趙澤宇

我國建設工程領域與1984年開始實行招投標制度，這一制度使得我國資源能夠合理配置，同時促進了市場公平競爭。但是在這個過程中建設工程從業(yè)主體為牟取高額利潤，通過了串通招投標的行為獲取項目，進而侵害了市場公共利益與其他市場參與主體的合法權(quán)益。2018年修訂實施的《反不正當競爭法》中刪除了串通招投標的相關規(guī)定，表明司法實踐中改變了由《反不正當競爭法》來調(diào)整該行為的觀念，但目前《反壟斷法》規(guī)制較為籠統(tǒng)，并不能有效對串通招投標行為進行有效規(guī)制。其方式通常極其隱蔽很難被發(fā)現(xiàn)與調(diào)查，成為了現(xiàn)階段建設工程行業(yè)較為突出的問題。

一、我國規(guī)制串通招投標行為法規(guī)中存在的問題

1.建設工程招投標制度有待完善。建設工程招投標法律規(guī)定缺乏實際可操作性。例如，在目前建設工程領域招投標中綜合評分考量的因素主要包括：價格、信譽、技術(shù)、業(yè)績、財務等因素，但現(xiàn)行規(guī)定僅對價格這單一要素的評分作出了量化規(guī)定，造成其他要素評定的不確定性。實踐中招標人會利用該漏洞，為擬定中標單位“量身定制”評標標準，巧妙排擠其他競爭對手，保證擬定中標單位順利中標。同時，事后公布標底的方式也是造成縱向串通行為的一個原因。當某一個投標人與招標人串通后獲知標底，就會對其他合法投標人的公平競爭權(quán)利造成嚴重侵害。除此之外，缺乏有效的監(jiān)管和企業(yè)信用評價體系不健全也是目前建設工程領域串通招投標普遍的原因。

2.串通招投標的制裁威懾力不足。我國現(xiàn)行針對建設工程串通招投標的法律制裁力度較輕，違法成本遠小于所需承擔的風險，并不能起到懲處、抑制串通招投標主體獲得巨大利益的作用。目前最高罰款比例在《招投標法》中僅是標的額的1%，相較于建設工程行業(yè)3%的平均利潤而言，罰款仍不能夠?qū)`法主體起到足夠威懾作用。刑事處罰上，我國對串通招投標行為最高僅判處3年以下有期徒刑，而對比域外法規(guī)對于該行為的處罰程度都較為嚴厲，美國對于參與壟斷的個人可處以10年以下的有期徒刑。而在民事賠償上，串通招投標行為造成的實際損害也無法準確的計算，受損的合法競爭者同樣無法舉證，并且關于實際受損的主體范圍也存在爭議，故而民事賠償很難在現(xiàn)實中進行實施。

3.針對串通招投標的寬大制度不夠完善。為了規(guī)避法律制裁，串通招投標的主體往往采用為隱蔽的方式進行。因此執(zhí)法機關面臨的最大困境往往是難以取證，在網(wǎng)絡技術(shù)逐漸發(fā)達的今天，對于壟斷協(xié)議的發(fā)現(xiàn)與調(diào)查更為困難，故此類限制競爭協(xié)議在美國也被稱為“密室里的犯罪”。1978年美國首創(chuàng)了寬大制度，此后其他國家紛紛效仿，1996年歐盟競爭法吸納了寬大制度，2005年日本在《禁止反壟斷法》中也規(guī)定了該制度。我國也逐漸認識到了該制度的優(yōu)勢，在2008年《反壟斷法》中規(guī)定了該項制度，2019年公布了《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》，逐步形成了一系列配套規(guī)定作為寬大制度法律體系。對于建設工程串通招投標行為的懲治力度，影響著寬大制度能否有效實施，兩者之間呈正相關，若制裁力度不能對該類壟斷行為形成足夠的威懾，會極大削弱寬大制度對于串通主體的吸引力。目前我國寬大制度不足主要表現(xiàn)在寬大制度的適用條件不夠明確，處罰機制不完善，同時寬大制度的實施程序存在欠缺。

二、完善建設工程領域串通招投標法規(guī)的建議

1.完善建設工程招投標制度。①改善評標方法，建立標底公開制。評分標準人為干預因素較多，筆者建議進一步量化影響評分結(jié)果的因素，對于技術(shù)、信譽、業(yè)績與財務方面的評分標準進行進一步細化，縮小其可控浮動范圍，最大限度上減少因人為因素影響的自由裁量空間，減少投標主體僅通過評標環(huán)節(jié)買通評審委員會的可能性。建議推行事前標底公開制，在一定程度上可以有效防止投標人與招標人之間的縱向串通行為，并且可以減少大量投標人無效投標的情形，有助于增強招投標活動的透明公開，增強供應商的有效競爭程度。同時要加大信息公開制度，不僅僅限于公開中標人與評分，應對無效投標與具體評分內(nèi)容進行公開，可以有效減少評標環(huán)節(jié)存在串通的機會。

②強化第三方監(jiān)管與社會監(jiān)督。監(jiān)管力度不足是導致串通招投標行為的一個因素，實踐中個人掛靠違法承包的情況非常普遍，法院在審理案件中也依據(jù)建設工程相關法律裁決相關人員的工程款糾紛，對于掛靠行為中的串通招投標行為并未作出處理，監(jiān)管部門的監(jiān)管力度也不夠充分。建議健全第三方專業(yè)機構(gòu)的監(jiān)督制度，依托外部監(jiān)管模式由第三方專業(yè)人士參與工程招投標治理，第三方機構(gòu)的專業(yè)性、中立性、客觀性可以有效彌補現(xiàn)存行政機關監(jiān)管不足的問題。加大信息公開力度以及開放信息渠道，促使利益相關人參與，最終為實現(xiàn)社會群體監(jiān)督提供有效的信息支撐。

③健全信用評價體系，加強對招投標人的管理。在誠信信息公開方面，將相關主體的不良招投標情況記錄在住建部“四庫一平臺”上，公開投標人、招標人、代理機構(gòu)及從業(yè)人員的信用標準，同時加長對串通投標者禁止參與招投標活動的期限。對于違法嚴重者，筆者認為應將限制參加公開招投標活動提升為較長時間內(nèi)限制承接備案工程。建立多部門信息共享，依托電子平臺整合工商、法院、檢察、稅務等多部門的信息，建立全國統(tǒng)一的采購信用信息共享平臺。同時加強第三方專業(yè)機構(gòu)的管理，通過第三方機構(gòu)的信用專業(yè)評價信息與信用平臺信息的結(jié)合，強化對不良投標人的信用管理。

2.強化串通招投標的法律責任。①加大對違法行為的處罰力度，建立加罰制度。建設工程是一個極其特殊的領域，串標主體往往為了牟取高額利益通過非法方式獲取項目后，其本身不具備足夠的專業(yè)技術(shù)條件或為彌補串標成本進行偷工減料，最終造成工程隱患。在違法行為所獲巨大利益和法定刑較低的情況下，無法有效遏制和打擊該類串標行為，筆者認為應當提高串通招投標犯罪的法定刑，可以降低犯罪率并能夠?qū)崿F(xiàn)罪行均衡。同時可借鑒國外對于壟斷行為的加罰制度，即對于同一經(jīng)營者反復進行同種違法行為、違法行為造成嚴重后果的情形額外處以一定數(shù)額的處罰。提高對于單位犯罪的罰金，以高風險來促使股東和出資人反對串通招投標行為，借鑒美國施行對妨害招投標行為適用“兩倍收益/損失”的規(guī)定，違法主體即便僅作為“陪標”單位也具有罰金風險。

②完善串通招投標違法行為的民事責任。我國應在建設工程串通招投標這一領域?qū)嵭袩o過錯規(guī)則原則，在此類違法中受損方不僅包括競爭者也包括工程的購買者或收益者，其在壟斷行為中多為經(jīng)濟上的弱者，在通謀行為本身就極難被發(fā)現(xiàn)的情況下，舉證將會更加困難。進一步擴大請求權(quán)人的范圍，賦予間接遭受損害的主體提起損害賠償?shù)臋?quán)利，包括遭受直接損害的合法投標人、招標人以及其他間接受損的市場主體，鼓勵檢察機關代表公共利益在政府采購項目中對串通招投標行為提起民事公益訴訟。同時可借鑒美國在《克萊頓法》中設立的因壟斷行為受損者請求絕對三倍損害賠償?shù)囊?guī)定，在極大激勵消費者請求賠償?shù)姆e極性的同時也對該類壟斷行為起到較好的震懾作用。

3.完善對串通招投標行為的寬大制度。①明確寬大制度的適用條件。我國目前寬大制度的法律規(guī)定較為模糊，主要是未明確減免的處罰種類，不能夠在實踐中對寬大制度的免責范圍起到明確的指引作用。同時，個人、行會均沒有資格申請相應的處罰減免，應當準確界定寬大制度主體的適用范圍，筆者建議將個人、企業(yè)、行會作為寬大制度的主體范圍。美國在《個人寬大方針》中明確規(guī)定了寬大制度適用于參與通謀的個人，此種情況下增大了申請人舉報概率，利用串通投標參與者的“囚徒”心理，激勵其主動報告違法情況。行會在某些地區(qū)占據(jù)著極其重要的地位，現(xiàn)實中同一地區(qū)的經(jīng)營者有時會集體接受行會的指令進行壟斷行為，故此也應當將行會責任人員納入寬大制度主體范圍。

②完善寬大制度的處罰機制。首先應當對減免幅度設置合理的跨度，根據(jù)申請人不同的申請序位規(guī)定合理跨度的責任減免幅度。2019年施行的《禁止壟斷協(xié)議暫行規(guī)定》對調(diào)查啟動前與啟動后的減免幅度仍未體現(xiàn)出明顯區(qū)別，同時在調(diào)查啟動前首個申請者主動匯報違法情況時仍需視情況決定是否免罰。筆者認為，首位申請者的減免程度是影響違法主體是否進行寬大登記的重要因素，所以執(zhí)法機構(gòu)調(diào)查開始之前，申請者若非組織者與教唆者，可以免除處罰，之后的申請者的寬大程度為減輕處罰。調(diào)查開始之后則不存在免罰情形，而是由執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)具體情形決定減輕處罰的程度。此種寬大處罰的梯度設計，目的在于通過較高且唯一的免罰機制激勵經(jīng)營者在調(diào)查啟動之前“搶先”申請寬大，在最大程度上降低執(zhí)法成本。

③完善寬大制度的實施程序。建議對寬大登記提交的材料作出具體的規(guī)定，同時針對免除處罰應禁止兩個以上的申請者進行登記申請，因為寬大制度過度減輕申請者的責任勢必會造成對違法行為的放縱，這與該制度設立的初衷不符。該規(guī)范性文件的第十六條中僅規(guī)定了對相關證據(jù)材料的保密，對于申請者的身份是否應當進行保密未作出規(guī)定。身份曝光后對申請者產(chǎn)生的一系列困擾也是影響其是否主動報告違法情況的一個重要因素。所以筆者認為應當針對申請者建立持續(xù)的身份保密機制，行政處罰決定書應針對不同的違法主體單獨制作，不涉及同案其他主體的信息。同時在公開的相應文書上，應當最大程度上減少申請者的特定信息。[基金項目：青海民族大學創(chuàng)新項目，項目名稱：建設工程串通招投標的調(diào)查報告，項目編號：04M2021100]

（作者單位：青海民族大學）