiàn)象出現(xiàn)，消費者對電子商務(wù)的信任度將極大降低，無法構(gòu)建起網(wǎng)絡(luò)交易信用系統(tǒng)，進而會阻礙網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展。

（二）非刑法手段不足以遏制反向刷單行為

前文提到，有學者提出，反向刷單行為由民事、行政等手段可以治理，但深究來看，這些手段都不足以治理該行為。首先，反向炒信行為隱蔽性強，難以被發(fā)現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)刷單的主體不僅有刷單平臺，還有刷單的“散戶”，現(xiàn)實中很難找到背后的運營地址。其次，刷單行為取證困難。刷單人往往受過專業(yè)培訓，有多個刷單賬號，刷單記錄很難查清。更為棘手的是，調(diào)取證據(jù)必然涉及電子商務(wù)平臺的后臺數(shù)據(jù)，網(wǎng)店賣家可能會因為商業(yè)秘密的問題與平臺產(chǎn)生爭議。最后，電子商務(wù)跨地域性強，民事訴訟中的管轄地域難以確定，跨地域乃至跨國性的特征使得訴訟成本大大增加，民事維權(quán)之路艱難。從行政法規(guī)制角度看，行政執(zhí)法要依法進行，然而，卻尚未有法律對反向刷單行為進行明確規(guī)定，造成執(zhí)法部門無法可依。網(wǎng)絡(luò)刷單行為成本低、利潤高，現(xiàn)已查獲的違法組織不法收益高達八九百乃至上千萬元，對反向刷單行為依據(jù)《反不正當競爭法》第20條處罰，處罰金額為20萬元以上100萬元以下；情節(jié)嚴重的，處100萬元以上200萬元以下的罰款。顯然，行政處罰不足以遏制反向刷單行為的發(fā)生，當行為人違法犯罪的收益高于所受處罰時，往往會置國家法律于不顧。

（三）反向刷單行為入刑不違反刑法謙抑性原則

刑法的謙抑性原則旨在討論是否應(yīng)當對某一行為進行刑法規(guī)制，強調(diào)將刑法作為社會的最后一道防線，在能用非刑法手段調(diào)整時就不要動用刑法。本文認為反向刷單行為并未違反刑法謙抑性原則。首先，刑法謙抑性原則主要存在于立法時，在立法層面，刑法作為補充，而實踐中考慮某一行為適用的法律時，若此行為有嚴重的社會危害性，不應(yīng)該再以謙抑性原則為出罪化的理由。如本文所述，反向刷單行為造成了嚴重的社會危害結(jié)果，已然達到了交由刑法處置的程度。其次，堅持刑法謙抑性原則并不意味著將任何行為都作出罪化處理，而應(yīng)該在社會急速轉(zhuǎn)型的背景下對刑法規(guī)制的范圍重新理解，進行適當調(diào)整。我國傳統(tǒng)刑法強調(diào)嚴格限制刑罰范圍，但刑罰范圍并非越小越好，應(yīng)當建立在現(xiàn)實性、合理性的基礎(chǔ)上。當前我國處于社會轉(zhuǎn)型期，經(jīng)濟發(fā)展呈迅猛之勢，互聯(lián)網(wǎng)的普及使得網(wǎng)絡(luò)空間出現(xiàn)各種新型違法犯罪行為。這些社會風險的出現(xiàn)，要求刑法做出相應(yīng)的調(diào)整，一定限度內(nèi)的社會風險尚可容忍，但當某些行為超出了社會可容忍范圍時，就要考慮將其進行立法化限制。最后，刑法謙抑性原則強調(diào)輕罪化。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，對于反向刷單這種嚴重危害網(wǎng)絡(luò)空間交易秩序的行為，可以適當降低入罪門檻，同時結(jié)合寬嚴相濟的刑事政策原則將其輕罪化處理，既遏制了新型犯罪行為的發(fā)生，又符合刑法謙抑性原則。

三、反向刷單行為案按破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處之肯定

文章的第二部分是對反向刷單行為無罪論觀點的反駁，在認定反向刷單行為應(yīng)當交由刑法規(guī)制后，該行為最后由刑法的哪個具體罪名來調(diào)整存在爭議。本文認為，反向刷單行為不符合損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的構(gòu)成要件，而應(yīng)當以破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪論處。

（一）反向刷單行為不構(gòu)成損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪

損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪規(guī)定在我國刑法第211條，該罪名的行為結(jié)構(gòu)是捏造并散布虛偽事實，危害結(jié)果表現(xiàn)為損害他人的商業(yè)信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失。本文認為，反向刷單行為雖然損害了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的商業(yè)信譽，是一種不正當競爭行為，但并不符合損害商業(yè)信譽罪、商品聲譽罪的構(gòu)成要件。學界通說認為，損害商業(yè)信譽、商品聲譽罪的成立需要同時具備捏造行為和散布行為，即行為人既要捏造虛假事實，又要促成虛假事實的散布。具體從反向刷單的兩種行為類型來看，首先，是惡意好評的情況，通過雇傭他人對競爭對手的商品大量好評以觸發(fā)網(wǎng)購平臺的懲罰機制，以達到進一步損害競爭對手商品的正常經(jīng)營，在這里很難將惡意好評的行為評價為捏造虛假事實，這種好評一般都符合商品真實的性能情況，消費者在購物時看到這些好評并不會對該商品的聲譽產(chǎn)生負面評價，所以，并沒有對經(jīng)營者的商業(yè)信譽產(chǎn)生直接的損害。再者，不論是惡意好評還是惡意差評，都不能算是“散布”行為。關(guān)于“散布”行為如何界定，本文認為，散布是以各種手段向社會公眾傳播以使公眾知悉，而反向刷單不符合這一行為特征。雖然電子商務(wù)平臺有一定的公開性，卻并不能視為傳播媒體，即使消費者通過網(wǎng)購平臺看到這些評價，也很難將買家發(fā)布評價這種行為認定為“散布”。

（二）反向刷單行為構(gòu)成破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪

從法條主義來看，反向刷單行為符合破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，分別從客觀要件和主觀要件考察，如何對“破壞”“其他方法”和“其他個人目的”等概念進行法條含義內(nèi)的解釋，是認定破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的關(guān)鍵。

1.反向刷單屬于破壞生產(chǎn)經(jīng)營的行為

通說認為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪中的“破壞”僅包括物理意義上的毀壞，被破壞的對象要同機器、耕畜一樣，是有形的生產(chǎn)資料或生產(chǎn)工具，這采用的是有形侵害說，但這種學說存在明顯的缺陷。例如，甲明知乙有只名貴的鸚鵡，還故意將鸚鵡放走，導致乙的財產(chǎn)損失，若采用有形侵害說，則認為鸚鵡沒有物理意義上的毀壞，價值也未減損，所以，甲不構(gòu)成故意毀壞財物罪，這種觀點顯然是不合理的。本文認為，對于“破壞”的解釋采用效用侵害說更為合適。效用侵害說認為，破壞是對財物的效用造成損害。只要影響了效用的正常發(fā)揮，即使沒有造成物理意義上的損壞，也認定為“破壞”。同時，本文認為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的行為對象不僅局限于有形的生產(chǎn)資料，生產(chǎn)經(jīng)營模式隨著科技的發(fā)展逐漸產(chǎn)生實質(zhì)上的改變，網(wǎng)絡(luò)購物平臺也會成為生產(chǎn)經(jīng)營的重要組成部分。

2.反向刷單行為屬于“其他方法”

電子商務(wù)領(lǐng)域，購物交易方式逐漸由線下轉(zhuǎn)移到線上，電子購物平臺與物理空間的店鋪本質(zhì)并沒有差別，都是陳列商品的平臺。在“反向刷單第一案”中，行為人董某、謝某采用惡意好評方式觸發(fā)了電子商務(wù)平臺的懲罰機制，給競爭對手造成了巨大損失，若仍然堅持生產(chǎn)經(jīng)營罪的限縮解釋，會給司法實踐帶來難題。給“其他方法”作出合理的界定，關(guān)鍵在于給破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪找出最合適的法條解釋方法。本文認為，應(yīng)當堅持客觀解釋論的立場，刑法解釋必須符合實際的社會情況。

從法益保護角度而言，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪保護的是生產(chǎn)經(jīng)營中的經(jīng)濟利益，機器、耕畜都是生產(chǎn)經(jīng)營的重要組成部分，法條的重點應(yīng)當放在保護生產(chǎn)經(jīng)營活動本身。從歷史解釋的角度而言，破壞經(jīng)營罪的前身是破壞集體生產(chǎn)罪，而該罪名除了直接破壞生產(chǎn)資料外，還包括了不遵循正確的工藝手續(xù)生產(chǎn)導致產(chǎn)品作廢的行為。隨著市場經(jīng)濟改革，破壞集體生產(chǎn)罪由原來的“破壞社會主義經(jīng)濟秩序罪”轉(zhuǎn)移到了“侵犯財產(chǎn)權(quán)利罪”一章，意味著該罪名保護的范圍擴大到了一切生產(chǎn)經(jīng)營領(lǐng)域。立法者考慮到時代的發(fā)展之快和立法的滯后性問題，故而設(shè)立了該罪名的“兜底條款”，以此緩和了法律與現(xiàn)實間的矛盾，使法條適應(yīng)經(jīng)濟形勢的變化。對“兜底條款”的理解應(yīng)當更多關(guān)注刑法條文本身，一方面，考慮解釋結(jié)論是否超過文義涵蓋范圍，另一方面，應(yīng)當使解釋結(jié)論符合立法刑法規(guī)制目的。解釋方法雖然沒有固定的順序，但通常認為，對一條文應(yīng)當首先進行文義解釋，反向刷單行為對生產(chǎn)經(jīng)營活動造成了功能性損害，并未超越文義范圍。從刑法目的而言，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪是為了保護生產(chǎn)經(jīng)營的經(jīng)濟利益，根本上是為了保護正常的生產(chǎn)經(jīng)營秩序?；ヂ?lián)網(wǎng)時代人們的生產(chǎn)生活已經(jīng)離不開網(wǎng)絡(luò)，許多新型犯罪行為都是在網(wǎng)絡(luò)這種無形載體下完成的，將反向刷單行為評價為破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的其他方法，符合刑法目的性的要求。

3.反向刷單行為人的主觀方面符合“其他個人目的”

本文認為，破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪不是目的犯，是否具有泄憤報復目的不影響該罪的成立，應(yīng)當作為犯罪動機考量。從法條來看，行為人是想通過毀壞機器等方式造成破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營的后果。所以，在反向刷單案件中，行為人最終的目的是破壞他人的生產(chǎn)經(jīng)營，而泄憤報復等心理是犯罪的動機或成為犯罪緣由。反向刷單行為人有不正當?shù)姆缸飫訖C，最重要的是存在破壞他人生產(chǎn)經(jīng)營的故意，這是破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的主觀構(gòu)成要件。

四、互聯(lián)網(wǎng)時代破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的解釋立場

網(wǎng)絡(luò)時代生產(chǎn)經(jīng)營方式拓展到了網(wǎng)絡(luò)空間，傳統(tǒng)刑法解釋觀念應(yīng)當在互聯(lián)網(wǎng)時代背景下有所突破，避免使網(wǎng)絡(luò)空間成為“無法空間”，對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪應(yīng)當在堅持罪刑法定原則的大前提下進行適當?shù)臄U張解釋。當出現(xiàn)了新型犯罪行為時，不應(yīng)該盲目地增設(shè)新的刑法罪名，而是應(yīng)該看到，很多新型犯罪行為可以通過合理解釋的方式由現(xiàn)有刑法調(diào)整。社會在發(fā)展變化，犯罪行為無法在法條中完整列舉破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的“其他方法”作為“兜底條款”，起到了補充法律漏洞的作用，在解釋“兜底條款”時要符合法律明確性的要求，不能含糊不清。在網(wǎng)絡(luò)時代對“兜底條款”的解釋更多地要考慮行為的實質(zhì)界定，實現(xiàn)對同質(zhì)解釋規(guī)則的揚棄，著眼于社會實踐，對生產(chǎn)經(jīng)營進行適當?shù)臄U張解釋，使反向刷單等新型犯罪行為能夠納入刑法的規(guī)制下。同時，也要正確地看待罪刑法定原則和刑法謙抑性要求。罪刑法定原則并不禁止司法者對法律條文作出適應(yīng)時代的解釋，刑法謙抑性也不是一味地強調(diào)無罪化處理，對法律條文作出妥當合理的解釋才是最重要的。破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪經(jīng)歷著不同時代的變遷，并相應(yīng)地承擔不同時代的任務(wù)，法律工作者應(yīng)當與時俱進，對不同時代的法律進行能動解釋，使破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的保護范圍不僅覆蓋到工農(nóng)領(lǐng)域，而且，還能打擊網(wǎng)絡(luò)空間領(lǐng)域的犯罪行為。

五、結(jié)語

法律只有在適用社會發(fā)展的情況下才會保持活力，法律解釋必須符合實際的社會需求。法律最終是價值判斷，一味地探求立法者的意圖無異于“刻舟求劍”，尤其在面對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代不斷出現(xiàn)新型犯罪行為的情況下，應(yīng)當堅持客觀解釋論的立場，對破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪的解釋要展現(xiàn)出適當?shù)臄U張性。