尚連杰

(南京大學 法學院， 南京 210093)

一、規(guī)范意旨

(一)規(guī)范史略

[1]《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第23章標題為“居間合同”，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第3編“合同”第26章改采“中介合同”這一表述。相較于《合同法》第425條，除了將“居間”“損害賠償責任”分別改為“中介”“賠償責任”之外，《民法典》第962條的其他內容仍維持原貌。(1)經(jīng)檢索，筆者未發(fā)現(xiàn)與本條相關的指導性案例，《最高人民法院公報》上有1個相關案例。另考慮到《合同法》使用的是“居間合同”的表述，筆者使用關鍵詞“居間人”“如實報告”在“北大法寶”數(shù)據(jù)庫“司法案例”項下進行全文檢索，共獲得最高人民法院案例3個，高級人民法院案例93個，排除重復案例和無實質關聯(lián)的案例(如爭議焦點為中介人的報酬或當事人提及中介人的如實報告義務，但法院未對此予以展開等)，共獲得有效案例58個。如無特別說明，本文案例均來自“北大法寶”數(shù)據(jù)庫。另需說明的是，為了在行文表述上與《民法典》第962條的“中介合同”相一致，在援引文獻中的觀點時，除非必要，均將“居間”替換為“中介”。《民法典》第962條規(guī)定：“(1)中介人應當就有關訂立合同的事項向委托人如實報告。(2)中介人故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況，損害委托人利益的，不得請求支付報酬并應當承擔賠償責任?！被仡櫫⒎ㄊ房梢园l(fā)現(xiàn)，在《合同法(試擬稿)》(1995年1月)中，第382條曾規(guī)定：“居間人應當向委托人報告相對人的真實情況，并應當保守委托人的商業(yè)秘密及約定的其他秘密?！贝撕螅逗贤ā罢髑笠庖姼濉薄?1997年5月14日)對《合同法(試擬稿)》的內容作了調整，于第241條規(guī)定：“(1)居間人應當向委托人提供有關貿易媒介服務的真實情況，并應當按照約定保守委托人的秘密。(2)居間人故意提供虛假情況，造成委托人損失的，居間人應當返還所得報酬并賠償委托人為訂立合同而支出的費用?！笨梢?，《合同法“征求意見稿”》特別增加了第2款，對居間人“故意”時的責任進行了規(guī)定，進而凸顯對故意違約的規(guī)制。在之后的《合同法(草案)》(1998年8月20日)中，于第429條規(guī)定：“(1)居間人就有關訂立合同的情況應當向委托人如實報告。(2)居間人故意提供虛假情況，損害委托人利益的，不得請求支付報酬并應當承擔損害賠償責任?！?2)參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編著：《〈中華人民共和國合同法〉及其重要草稿介紹》，北京：法律出版社，1999年，第77、141、215頁。由此形成了《合同法》第425條的主體內容。所不同的是，《合同法》第425條及《民法典》第962條均增加了“故意隱瞞”這一情形。

[2]從比較法上來看，《意大利民法典》第1759條第1款(3)《意大利民法典》第1759條第1款規(guī)定：“居間人應當將其注意到的可能影響締約的評價和可靠性的情況，向當事人進行通報?！眳⒁娰M安玲、丁玫譯：《意大利民法典》，北京：中國政法大學出版社，2004年，第420頁。以及我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第567條(4)我國臺灣地區(qū)所謂“民法”第567條規(guī)定：“(1)居間人關于訂約事項，應就其所知，據(jù)實報告于各當事人。對于顯無履行能力之人，或知其無訂立該約能力之人，不得為其媒介。(2)以居間為營業(yè)者，關于訂約事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義務?！睂χ薪槿说娜鐚崍蟾媪x務均有所規(guī)定?！兜聡穹ǖ洹返?52條和第654條雖未明確將違反如實報告義務與不得請求支付報酬聯(lián)系起來，但學理和判例上對此通常予以肯定。(5)參見Roth, in:Münchener Kommentar BGB,8. Aufl.，München: C. H. Beck, 2020, § 654 Rn. 24; Sprau, in:Palandt,79. Aufl.,München: C. H. Beck, 2020,BGB§ 654 Rn. 6.根據(jù)我國全國人大常委會的相關資料，立法者重點將《合同法》第425條與德國、意大利及我國臺灣地區(qū)有關規(guī)定進行了比較(6)參見全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《〈中華人民共和國合同法〉與國內外有關合同規(guī)定條文對照》，北京：法律出版社，1999年，第232頁。，一定程度上表明我國關于中介合同的立法借鑒了比較法上的立法經(jīng)驗。(7)參見朱廣新：《民法典之典型合同類型擴增的體系性思考》，《交大法學》2017年第1期。不過，立法者在設計條文時，顯然有所改良，明確了故意違反如實報告義務時的法效果，凸顯了該條文的特色。

(二)法條功能

[3]中介人的功能在于為要約提出者與對要約感興趣者牽線搭橋，由此足見其重要性。由于委托人利益的實現(xiàn)在相當程度上依賴于中介人的信息提供，因此對中介人課以如實報告義務，實屬必要。誠實信用原則是中介人履行合同的指導思想，在中介合同的履行過程中，中介人必須就自己所實際掌握的信息，如實地向委托人提供最方便、最有利、最有價值、最及時的締約渠道，并保證提供的信息真實可靠。(8)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》下冊，北京：中國法制出版社，2020年，第1479頁。因此，《民法典》第962條的規(guī)范目的在于貫徹誠實信用原則，促使中介人履行如實報告義務，進而實現(xiàn)委托人的信息自決，避免委托人在締約時處于不利地位。這一規(guī)范目的也決定了《民法典》第962條的半強制性規(guī)范性質。如果中介人和委托人約定，即使提供信息有誤，也可要求支付報酬或者無須承擔損害賠償責任，該約定無效。不過，如果雙方約定，即使中介人過失提供錯誤信息，也不得主張報酬，該約定對委托人有利，應為有效。

(三)適用范圍

[4]對于《民法典》第962條的適用范圍，可以從縱向和橫向兩個維度進行解讀。其中，縱向維度涉及的是可否超越該條文的文義，將其適用于中介人的其他忠實義務；橫向維度涉及的是該條文所適用的中介合同類型。學理上有將如實報告義務視為對廣義忠實義務的例示(9)參見郭澤喆：《居間人損害賠償責任的司法認定——兼論民法典編撰中對〈合同法〉第425條規(guī)范漏洞的填補》，《時代法學》2019年第3期。， 甚至將如實報告義務解釋為忠實義務，即中介人應依誠實信用原則履行如實報告義務、勤勉義務。(10)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同 4》，北京：中國法制出版社，2020年，第415頁。中介合同是以人格信任關系為基礎而訂立的合同，因此，中介人應當依據(jù)誠信原則對中介活動負有忠實義務。如實報告義務是忠實義務的具體體現(xiàn)，這一點毋庸置疑。(11)參見王利明：《合同法研究》第三卷，北京：中國人民大學出版社，2015年，第766頁。不過，從法律解釋的角度看，《民法典》第962條僅針對如實報告義務設定了特定的構成要件和法律效果，對于其他的忠實義務，如中介人不得對交易雙方訂立合同實施不利影響(12)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》下冊，第1480頁。，至多有準用的空間，而非直接適用。

[5]在實踐中，中介合同常見于房屋買賣、民間借貸、租賃、建設工程等領域。近年來，隨著網(wǎng)絡信息技術的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)中介平臺日益增多，如網(wǎng)約車平臺、網(wǎng)貸中介平臺、眾籌平臺等?！睹穹ǖ洹返?62條自然可適用于上述各種中介合同。除此之外，針對不同中介人的如實報告義務，往往有更為具體的規(guī)定。例如，《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》第25條規(guī)定中介人不得對交易當事人隱瞞真實的房屋交易信息；《網(wǎng)絡借貸信息中介機構業(yè)務活動管理暫行辦法》第30條第1款規(guī)定網(wǎng)絡借貸信息中介機構應當在其官方網(wǎng)站上向出借人充分披露借款人基本信息、融資項目基本信息等有關信息。

(四)體系關聯(lián)

[6]《民法典》第962條第1款系說明性法條，界定了中介人的如實報告義務；第2款規(guī)定了委托人的損害賠償請求權，系完全法條，包括構成要件和法律效果。(13)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同 4》，第414頁。除了“損害賠償”之外，《民法典》第962條第2款還規(guī)定了“不得請求支付報酬”。由于“并”字的關聯(lián)，“不得請求支付報酬”和“損害賠償”兩種效果被疊加在一起，因此《民法典》第962條第2款成為一種責任加重規(guī)則，體現(xiàn)了對故意違反如實報告義務的中介人的“懲罰”。在此意義上，《民法典》第962條第1款屬于輔助規(guī)范，其功能在于確認如實報告義務的射程。對于《民法典》第962條第2款，應區(qū)分不得請求支付報酬和損害賠償。就不得請求支付報酬而言，第962條第2款原則上為防御規(guī)范。當中介人主張報酬時，委托人可提出權利障礙的抗辯，拒絕支付報酬。不過，如果委托人已經(jīng)支付報酬，則可基于《民法典》第985條向中介人主張返還不當?shù)美?。就損害賠償而言，第962條第2款存在特殊的構成要件，為獨立的請求權基礎。

[7]對于中介人過失違反報告義務的情形，一種觀點認為，如果是中介人疏忽大意沒有報告已知的重要事實或者中介人不知道的重要事實，無須承擔責任。(14)參見高富平、王連國：《委托合同·行紀合同·居間合同》，北京：中國法制出版社，1999年，第191頁。中介人承擔損害賠償責任的條件是存在故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。(15)參見“高敏英訴黃碧云等財產(chǎn)損害賠償糾紛案”，《廣東省高級人民法院(2017)粵民申5820號民事裁定書》。另一種觀點則認為，當因過失錯誤報告致使委托人利益受到損害的，中介人應根據(jù)違約責任的一般規(guī)定承擔損害賠償責任。(16)參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第370頁。在實踐中，也有法院要求中介人承擔“過失”責任。(17)參見“吉安市同創(chuàng)房地產(chǎn)置業(yè)顧問有限公司、康建紅房屋買賣合同糾紛再審案”，《江西省高級人民法院(2019)贛民申366號民事裁定書》；“崔琳、鄂州市葛店萬佳房地產(chǎn)中介服務中心房屋買賣合同糾紛再審案”，《湖北省高級人民法院(2019)鄂民申639號民事裁定書》。

[8]相較而言，第二種觀點更值得贊同。《民法典》第962條第2款之所以限定在“故意”，是為了輸出“不得請求支付報酬”和“損害賠償”的加重后果。單就損害賠償而言，并無必要作此限定。雖然有名合同的規(guī)則可以對違約責任的一般規(guī)定進行修正，但若將中介人的賠償責任限定在故意情形，對中介人過于優(yōu)待，并無正當性。立法釋義也指出，如果因為中介人的過失給委托人造成損失的，并不適用第962條，中介人是否需要承擔責任，可以適用《民法典》合同編通則部分的規(guī)定進行判斷。(18)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》下冊，第1478頁。此外，從比較法上來看，也可印證上述判斷。(19)在德國，中介人并無從事中介活動的義務，但卻負有大量的附隨義務，如說明義務。當違反說明義務時，委托人可以根據(jù)《德國民法典》第280條第1款、第241條第2款、第249條等一般規(guī)定主張損害賠償。參見Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,München: Verlag Franz Vahlen, 2019, S. 326; Roth, in:Münchener Kommentar BGB, § 652 Rn. 277.可見，當中介人過失違反如實報告義務時，不是不承擔損害賠償責任，只是委托人的請求權基礎并非《民法典》第962條。但需注意的是，對于過失違反如實報告義務的情形，不應回到《民法典》合同編通則關于違約責任的一般規(guī)定，即《民法典》第577條，因為根據(jù)《民法典》第966條的規(guī)定，對于中介人過失違反如實報告義務，應適用第929條的規(guī)定。申言之，此時委托人的請求權基礎應為《民法典》第929條。

[9]此外，有觀點指出，中介人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，構成欺詐行為。(20)參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，第370頁；高富平、王連國：《委托合同·行紀合同·居間合同》，第192頁。因此，需厘清《民法典》第962條與《民法典》第148條及第149條之間的關系。傳統(tǒng)意義上的欺詐是針對合同締結而言，即締約欺詐。在中介服務場合，存在兩個合同，一個是中介合同，另一個是中介人所促成的、在委托人與相對人之間成立的合同，即主合同。(21)德國學理上有將中介人所促成的合同稱為“主合同”。參見Dieter Reuter, in:Staudinger,Berlin: Sellier-de Gruyter, Neubearbeitung 2010, Vorbemerkung zu §§ 652 ff Rn. 9.就中介合同而言，中介人故意告知虛假信息或者隱瞞真實情況屬于履行欺詐(22)關于履行欺詐，參見洪國盛：《論消費者保護法上的履行欺詐》，《南大法學》2020年第3期。；就主合同而言，則為締約欺詐。如果認為中介人構成締約欺詐，則該欺詐只能發(fā)生在促成委托人與相對人訂立合同的過程中，此時，中介人構成第三人欺詐，應適用《民法典》第149條。

二、如實報告義務

(一)如實報告義務的性質

[10]對于如實報告義務，有觀點認為其屬于主給付義務(23)參見林誠二：《民法債編各論》中，北京：中國人民大學出版社，2007年，第213頁。，也有觀點認為其屬于法定的附隨義務。(24)參見韓世遠：《合同法學》，北京：高等教育出版社，2010年，第582頁；Looschelders,Schuldrecht Besonderer Teil,S. 326.從邏輯上觀之，后種判斷更為合理。首先，如實報告義務并非主給付義務，因為主給付義務是決定合同類型的基本義務，而如實報告義務普遍存在于有名合同之中，并非標示合同類型的義務。其次，如實報告義務并非從給付義務。從給付義務的存在以主給付義務為前提，而中介人并無主給付義務。通說認為中介合同系單務合同，委托人將來在一定條件下有支付報酬的義務，中介人的報酬請求權不是產(chǎn)生自中介合同，而是產(chǎn)生自“條件成就”，即促成交易。中介人沒有必須報告或者媒介之義務，委托人對此也沒有請求權。(25)參見張谷：《民法典合同編若干問題漫談》，《法治研究》2019年第1期；韓世遠：《合同法學》，第581-582頁。換言之，中介人并非一定要盡力報告或媒介以提供締約機會，他沒有必須為中介行為的義務。(26)參見湯文平：《從“跳單”違約到居間報酬——“指導案例1號”評釋》，《法學家》2012年第6期。因為就中介法律關系的本質特征而言，中介人并不負有結果義務。(27)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同 4》，第414頁。此外，正如無法強制中介人履行為中介行為的義務一樣，委托人也無法訴請中介人履行如實報告義務。因為委托人往往是在中介人未履行如實報告義務之后才發(fā)現(xiàn)自己“上當受騙”。此時，委托人只能尋求“事后救濟”，拒絕向中介人支付報酬或者主張損害賠償。因此，如實報告義務在性質上無法作為主給付義務或從給付義務，而應作為附隨義務。

(二)如實報告義務的射程

[11]無論是報告中介人抑或媒介中介人，均負有如實報告義務。所不同的是，在報告中介中，中介人應當將其了解的訂約情況報告給委托人，但不必報告給相對人。而在媒介中介中，不僅要將訂立合同的情況報告給委托人，還要報告給相對人。(28)參見王利明：《合同法研究》第三卷，第766頁；最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用 [四]》，北京：人民法院出版社，2020年，第2712頁。根據(jù)如實報告義務的要求，中介人應將其所知道的事實或法律情況告知委托人。這種義務的射程原則上應根據(jù)個案進行判斷。(29)參見Sprau,in:Palandt, BGB§ 652 Rn. 14.報告義務的內容通常是“有關訂立合同的事項”，包括相對人的資信狀況、生產(chǎn)能力、產(chǎn)品質量以及履約能力等。(30)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》下冊，第1475頁。如果中介人要促成的主合同為買賣合同，通常需提供與合同標的物有關的信息。例如，中介人對于機場在建隔音措施的相關情況負有報告義務。(31)參見OLG Brandenburg, NJW-RR 2019, 825.如果主合同為勞動合同，相對人的招聘范圍、所提供工作的性質、工資與福利待遇等，則屬于中介人應報告的范圍。(32)參見陳甦編著：《委托合同 行紀合同 居間合同》，北京：法律出版社，1999年，第198頁。

[12]有爭議的問題是，中介人是否負有積極的調查核實義務？(33)之所以是“積極”的調查核實義務，主要是區(qū)別于中介人為了履行如實報告義務所做的必要調查。中介人履行如實報告義務也是以過往搜集到的信息為基礎的。在中介合同訂立之前，中介人也會進行相應的調查，這種調查是為了將來履行中介合同所做的預備性工作。根據(jù)立法者對《合同法》第425條的釋義，居間人只需就其所知道的情況如實報告委托人，不負有積極的調查義務。(34)參見胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，北京：法律出版社，2012年，第649頁。對《民法典》第962條的釋義也延續(xù)了上述判斷。(35)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》下冊，第1475-1476頁。這一觀點得到了司法實踐的支持。如有法院認為，原、被告簽訂的中介服務合同并未對核實、告知義務進行約定，且非被告的法定義務，因而否定了被告的調查義務。(36)參見“許婉寧訴北京我愛我家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司居間合同糾紛案”，《北京市西城區(qū)人民法院(2013)西民初字第02332號民事判決書》。在學理層面，也有觀點認為，中介人并不負有積極調查義務，只需就自己所知的情況如實報告。當事人可以約定由中介人調查相對人某方面的內容，中介人調查后向委托人如實匯報。(37)參見高富平、王連國：《委托合同·行紀合同·居間合同》，第189-190頁；陳甦編著：《委托合同 行紀合同 居間合同》，第198頁。不過，主流觀點則認為，對于以中介為營業(yè)者，應肯定其調查義務。(38)參見崔建遠：《合同法學》，北京：法律出版社，2015年，第514頁；周江洪：《關于〈民法典合同編〉(草案)(二次審議稿)的若干修改建議》，《法治研究》2019年第2期。在司法實踐中，也有針對典型案例的判決肯定了中介人的積極調查義務，認為房屋中介公司作為專門從事中介活動的單位，在提供專業(yè)的房屋中介服務時，應盡到必要的審核和注意義務，如核實房源信息、核實賣房人的身份信息、判斷交易過程中的合理性等。(39)參見“李彥東訴上海漢宇房地產(chǎn)顧問有限公司居間合同糾紛案”，《最高人民法院公報》 2015年第2期。

[13]即使根據(jù)否定說，《民法典》第962條未一般性地承認中介人的調查核實義務，也并不排除特別規(guī)定的存在。例如，根據(jù)《房地產(chǎn)經(jīng)紀管理辦法》第22條的規(guī)定，房地產(chǎn)經(jīng)紀機構與委托人簽訂房屋出售、出租經(jīng)紀服務合同，應當查看委托出售、出租的房屋及房屋權屬證書，委托人的身份證明等有關資料。而肯定說則傾向于肯定以中介活動為業(yè)的中介人的調查核實義務。在此意義上，否定說與肯定說的分歧在于：對于沒有特別規(guī)定的情形，究竟是否要承認職業(yè)中介人的調查核實義務。對此，宜持肯定態(tài)度。首先，承認職業(yè)中介人的調查核實義務是對信賴原理的貫徹。無論委托人為商事主體或民事主體，通常并不具備特定領域的專業(yè)知識。中介人具有高于普通人的專業(yè)知識和辨別能力，是特定領域的專家，可以提供真實、準確的信息。正是基于對中介人專業(yè)能力的信賴，委托人才與中介人簽訂中介合同。(40)參見周曉晨：《論房地產(chǎn)居間的法律規(guī)制——以〈城市房地產(chǎn)管理法〉修訂為契機》，《中州學刊》2010年第3期。在司法實踐中，對于委托人的這種信賴通常也予以保護。(41)參見“崔琳、鄂州市葛店萬佳房地產(chǎn)中介服務中心房屋買賣合同糾紛再審案”，《湖北省高級人民法院(2019)鄂民申639號民事裁定書》。其次，基于權利義務相一致原則，職業(yè)中介人通常會收取高額的中介費，自應承擔較重的法律義務。再次，在法技術層面，承認職業(yè)中介人的調查核實義務具有必要性。當特定領域不存在關于中介人調查核實義務的具體規(guī)定時，可以回到《民法典》第962條。這樣可以避免否定說“過于剛性、彈性不足”的問題，使得《民法典》第962條發(fā)揮一般規(guī)范和兜底規(guī)范的作用。

[14]雖然《民法典》第962條在文義上未提及調查核實義務，但并不妨礙從如實報告義務中生發(fā)出調查核實義務。正如學者所言：“從‘調查’這一語詞與行為本身來看，實際上其已經(jīng)包含在中介人的如實報告義務之中，是一種應知的客觀情況的呈現(xiàn)與報告?！?42)謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同 4》，第418頁。申言之，調查核實義務指向的是調查核實的行為，強調的是過程；而如實報告義務指向的是報告內容與真實情況是否相符的結果，系結果導向。中介人為了履行如實報告義務，有可能是將所掌握的既有信息報告給委托人，也有可能是積極搜集信息之后再將信息報告給委托人。在此意義上，如實報告義務已經(jīng)內含了調查核實義務。此外，從目的解釋出發(fā)，《民法典》第962條旨在實現(xiàn)委托人的信息自決，該目的的實現(xiàn)有賴于中介人提供充分的信息，這就要求中介人除了披露既有信息之外，也要額外地去搜集、調查信息，從而保障委托人的利益。

[15]如果自然人提供中介服務，實踐中法院會因其并未以提供中介服務為營業(yè)，否定其調查核實義務。(43)參見“陳永昌訴林必裝居間合同糾紛案”，《最高人民法院(2017)最高法民申1976號民事裁定書》。此外，委托人與中介人也可以通過約定擴大報告義務的射程。例如，委托人可以通過約定要求中介人報告特別的事項，例如潛在交易對象的為人、品行或者近期與哪些人訂立過合同及其履行情況等。(44)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》下冊，第1475-1476頁。

三、不得請求支付報酬

(一)構成要件

[16]所謂“不得請求支付報酬”，既包括在中介服務成功后委托人支付報酬前，中介人不得再請求報酬，也包括委托人可以向已經(jīng)取得報酬的中介人追回報酬。(45)參見高富平、王連國：《委托合同·行紀合同·居間合同》，第190頁。根據(jù)《民法典》第962條的規(guī)定，中介人“不得請求支付報酬”需滿足故意違反如實報告義務和損害委托人利益兩個要件。

1. 故意違反如實報告義務

[17]中介人對如實報告義務的違反體現(xiàn)為“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況”。對于是否屬于“重要事實”，只能就特定的交易情形，結合具體的合同類型和交易慣例等加以具體判斷。(46)參見孫維飛：《〈合同法〉第42條(締約過失責任)評注》，《法學家》2018年第1期。通常而言，重要事實包括影響委托人利益的情況，影響委托人對合同訂立與否進行判斷的情況，與合同主要條款有關的情況等。(47)參見關德東主編：《委托合同·行紀合同·居間合同》，北京：中國民主法制出版社，2003年，第139頁。在房屋買賣中，中介人應當提供房屋的具體位置、面積大小、戶型等基本情況，還應提供房屋是否被抵押、是否被法院查封、是否為兇宅等重要信息。(48)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》下冊，第1476頁。除了隱瞞事實以外，中介人提供虛假情況亦不鮮見。例如，房屋并非“滿五唯一”，中介人為了促成交易，告知委托人該房屋為“滿五唯一”。在司法實踐中，故意違反如實報告義務可能表現(xiàn)為隱瞞與價格或成本相關的信息(49)參見“珠海百佳房地產(chǎn)投資顧問有限公司訴哈麗旦·卡斯木拜等居間合同糾紛案”，《廣東省高級人民法院(2017)粵民申8626號民事裁定書》；郝紹彬、向蕻：《中介公司隱瞞二手房有營業(yè)稅系重大事項》，《人民法院報》2015年12月3日。、隱瞞交易條件(如房產(chǎn)交易需補交土地出讓費用)(50)參見“昆明尊園房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司、那世英居間合同糾紛再審案”，《云南省高級人民法院(2019)云民申3134號民事裁定書》。、 隱瞞交易風險(如買賣雙方不具有貸款條件、購房資格或交易房屋系違章建筑)(51)參見薛峰、李玉斌：《房屋買賣中介服務合同的若干法律問題——從司法角度考察》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2014年第6期；“上海富順房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司訴江濤居間合同糾紛案”，《上海市高級人民法院(2018)滬民申2683號民事裁定書》?；蛘唠[瞞其他信息(如第三人存在更高報價)。(52)參見“杭州易居臣信房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與陳瑛瑛居間合同糾紛申請案”，《浙江省高級人民法院(2012)浙商提字第48號民事判決書》。

[18]有觀點指出，若房屋買賣合同因中介機構在履行審查義務過程中存在過失導致訂立的買賣合同無法實際履行的，委托人可以拒絕支付報酬。(53)參見薛峰、李玉斌：《房屋買賣中介服務合同的若干法律問題——從司法角度考察》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2014年第6期。從《民法典》第962條的規(guī)范目的來看，立法者顯然有對故意與過失進行區(qū)分規(guī)制的意圖。如果中介人因普通過失未提供信息就不得主張報酬，在法效果配置強度上有失均衡，懲罰過度。至于重大過失的情形，由于在評價上經(jīng)常與故意同一視之，可作為對《民法典》第962條的目的性擴張?zhí)幚怼?/p>

2. 損害委托人利益

[19]從既有的立法解釋來看，中介人不得請求支付報酬似以中介人隱瞞重要事實或者提供虛假情況的行為給委托人造成損失為前提。(54)參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀》下冊，第1478-1479頁。實際上，對于不得請求支付報酬和損害賠償?shù)臉嫵梢謩e來看。令中介人承擔賠償責任，其目的在于填補損害；而中介人之所以不得主張報酬，是因為立法者希望通過“懲罰”中介人以實現(xiàn)督促其履行如實報告義務的目的，與委托人是否存在損害并無關聯(lián)。因此，對“損害委托人利益”可作相對寬松的理解，即中介人故意提供虛假情況，無須委托人的利益受到實際損害，只要足以損害委托人的利益即可。(55)參見江平主編：《中華人民共和國合同法精解》，第370頁；謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同 4》，第422頁。這一點在比較法上也得到了印證，德國的司法實踐表明，就報酬請求權的排除而言，委托人是否因中介人有責的義務違反行為而遭受損害，是無關緊要的。參見Roth, in:Münchener Kommentar BGB, § 654 Rn. 21.

(二)法律效果

[20]從比較法上看，當中介人因故意或重大輕率地違反了對委托人所負的重要合同義務時，則會喪失報酬請求權。(56)參見Roth, in: Münchener Kommentar BGB,§ 652 Rn. 278，§ 654 Rn. 2.例如，提供錯誤的信息或者隱瞞信息。當然，并不是每一個導致?lián)p害賠償?shù)牧x務違反也同時會導致喪失報酬請求權，而需要較強的可歸責性。(57)參見OLG Hamm MDR1998, 269.這足以印證《民法典》第962條將“不得請求支付報酬”作為法效果，并非孤例。

[21]有觀點指出，原則上只有在中介人未促成合同成立,以及在中介人存在故意隱瞞重要事實或提供虛假情況的情形下，才喪失報酬請求權。(58)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同 4》，第422頁。從中可見，未促成主合同和故意違反如實報告義務是中介人不得請求支付報酬的兩個獨立理由。相較于《民法典》第964條，《民法典》第962條為特別規(guī)定，其適用應當以中介人促成主合同為前提。(59)《民法典》第964 條規(guī)定：“ 中介人未促成合同成立的，不得請求支付報酬；但是，可以按照約定請求委托人支付從事中介活動支出的必要費用。”申言之，中介人不得請求支付報酬需要具備以下兩點：一是中介人促成了主合同；二是中介人故意隱瞞與合同訂立有關的重要事實或者提供虛假信息。

[22]在中介人已經(jīng)促成主合同的情況下，之所以不得請求支付報酬，是因為中介人故意違反如實報告義務的行為違反了誠信原則，影響了委托人的信息自決，使得委托人訂立了一個違背其意愿的主合同。(60)該主合同有可能給委托人造成了實際損失，也有可能未給委托人造成實際損失。例如，委托人出于風水考慮，想購買朝東的房屋，而中介人所促成合同的標的物為朝南的房屋，此時房屋價值往往更高，對委托人并無損害。如果中介人如實報告，則委托人可能不會訂立主合同或者不以相同內容訂立主合同。在此意義上，中介人故意違反如實報告義務促使主合同成立，類似于《民法典》第159條所規(guī)定的惡意促使條件成就，二者的區(qū)別在于：根據(jù)《民法典》第159條，惡意促使條件成就的后果是條件不成就，因此合同不生效，請求權無從發(fā)生。而在《民法典》第962條中，故意違反如實報告義務并不會影響主合同成立，但在委托人和中介人之間應視為不成立，中介人不得請求支付報酬。(61)嚴格來講，“不得請求支付報酬”是因為報酬請求權未發(fā)生，而非嗣后喪失。雖然《民法典》第962條和第159條的規(guī)范內容和適用場景并不相同，但并不妨礙二者具有相同的法理基礎。申言之，剝奪中介人的報酬一方面是對其具有背信性質的故意行為的制裁，另一方面也有助于遏制故意行為，使得委托人的信息自決得到保障，進而有助于實現(xiàn)私法自治。在此意義上，《民法典》第962條第2款關于“不得請求支付報酬”的規(guī)定具有懲罰中介人的色彩，其特殊規(guī)范目的應予以尊重。

[23]申言之，不管委托人與相對人所訂立的合同是否無效或被撤銷，只要中介人故意違反了如實報告義務，便不得向委托人請求支付報酬。(62)參見陳甦編著：《委托合同 行紀合同 居間合同》，第204頁。這也使得《民法典》第962條成為否定中介人報酬請求權的獨立的抗辯規(guī)范，委托人無須借助撤銷主合同來實現(xiàn)否定報酬請求權的目標，這樣處理的實益在于：第一，當相對人對于中介人故意違反如實報告義務不知或不應知時，委托人無法撤銷主合同；第二，如果將不得主張報酬與撤銷主合同關聯(lián)起來，當撤銷權的行使期間經(jīng)過，委托人就應當向中介人支付報酬或者不能向中介人要求返還報酬，有違誠信理念。因此，即使委托人不撤銷主合同，也可拒絕向中介人支付報酬或者要求中介人返還報酬。當然，委托人也可以選擇通過撤銷主合同或者解除中介合同，從而否定中介人的報酬請求權。不過，有觀點認為中介人隱瞞重要事實或者提供虛假情況既可能構成締約欺詐,也可能構成根本違約,委托人可以選擇撤銷或者解除中介合同。無論撤銷或解除中介合同，中介人請求報酬已經(jīng)無依據(jù)。(63)參見關德東主編：《委托合同·行紀合同·居間合同》，第143 頁。需要澄清的是，在《民法典》第962條的語境之下，中介人故意違反如實報告義務系針對主合同。就中介合同而言，中介人不構成締約欺詐，委托人僅可解除中介合同。

[24]在否定中介人的報酬請求權之后，仍存疑問的是，中介人是否可以向委托人請求支付從事中介活動所支出的必要費用？根據(jù)《民法典》第964條，如果中介人和委托人對此作了約定，在未促成交易的情況下，可以請求必要費用。不過，《民法典》第964條的規(guī)范對象應限于中介人忠實履行義務而未促成交易的情形。如果故意違反如實報告義務的中介人可以請求委托人支付必要費用，相當于令委托人為惡意的中介人“買單”，這一安排難謂合理。因此，在中介人促成交易但故意違反如實報告義務的情況下，其不享有必要費用請求權。

[25]最后值得注意的是，司法實踐中不乏中介人因過失違反如實報告義務的情形。例如，中介機構在促成房屋買賣合同成立前，未向出賣人了解交易房屋的抵押、查封情況，以致買賣合同無法履行。(64)參見“河南建宇房地產(chǎn)營銷策劃有限公司鄭州汝河路分公司居間合同糾紛再審案”，《河南省高級人民法院(2018)豫民申935號民事裁定書》。此時，法院往往會酌減中介人的報酬。在委托人已經(jīng)支付報酬的情況下，則表現(xiàn)為報酬的部分返還。通常而言，雙方的過錯程度會成為酌減的依據(jù)。例如，因中介人未盡到審查義務導致其未將房屋有抵押登記的情況告知委托人，可認定中介人提供的服務有瑕疵，應酌減其報酬。如果委托人也知道房屋被抵押，則應根據(jù)中介人和委托人雙方的過錯，依據(jù)公平原則，由委托人支付50%的報酬。(65)參見“黃彩霞訴江門市東駿地產(chǎn)顧問有限公司居間合同糾紛案”，《廣東省高級人民法院(2015)粵高法民二申字第478號民事裁定書》；“江門市東駿地產(chǎn)顧問有限公司與黃彩霞、原審第三人周華希居間合同糾紛案”，《廣東省江門市中級人民法院(2014)江中法民一終字第651號民事判決書》。不過，法院在考慮雙方過錯程度的同時又假借公平原則之名，實無必要。如果雙方過錯程度相當，由委托人支付50%的報酬尚屬妥當。在此基礎之上又引入公平原則，給人以假借對過錯的權衡實現(xiàn)“和稀泥”之感。

四、損害賠償

(一)構成要件

[26]根據(jù)《民法典》第929條、第962條、第966條的規(guī)定，中介人承擔損害賠償責任的歸責原則為過錯原則。為了輸出損害賠償這一法效果，在邏輯上通常需滿足義務違反、損害、因果關系與過錯四個要件。由于義務違反的認定應當包含對行為人是否應該以及能夠盡到必要注意的考量。因此，無須將過錯和義務違反分開作為構成要件。(66)參見孫維飛：《〈合同法〉第42條(締約過失責任)評注》，《法學家》2018年第1期。

1. 違反如實報告義務

[27]對如實報告義務的違反，通常表現(xiàn)為段碼[17]所列舉的中介人主觀上為故意的情形。除此之外，現(xiàn)實中違反調查核實義務的情況亦不鮮見，此時，中介人主觀上通常為過失。在司法實踐中，對調查核實義務的違反多表現(xiàn)為以下情形：第一，未核實房源信息，交易雙方的主體資格以及與交易相關的委托代理手續(xù)、稅費負擔等交易信息(67)參見“丁天洪、成都世紀東成房產(chǎn)經(jīng)紀有限公司居間合同糾紛再審案”，《四川省高級人民法院(2019)川民再593號民事判決書》；“北京太月房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與徐秀霞等居間合同糾紛再審案”，《北京市高級人民法院(2019)京民申404號民事裁定書》。；第二，未了解房屋存在的權利瑕疵、質量瑕疵或其他影響交易的重大事項(如抵押、查封等情況)(68)參見“河南建宇房地產(chǎn)營銷策劃有限公司鄭州汝河路分公司居間合同糾紛再審案”，《河南省高級人民法院(2018)豫民申935號民事裁定書》；“南京中原房地產(chǎn)中介有限公司等與吳婧婧房屋買賣合同糾紛上訴案”，《江蘇省高級人民法院(2017)蘇民申2010號民事裁定書》；“崔琳、鄂州市葛店萬佳房地產(chǎn)中介服務中心房屋買賣合同糾紛再審案”，《湖北省高級人民法院(2019)鄂民申639號民事裁定書》。；第三，未確認房屋授權信息(如未經(jīng)房屋共有人授權)。(69)參見“甘肅中恒房地產(chǎn)經(jīng)紀服務有限公司與趙思銘、張月玲確認合同效力糾紛再審案”，《甘肅省高級人民法院(2018)甘民申1413號民事裁定書》。為了判斷中介人是否盡到了調查核實義務，關鍵在于確立相應的判斷標準。對此，理論與實踐中存在爭議。

[28]一種觀點認為，中介人盡到形式審核義務即可，即中介人應認真履行職責，盡到最低程度的注意義務。所謂最低程度的注意義務，是指中介人應當主動索取第三人的證件并且進行形式上的審查，否則應當認定其沒有履行最低程度的注意義務。例如，中介人促成委托人與第三方簽訂了貨物運輸合同，但未對第三方的證件進行任何審查，導致第三方盜竊貨物且無從查找。(70)參見“林新義訴甘肅省秦安縣貨運配載服務站、秦安縣貨運配載服務站第八分站及任斌居間合同糾紛抗訴案”，[法寶引證碼]CLI.C.423156。再如，中介人有義務審查涉案房屋的權屬，查看產(chǎn)權證或者其他有效證明資料的原件，并將相關資料提供給委托人核實。(71)參見“昆明尊園房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司、鄒興才居間合同糾紛再審案”，《云南省高級人民法院(2019)云民申793號民事裁定書》。

[29]另一種觀點認為，中介人應盡到合理審核義務。例如，中介人雖已對承運人的基本信息盡到了形式上的審查義務，亦未故意提供虛假信息，但其作為專門從事提供貨運信息配載的服務機構，依照公平及誠信原則，還應就所提供的貨運信息負有較高的謹慎審查義務，對承運人提供的身份及車輛信息進一步謹慎核實。(72)參見“賈峰訴李莉居間合同糾紛案”，《新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2015)新民申字第457號民事裁定書》。在個別案件中，合理審查標準可能通過約定方式予以確立。例如，中介人的如實報告義務應該是對第三人提供的信息進行初步審查，完成初步審查的標準是合理審查標準，在該案中應以合同約定的標準衡量。對承運人的身份證、駕駛證、車輛行駛證進行必要的形式審查后，須到相關部門進一步審查證件的真?zhèn)巍?73)參見“酒泉西部農業(yè)科技有限責任公司與段玉霞居間合同糾紛上訴案”，《甘肅省高級人民法院(2012)甘民二終字第153號民事判決書》。此外，學理上也指出，如果委托人對于與合同目的相關的特定事項進行詢問，而不動產(chǎn)中介人未依善良管理人注意義務加以調查，則構成義務違反。(74)參見謝哲勝：《不動產(chǎn)中介人對于委托人詢問事項的調查義務》，《法令月刊》2018年第8期。

[30]相較而言，第二種觀點更為可取。負有調查核實義務的主體是職業(yè)中介人，其具有特定領域的專業(yè)知識，且收取的報酬較多，因而應承擔更重的法律義務。如果僅要求職業(yè)中介人承擔形式意義上的調查核實義務，相當于降低了其注意義務，與其所享有的高額報酬請求權顯然不相稱。因此，可采取“理性中介人”標準。例如，拍賣人須按照交易中必要的注意標準進行積極調查。所謂拍賣交易中必要的注意標準，是指與拍賣人具有大致相當?shù)慕灰字R、技能和經(jīng)驗的交易者，所應當達到的注意標準，包括應當發(fā)現(xiàn)的信息不全面或不準確情形，以及應當采取的調查手段。(75)參見武騰：《拍賣人的信息提供義務與擔保責任——從居間商的法律地位出發(fā)》，《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第6期。同時，確立“理性中介人”標準時應考慮普通消費者作為客戶的認知水平和需求，即融入“相對人的期待”。例如，P2P網(wǎng)貸平臺應向客戶披露推銷信息、投資收益率等投資回報信息，逾期率、壞賬率、違約率等反映借款人履行問題的信息，以及收費標準、提前清償限制等客戶應當獲知的重要信息。(76)參見何穎：《行為金融信息中介的網(wǎng)貸平臺信息披露規(guī)則》，《交大法學》2020年第2期。也有實務人士指出，如實報告的義務范圍應當包括出借人判斷是否出借所需要的必要信息，也就是與訂立合同有關的重要事項，而不限于借款人自行披露的信息。參見江蘇省高級人民法院民二庭課題組：《互聯(lián)網(wǎng)金融糾紛民商事審判實務問題研究》，《法律適用》2016年第1期。

2. 損害

[31]學理上指出，委托人的受損利益通常為中介合同以外的其他合同利益損害，即與中介合同目的相關，委托人所欲締結的合同相關利益。該利益應為履行利益，即中介行為擬(已)促成的合同上的損失。(77)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同 4》，第421頁。該損害可能表現(xiàn)為委托人訂立了一個不利的主合同，如委托人基于主合同購買了兇宅。此時，委托人的期待落空，無法獲得相應的履行利益。這種履行利益損害具體可體現(xiàn)為兇宅與正常房屋之間的差價。如果主合同未成立或者因被撤銷而無效，委托人的損害則表現(xiàn)為訂立主合同所支出的費用、喪失的交易機會等。而對于締結中介合同本身所支出的費用，委托人不得請求賠償。因為無論中介人是否促成主合同及如實報告，委托人均需支出此費用，此損害與如實報告義務的違反之間不存在因果關系。

[32]在實踐中，委托人的損害還可能表現(xiàn)為無法收回的購房款及相應的資金占用費(78)參見“崔琳、鄂州市葛店萬佳房地產(chǎn)中介服務中心房屋買賣合同糾紛再審案”，《湖北省高級人民法院(2019)鄂民申639號民事裁定書》?；蛘叨ń?，即固有利益損害。例如，出賣人明知涉案房屋被司法查封后，仍繼續(xù)收取買受人的購房款，這一結果的發(fā)生，與中介公司的疏忽密不可分，雙方的行為共同造成了買受人已付出的110萬元購房款無法收回。(79)參見“南京中原房地產(chǎn)中介有限公司等與吳婧婧房屋買賣合同糾紛上訴案”，《江蘇省高級人民法院(2017)蘇民申2010號民事裁定書》。再如，在最高人民法院的公報案例中，出賣人實施了合同詐騙的犯罪行為，中介人未盡到調查核實義務，給買受人造成20萬元的定金損失。(80)參見“李彥東訴上海漢宇房地產(chǎn)顧問有限公司居間合同糾紛案”，《最高人民法院公報》 2015年第2期。

[33]此外，損害也可能表現(xiàn)為主合同一方當事人對另一方當事人的違約金。如果中介人在締結主合同過程中存在欺詐，相對人對此并不知情，則委托人無法撤銷主合同。由于該主合同違反了委托人的意愿，當委托人以支付違約金為代價解除該不利合同時，該違約金也屬于損害的范疇。

3. 因果關系

[34]如實報告義務為附隨義務，中介人違反該義務應承擔違約責任。在違約損害賠償領域，可預見性規(guī)則發(fā)揮著相當因果關系的功能。因此，當因中介人違反如實報告義務給委托人造成損害時，需要中介人對此損害具有可預見性。在實踐中，有法院認為公證費、律師費并非必需的訴訟成本，不予賠償(81)參見“上海富順房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司訴江濤居間合同糾紛案”，《上海市閔行區(qū)人民法院(2017)滬0112民初21738號民事判決書》。，此觀點值得商榷。因為從相當性或可預見性的角度看，因訴訟請求的提起，委托人將產(chǎn)生律師費支出，符合“預見性”的要求。(82)參見徐建剛：《規(guī)范保護目的理論下的統(tǒng)一損害賠償》，《政法論壇》2019年第4期。此外，在比較法上，基于貫徹誠實信用原則和遏制違約行為的考慮，可預見性規(guī)則的適用應排除故意或重大過失違約以及欺詐的情形。(83)參見《歐洲示范民法典草案》第 III.-3：703條和《法國民法典》第1231-3條。不過，解釋論上無法得出故意違約者不受可預見性規(guī)則保護的結論。司法實踐中，對于故意違約者，可在適用可預見性規(guī)則時，降低對損失預見性程度的要求，來體現(xiàn)對故意違約的負面評價。(84)參見葉金強：《可預見性之判斷標準的具體化——〈合同法〉第113條第1款但書之解釋路徑》，《法律科學(西北政法大學學報)》2013年第3期。

(二)法律效果

1. 賠償范圍

[35]對于損害賠償?shù)姆秶?，學理上存在“履行利益說”“信賴利益說”和“區(qū)分說”三種觀點。根據(jù)“履行利益說”，中介人違反如實報告義務所造成的、委托人于促成交易合同中的損失本質上是中介合同的履行利益損失，中介人應當賠償。(85)參見郭澤喆：《居間人損害賠償責任的司法認定——兼論民法典編撰中對〈合同法〉第425條規(guī)范漏洞的填補》，《時代法學》2019年第3期。根據(jù)“信賴利益說”，中介合同具有特殊性，中介人并非合同當事人，其承擔的賠償范圍僅限于締約過失的損害范圍。(86)參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用 [四]》，第2713頁。而“區(qū)分說”則指出，應根據(jù)當事人過錯程度區(qū)分其效果。如果中介人采用欺詐、惡意串通等方式，由于其過錯程度較重，所以賠償范圍應予擴大。(87)參見王利明：《合同法研究》第三卷，第776-777頁。申言之，除雙方另有約定外，當中介人存在故意時，賠償范圍可包括委托人的履行利益；而在過失的情形下，應將其損害賠償限定在徒然支出的費用等消極信賴損害。(88)參見尚連杰：《兇宅買賣的效果構造》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2017年第5期。

[36]“信賴利益說”可以從《合同法“征求意見稿”》第241條得到一定程度的印證，該條規(guī)定“居間人應當返還所得報酬并賠償委托人為訂立合同而支出的費用”。但是，在符合可預見性規(guī)則的前提下，委托人所遭受的實際損失均因中介人違反如實報告義務所致。如果將損害賠償范圍限定于因締約過失所遭受的損失，通常表現(xiàn)為委托人為此所支出的交通費、通訊費等費用，剝奪了委托人根據(jù)中介合同所追求的履行利益，并非妥當。從歷史解釋的角度看，《合同法》第425條對《合同法“征求意見稿”》第241條的表述進行了調整，修改為“不得請求支付報酬并應當承擔損害賠償責任”，《民法典》第962條繼續(xù)使用了該表述，在解釋上有承認賠償履行利益的空間。

[37]“區(qū)分說”根據(jù)可歸責性的大小配置不同的法效果，從邏輯上看似具有合理性。但需注意的是，中介人違反如實報告義務構成違約行為，違約救濟的常態(tài)是履行利益賠償。如果僅因中介人主觀上為過失就限制其責任范圍，并無充分的正當性。而且，故意并非當然意味著“可預見”，而過失也并非當然意味著“不可預見”。此外，對于中介人主觀上為故意的情形，既有法體系多配置以懲罰性賠償作為“額外威懾”。如果將過失情形的損害賠償限于信賴利益，就會拉大中介人故意和過失兩種情形的“效果差”，有失均衡。不過，如果中介人所促成的合同已經(jīng)被撤銷，委托人在邏輯上只能主張信賴利益賠償。(89)參見許德風：《欺詐的民法規(guī)制》，《政法論壇》2020年第2期。不同的觀點，參見尚連杰：《合同撤銷與履行利益賠償》，《法商研究》2017年第5期。

[38]當然，“履行利益說”也并非無可挑剔，因為實踐中賠償范圍還有可能及于固有利益。因此，應在承認可賠償履行利益的前提下，根據(jù)個案情況判斷究竟應賠償履行利益、信賴利益還是固有利益。

[39]對于損害的計算，需要結合個案進行。在房屋交易中，房屋差價為可能的計算依據(jù)。實踐中，有法院否定了根據(jù)房屋差價進行賠償，原因在于：委托人曾欲購買的房屋與其實際購買的房屋雖然同在一個公寓，具有一定可比性，但兩處房屋的樓層不同，在單價上存在差異，且在買賣房屋的過程中因市場交易本身也存在風險，故對于委托人所主張的損失酌情確定為15萬元。(90)參見“杭州易居臣信房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與陳瑛瑛居間合同糾紛申請案”，《浙江省高級人民法院(2012)浙商提字第48號民事判決書》。實質上，上述觀點只是否定了該案中差價計算方法的合理性，并未否定房屋差價作為一般性的計算依據(jù)。當無法根據(jù)特定標準計算損害時，也有法院采取了“綜合考量”的辦法。例如，綜合考量委托人對車輛喪失占有的時間及在此期間車輛無法使用的損失，結合一審期間雙方認可的租金數(shù)額、車輛原值及相應折舊，中介人的違約情形，酌定65 000元的賠償數(shù)額。(91)參見“寶駕(北京)信息技術有限公司訴閆學芳居間合同糾紛案”，《北京市高級人民法院(2016)京民申4403號民事裁定書》。

[40]此外，為了清算損害，中介人與委托人當然可以約定違約金。當事人約定的違約金雖然主要是補償性的，但是違約金條款的適用，并不當然排斥損害賠償責任。在約定的違約金不足以彌補違約所造成的損失時，當事人仍然可以要求違約方承擔損害賠償責任。(92)參見“南京中原房地產(chǎn)中介有限公司等與吳婧婧房屋買賣合同糾紛上訴案”，《江蘇省高級人民法院(2017)蘇民申2010號民事裁定書》。在實踐中，當中介人惡意違約時，違約金往往不調整。(93)參見“張祥與南京中原房地產(chǎn)中介有限公司居間合同糾紛再審案”，《江蘇省高級人民法院(2018)蘇民再177號民事判決書》。

2. 共同責任

[41]中介合同必然會涉及三方主體，這也就決定了損害賠償問題的復雜性。在邏輯上可能會出現(xiàn)如下情況：相對人并無締約過失或違約行為，僅存在中介人對如實報告義務的違反。此時，由中介人單獨承擔責任即可。不過，在大多數(shù)情形下，委托人之所以遭受損害，固然與中介人違反如實報告義務有關，但源頭往往在主合同的相對人處。此時，損害賠償?shù)牧x務人是中介人和相對人兩個主體。就中介人而言，無論其故意或過失違反如實報告義務，均構成違約；就相對人而言，若其隱瞞重要事實或者提供虛假情況，可能構成締約過失或違約。不過，如果換個角度看，無論是中介人還是相對人均侵犯了委托人的決定自由，此種精神活動自由也是侵權法的保護客體。(94)參見陳聰富：《侵權行為法原理》，臺北：元照出版有限公司，2017年，第70-72頁。因此，委托人在邏輯上也可向中介人或相對人主張侵權責任，因而成立違約責任與侵權責任的競合。

[42]毋庸置疑的是，如果中介人和相對人串通向委托人隱瞞真實情況或提供虛假情況，應由相對人和中介人承擔連帶責任。(95)參見高富平、王連國：《委托合同·行紀合同·居間合同》，第192頁。例如，中介人與賣方均知道該房屋已被查封而故意欺騙買方。(96)參見王娟：《房地產(chǎn)居間人之調查核實義務》，《人民司法》2014年第23期。此時，中介人與相對人存在共同故意，根據(jù)《民法典》第1168條，二者構成共同侵權。如果中介人與相對人之間不存在意思聯(lián)絡，二者之間是否可以成立連帶責任？中介人因故意違反如實報告義務構成違約，而相對人往往構成締約欺詐，二者給委托人造成了損失。根據(jù)《民法典》第518條第1款的規(guī)定， 委托人可以請求中介人或者相對人賠償全部損害，二者符合對連帶債務人的界定。從形式上看，當中介人與相對人主觀上均為故意但缺乏意思聯(lián)絡時，可納入《民法典》第518條的適用范圍。不過根據(jù)《民法典》第518條第2款規(guī)定，連帶債務由法律規(guī)定或者當事人約定。因此，還需為中介人與相對人承擔連帶責任尋找具體的依據(jù)。當中介人和相對人均為故意但缺乏意思聯(lián)絡時，類似于無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權。此時，相對人和中介人的行為均足以造成全部損害，可參照《民法典》第1171條的規(guī)定，由二者承擔連帶責任。

[43]當中介人過失違反如實報告義務時，主流觀點傾向于由中介人承擔與過錯程度相應的補充責任。(97)參見“李彥東訴上海漢宇房地產(chǎn)顧問有限公司居間合同糾紛案”，《最高人民法院公報》2015年第2期；彭辰、周嫣：《房屋居間機構未盡審慎核查義務之責任認定》，《法律適用》2014年第10期；王明建：《中介公司疏于審核須承擔補充賠償責任》，《檢察日報》2018年2月3日。具體而言，應采取比例分擔的形式，根據(jù)過錯程度、行為原因力等因素來確定中介人的賠償份額，承擔相應的補充賠償責任。(98)參見彭辰、周嫣：《房屋居間機構未盡審慎核查義務之責任認定》，《法律適用》2014年第10期。少數(shù)說則體現(xiàn)為以下兩種觀點：第一，由中介人承擔全額補充責任。如果無法找到實際侵權人清償，則由中介人承擔全部責任。(99)參見“傅明清訴莒南縣億源瓷業(yè)有限公司居間合同糾紛案”，《陜西省高級人民法院(2017)陜民申42號民事裁定書》。理論上也有觀點指出，補充責任究竟應當是全部范圍內的補充，還是部分范圍內的補充，可以結合案件事實由法官自由裁量。參見王娟：《房地產(chǎn)居間人之調查核實義務》，《人民司法》2014年第23期。第二，中介人與相對人承擔不真正連帶責任。這一觀點主要體現(xiàn)在拍賣領域。如果拍賣委托人為出賣人，拍賣人為中介人，兩者就買受人因未說明瑕疵而遭受的損害，存在不真正連帶債務關系。(100)根據(jù)《中華人民共和國拍賣法》第61條第2款的規(guī)定，拍賣人、委托人違反本法第18條第2款、第27條的規(guī)定，未說明拍賣標的的瑕疵，給買受人造成損害的，買受人有權向拍賣人要求賠償；屬于委托人責任的，拍賣人有權向委托人追償。參見武騰：《拍賣中的合同關系和代理效果》，《法學家》2015年第3期。

[44]區(qū)分不真正連帶責任和補充責任的關鍵在于：債權人選擇被告是否受到多數(shù)債務人在履行債務上的先后順位的限制。(101)參見李中原：《論違反安全保障義務的補充責任制度》，《中外法學》2014年第3期。相較而言，不真正連帶責任更有利于委托人，而補充責任更有利于中介人。不過，如果令中介人承擔全額補充責任，也可實現(xiàn)對委托人損失的全覆蓋。因此，全額補充責任與不真正連帶責任對于委托人的保障力度相當。但是，如果由中介人承擔全額補充責任，一旦相對人沒有賠償能力或者下落不明，則意味著中介人實際上要替代相對人承擔全部賠償責任。對于僅存在過失的中介人而言，責任過重，有違比例原則。由中介人和相對人承擔不真正連帶責任的方案也會面臨同樣的問題。此外，在邏輯上也存在令中介人與相對人承擔按份責任的方案，但這種方案存在如下問題：如果賣方自行出售房屋，未告知買方房屋已被查封的事實并接受首付款，那么其應當就全部首付款承擔清償責任。若賣方通過中介人來出售房屋，只需要就首付款承擔部分清償責任，顯然是沒有道理的。(102)參見王娟：《房地產(chǎn)居間人之調查核實義務》，《人民司法》2014年第23期。作為終局責任人，相對人不應當因為中介人的加入而得到優(yōu)待?？紤]到現(xiàn)實中相對人主觀上多為故意隱瞞信息或者提供虛假信息，尤應如此。

[45]實際上，當中介人過失違反如實報告義務時，其地位接近于其他未盡到合理審查義務的相關機構。從既有的規(guī)范體系來看，《最高人民法院關于審理涉及會計師事務所在審計業(yè)務活動中民事侵權賠償案件的若干規(guī)定》第5條、《最高人民法院關于審理房屋登記案件若干問題的規(guī)定》第12條等規(guī)范均規(guī)定其他未盡到合理審查義務的機構應承擔相應的補充責任。因此，從總體上看，主流觀點所支持的“相應的補充責任”較為妥當。

3. 與有過失

[46]在實踐中，如果中介人未違反如實報告義務，委托人明知主合同的履行存在障礙或者標的物存在瑕疵，法院通常不支持委托人的損害賠償請求。例如，委托人明知存在限購政策，仍訂立房屋買賣合同，致使合同不能履行(103)參見“王菲、田林林房屋買賣合同糾紛再審案”，《河北省高級人民法院(2018)冀民申6948號民事裁定書》。； 或者委托人明知房屋實際面積和建筑面積存在誤差(104)參見“劉賽、仇香娥等與東莞市世順房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司、東莞市鼎業(yè)按揭服務有限公司居間合同糾紛再審案”，《廣東省高級人民法院(2015)粵高法民二申字第1160號民事裁定書》。， 在中介人違反如實報告義務的情況下，也應作同樣處理，因為委托人明知中介人所報告的信息有誤還“往火坑里跳”，不值得保護，此為自明之理。當然，如果委托人在訂立主合同后獲知房屋存在抵押等信息，中介人的賠償責任并不能被免除。(105)參見“黃彩霞訴江門市東駿地產(chǎn)顧問有限公司居間合同糾紛案”，《廣東省高級人民法院(2015)粵高法民二申字第478號民事裁定書》。

[47]相較于明知，委托人更多的屬于“應知而未知”，即未盡到交易上必要的注意。例如，委托人作為購房人，在對價值巨大的房產(chǎn)進行交易時應當具有謹慎注意的義務，但卻未對房屋權屬證書進行核實，導致其對房屋性質未能了解清楚。(106)參見“陳虹宇訴烏魯木齊東華偉業(yè)房地產(chǎn)經(jīng)紀有限公司居間合同糾紛案”，《新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2017)新民申1835號民事裁定書》。再如，雖然中介人在網(wǎng)上發(fā)布的房產(chǎn)信息顯示房屋建成年份是1999年，但在委托人簽字的存量房買賣合同中明確載明房屋建成年份是1992年，因此，委托人簽訂正式房屋交易合同時知道或者應當知道案涉房屋的具體建成年份。(107)參見“郭斌與蘇州獵房房產(chǎn)經(jīng)紀有限公司居間合同糾紛案”，《江蘇省高級人民法院(2019)蘇民申349號民事裁定書》。

[48]當委托人應知時，應在何種程度上分擔損害？實踐中往往根據(jù)中介人和委托人的過錯程度來決定是由委托人和中介人承擔同等責任還是主次責任。前者如，若無特別約定，從風險和收益相一致的原理出發(fā)，不應要求中介人對全部損失承擔責任。應由委托人和中介人承擔同等責任，中介人承擔賠償義務后有向實際侵權人追償?shù)臋嗬?108)參見“酒泉西部農業(yè)科技有限責任公司與段玉霞居間合同糾紛上訴案”，《甘肅省高級人民法院(2012)甘民二終字第153號民事判決書》；“賈峰訴李莉居間合同糾紛案”，《新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2015)新民申字第457號民事裁定書》。后者如，中介人未向買受人如實告知并隱瞞房屋存在兩筆抵押的重要事實，存在過錯，應對買受人的損失承擔主要責任。買受人作為成年人，未見到房產(chǎn)證原件即簽訂合同，對造成的損失應承擔次要責任。(109)參見“北京匯通百家房地產(chǎn)經(jīng)紀有限責任公司與高福奎居間合同糾紛上訴案”，《北京市第二中級人民法院(2015)二中民(商)終字第07398號民事判決書》。需注意的是，上述案例中的責任分配方案未涉及相對人。更為準確的描述應該是：先在委托人與中介人、相對人這一整體間進行責任初分配，然后在中介人與相對人之間進行責任再分配。

五、舉證責任

[49]在司法實踐中，對于究竟應由中介人證明已履行如實報告義務還是由委托人證明中介人違反了如實報告義務，存有爭議。對此，一種觀點認為應將舉證責任分配給中介人(110)參見“四川茂華房屋置換有限公司、黃莘居間合同糾紛再審案”，《四川省高級人民法院(2019)川民申4668號民事裁定書》；“傅明清訴莒南縣億源瓷業(yè)有限公司居間合同糾紛案”，《陜西省高級人民法院(2017)陜民申42號民事裁定書》；“南京壹加貳聯(lián)合不動產(chǎn)經(jīng)紀有限公司與李震紅居間合同糾紛案”，《江蘇省高級人民法院(2018)蘇民申4440號民事裁定書》。，而另一種觀點則認為應由委托人承擔舉證責任。(111)參見“郎麗杰訴琿春市圓夢房產(chǎn)經(jīng)紀有限公司居間合同糾紛案”，《吉林省高級人民法院(2017)吉民申127號民事裁定書》；“阿拉伯技術應用公司與秦皇島耀華玻璃機械制造有限責任公司居間合同糾紛案”，《河北省高級人民法院(2016)冀民終176號民事判決書》。在德國法上，對于中介人違反忠實義務，委托人也負有舉證責任。參見Baumg?rtel/Wolfgang Küpper, Beweislast, Bd 2, 4. Aufl., K?ln: Carl Heymanns Verlag, 2019, BGB§ 654 Rn. 1.通常認為，每一方當事人均需主張和證明對自己有利的規(guī)范的條件。(112)參見羅森貝克：《證明責任論》，北京：中國法制出版社，2018年，第121頁。如果中介人請求支付報酬，委托人可以中介人故意違反如實報告義務為由，主張“不得請求支付報酬”。此時，委托人提出的是權利障礙的抗辯，應對滿足該抗辯的事實加以證明。由于中介人主觀上的故意較難證明，可通過違反如實報告義務的客觀證據(jù)來推定中介人存在故意。(113)參見關德東主編：《委托合同·行紀合同·居間合同》，第141頁。

[50]根據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第90條第1款的規(guī)定，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實，應當提供證據(jù)加以證明，但法律另有規(guī)定的除外。因此，當委托人向中介人主張損害賠償時，應就中介人存有過錯、因過錯給委托人造成損失以及損失與中介人違反如實報告義務具有因果關系承擔舉證責任。(114)參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同 4》，第423頁。