任瀾濤，朱振雄

（北京理工大學 法學院，北京 102400）

正當防衛(wèi)制度自1979年刑法以專門條款的形式規(guī)定已走過了42個年頭，在這段時間內(nèi)正當防衛(wèi)制度對打擊犯罪、保障社會安定秩序無疑是起到良好的作用。但是隨著近些年有關(guān)正當防衛(wèi)案件愈發(fā)增多，無論是司法部門、法學界抑或是普通民眾都對正當防衛(wèi)條款的適用產(chǎn)生了手足無措之感，尤其是對于一些涉及特殊防衛(wèi)的案件，不僅司法部門會產(chǎn)生相左的意見，法律學界也爭論的不可開交，甚至普通民眾對于相關(guān)案件的判決也不甚滿意進而掀起了一場全民大討論。比如湖北省的鄧玉嬌案、山東省的于歡案件、江蘇省的昆山龍哥案、河北省的董民剛案等，這些案件跨越時空、跨越地域、跨越背景等不同因素，但其案件背后都銜接著一條正當防衛(wèi)的主線，這些案件都因當事人死傷從而是否適用正當防衛(wèi)引起熱議。筆者認為我國的正當防衛(wèi)制度是因地制宜而制定的，在宏觀導向部分沒有大的問題，并且通過這42年的司法實踐也證明了這一點。但筆者同樣認為法律具有滯后性，正當防衛(wèi)制度需要隨著社會的發(fā)展而進行一些適應性調(diào)整。通過長期的司法實踐也表明了，當下適用正當防衛(wèi)的案件并不太多，正當防衛(wèi)相關(guān)條款不明確等問題導致司法工作人員“慎用”、“少用”甚至“不敢用”正當防衛(wèi)制度去處理案件。正當防衛(wèi)制度在保持立法理念的同時也需要根據(jù)社會的變化，民眾的需求等進行一定調(diào)整。一項好的法律不僅僅需要其在理論上非常精妙，同樣也需要其走下理論，走向民眾的實際生活，通過該法律條文的運用得出讓普通民眾認可的判決，這樣的法律才可稱之為“良法”，也同樣是普通民眾認可與支持的。正當防衛(wèi)制度從制定之初便旗幟鮮明的向民眾表達該制度是為了打擊犯罪，保障合法權(quán)益而設立的，鼓勵普通民眾向犯罪分子進行斗爭，當國家、社會、他人、自身等合法權(quán)益受到不法侵害時，鼓勵普通民眾對不法行為“亮劍發(fā)聲”。但正當防衛(wèi)制度的運用卻不盡人意，特別是適用特殊正當防衛(wèi)的案件更是少之又少，相對于普通民眾更熟知法律知識的司法工作人員對于一些涉及死傷的案件，對是否適用正當防衛(wèi)都慎之又慎，普通民眾又怎么敢進行正當防衛(wèi)呢？正當防衛(wèi)制度的規(guī)定不應當讓民眾感到迷惑，甚至不應當因是否適用正當防衛(wèi)而引起熱議，這一司法困境急需解決。本文希望通過不同時期的典型案例為切入點，對正當防衛(wèi)制度的適用與完善進行論述并得出結(jié)論，希望能對我國正當防衛(wèi)制度的發(fā)展完善起到積極作用。

一、國內(nèi)外正當防衛(wèi)相關(guān)立法

（一）國外正當防衛(wèi)立法

大陸法系中的德國刑法對于正當防衛(wèi)制度的制定依據(jù)主要由“個人保全”以及“法的確認”為理論支撐?！皞€人保全”指的是，受到不法侵害行為攻擊的人，可以采取一切必要的措施保護自己。由于正當防衛(wèi)是為了個人保護，所以，原則上不得為了純粹的公共法益而進行正當防衛(wèi)；同樣，對于為了保護他人利益而實施的防衛(wèi)，不能超過被害人自身能夠進行正當防衛(wèi)的程度。〔1〕“法的確證”意指，法律允許為了保護個人法益實施正當防衛(wèi)，既告訴不法侵害人法秩序是不容挑釁和破壞的，同時也進一步穩(wěn)定了法秩序?！?〕對此可以看出，德國刑法中的正當防衛(wèi)更著重保護個人的利益，當面對不法侵害時可以采取“一切必要之措施”保護自身合法權(quán)益，很明確的將個人權(quán)利的保護放置首要地位，所以在德國有關(guān)正當防衛(wèi)的案件中，司法工作人員首先要考慮的是防衛(wèi)人的利益，從以保護防衛(wèi)人的角度出發(fā)去判定案件中防衛(wèi)人的行為是否構(gòu)成正當防衛(wèi)，是否超過了正當防衛(wèi)的界限。這種以防衛(wèi)人為首位的立法理念也成為了德國刑法中構(gòu)建正當防衛(wèi)制度的風向標。

英美法系對于正當防衛(wèi)的認定出發(fā)點是從行為人本身判斷，“自我防衛(wèi)的成立以行為人對客觀事實真誠而合理（Honest and reasonable）的確信為要件?！薄?〕在英美法系中，當防衛(wèi)行為發(fā)生之后，怎樣證明反抗侵害人的行為是正當防衛(wèi)，這個舉證責任是由防衛(wèi)人承擔，也就意味著防衛(wèi)人只要能證明其反抗侵害人的行為是正當且合乎情理的，那么便可以認定其反抗行為為正當防衛(wèi)行為。筆者認為這樣的規(guī)定有一定的可取之處，更加凸顯防衛(wèi)人在案件中的地位，由其親自發(fā)聲，以本我的角度出發(fā)有益于對正當防衛(wèi)的認定。但是也不可否認，對于防衛(wèi)人舉證亦是一件困難之事，在當時激烈的場景下防衛(wèi)人很難有其他心思去注重證據(jù)的采集，而且鑒于防衛(wèi)人能力有限也很難在事后進行證據(jù)的采集提供，這是一個需要深度商榷的要點。

（二）中國正當防衛(wèi)立法

1979年我國首次將正當防衛(wèi)納入刑法條文中，首次將正當防衛(wèi)以專條的形式予以規(guī)定。但1979年正當防衛(wèi)制度設立以來，適用極少，甚至淪為了“擺設條款”，立法機構(gòu)也認識到了這一問題，于是1997年對于正當防衛(wèi)制度又進行了修訂。在本次修訂中主要將四個方面予以完善：第一、對于防衛(wèi)過當進行了嚴格的限制，鼓勵公民在面對不法侵害時進行反抗，但是不得超過明顯限度，不允許濫用正當防衛(wèi)以達到其他非法目的。第二、對于公共利益的保護進行了規(guī)定，公民可以為保護國家利益而與不法行為進行反抗，也體現(xiàn)了我國為社會主義國家的立法理念。第三、對正當防衛(wèi)的防衛(wèi)限度進行了“松綁”，只有防衛(wèi)行為明顯超過了必要限度并且造成了重大的損害才負刑事責任。這一點也是立法者經(jīng)過多番衡量，希望正當防衛(wèi)能更好的適用于案件審判，也鼓勵普通民眾避免被限度條件掣肘，鼓勵普通民眾在面對不法侵害時，敢于以“正”反抗“不正”。第四、增加了特殊防衛(wèi)這一條款，為了加大打擊不法行為的力度，也為了擴大普通民眾自衛(wèi)的權(quán)利。當普通民眾在面對嚴重暴力侵害時，有權(quán)利予以反抗，甚至造成侵害人重傷，死亡等后果時都是在法律都予以認可。這一條也更能凸顯出了，我國正當防衛(wèi)的立法理念是以人為本，以合法利益為本，強化公民合法的防衛(wèi)權(quán)利，是鼓勵與不法侵害作斗爭的。所以中國刑法中的正當防衛(wèi)制度與其他國家相比，存在如下區(qū)別：首先，正當防衛(wèi)是法律賦予公民的一項權(quán)利，而非制止不法侵害的最后手段；其次，正當防衛(wèi)是針對不法侵害實施的正當、合法行為，不僅不具有社會危害性，反而對社會有益?！?〕但良好的法律不僅僅需要高明的立法者，還需要合格的執(zhí)法者和擁護的守法者。1997年刑法中的正當防衛(wèi)制度從大方向上是有益于我國法治建設的，但是不可否認的是近些年來，有關(guān)正當防衛(wèi)案件的高頻發(fā)生，司法工作人員卻未能很好的適用正當防衛(wèi)制度，學界的爭論以及民眾的呼吁也證實了正當防衛(wèi)制度的邊緣化。司法適用的困境、學界的爭辯、輿論的呼吁引起了立法者的關(guān)注，于是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部出臺了關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見，在本意見中，不僅對正當防衛(wèi)制度宏觀的立法理念再次重申，也對相關(guān)具體規(guī)定進行了闡釋，使得正當防衛(wèi)制度更加明確化，有利于司法工作人員運用正當防衛(wèi)制度去處理案件，表明了我國法治建設的一大進步。

二、不同時段典型案例評析與適用

為了加大打擊犯罪的力度，也為了鼓勵普通民眾向嚴重暴力侵害行為反抗，維護合法權(quán)益，1997年刑法在正當防衛(wèi)條款中增加了特殊防衛(wèi)這一規(guī)定：刑法第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！北緱l文的出現(xiàn)無論是理論學界抑或是普通民眾都一致認可，但是后續(xù)的司法實踐卻表現(xiàn)不盡如人意。正當防衛(wèi)認定率低成為了人們對于正當防衛(wèi)制度的詬病，尤其是涉及到重傷、死亡等后果的案件，特殊防衛(wèi)的認定率更是捉襟見肘。有關(guān)調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，在最高人民法院裁判文書網(wǎng)中以“正當防衛(wèi)”為辯護策略的刑事判決書數(shù)量多達12 346份，但法院最終認定成立正當防衛(wèi)的僅有16例，以正當防衛(wèi)為辯護的成功率僅為0.3%。〔5〕怎樣在不改變立法初衷的要求下，按照天理、國法、人情綜合考量適用正當防衛(wèi)成為了一個必須要思考的命題。雖然我國對于正當防衛(wèi)的規(guī)定旨在鼓勵公民采取正當防衛(wèi)，但是在實踐過程中僅僅通過對法律條文的理解和適用效果差強人意。在現(xiàn)實的司法實踐中，確實存在著一種這樣的現(xiàn)實：“司法機關(guān)面臨被害人家屬各種糾纏、上訪等壓力，在這種情況下，司法機關(guān)就跟防衛(wèi)一方說：你殺了人坐幾年牢是對你的寬大?！薄?〕此時法官如果不能堅持對防衛(wèi)人的保護，所帶來的后果就是，敢于正當防衛(wèi)的人越來越少。怎樣讓司法工作人員“敢”于適用正當防衛(wèi)，怎樣讓普通民眾、防衛(wèi)人一方、被防衛(wèi)一方對案件的判決心服口服成為我們必須要聚焦的一個重要命題。

（一）湖北鄧玉嬌故意傷害案

2009年湖北省巴東縣發(fā)生了一起全民關(guān)注的特殊的刑事案件，不僅僅是因案件當事人的身份（陪酒女與政府官員）引起熱議，也同樣是對正當防衛(wèi)制度的適用的一次大討論。某鎮(zhèn)招商辦主任鄧貴大、副主任黃德智等人在娛樂城娛樂時要求鄧玉嬌陪其洗浴，鄧玉嬌不肯，鄧貴大、黃德智等人便糾纏，辱罵鄧玉嬌。在鄧玉嬌要離開時，鄧貴大拉回鄧玉嬌并對其進行推搡，鄧玉嬌拿出包中的水果刀向鄧貴大刺去，黃德智為了攔著鄧玉嬌也被刺中右臂。本次事件的最終結(jié)果為鄧貴大因傷勢過重，搶救無效而死亡，鄧玉嬌則被巴東縣人民法院認定其屬于防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意傷害罪，但因其屬于心境障礙（雙相），免于刑事處罰。在本案中主要有兩種觀點：第一種認為鄧貴大、黃德智的行為不是強奸，只是想要正常的性服務，不存在使用暴力違背婦女意愿的強烈傾向，所以鄧玉嬌持刀刺傷人的行為屬于防衛(wèi)過當，應當予以刑法制裁。第二種觀點認為鄧貴大、黃德智攔住鄧玉嬌并采用推搡等方式迫使鄧玉嬌與其發(fā)生性關(guān)系，已然屬于采用暴力手段違背婦女意志，侵害了婦女性權(quán)利的自由，那么鄧玉嬌采用持刀刺人的行為屬于正當防衛(wèi)中的特殊防衛(wèi)，其不應當受到刑法制裁。

在本案中，討論的焦點在于鄧貴大、黃德智當時的行為是否構(gòu)成強奸呢？如果構(gòu)成強奸，那么屬于特殊防衛(wèi)中的法定情形，鄧玉嬌對于鄧貴大的死亡結(jié)果就不需承擔責任，反之，則需要承擔責任。從巴東縣人民法院的最終判決，我們可以得知最終法院認定鄧貴大、黃德智的行為是不構(gòu)成強奸。但是這一判決是否符合法理期待，是否符合普通民眾期待呢？筆者以為還有待商榷，法院對于是否構(gòu)成強奸從法律的規(guī)定、行為發(fā)生的客觀情形著手，但是卻忽略了一個重要因素——鄧玉嬌當時的心理認知，作為一個普通的弱女子對于兩個成年男人，使用強硬手段迫使與其發(fā)生性關(guān)系，鄧玉嬌的主觀認識——這兩個男人是否是準備強奸自己卻被司法工作人員所忽視。而在特殊正當防衛(wèi)中，防衛(wèi)人的主觀因素極為關(guān)鍵?！?〕我國司法實務中，往往采用“結(jié)果論”來判處案件，也即真的發(fā)生了鄧貴大、黃德智強奸了鄧玉嬌，那么鄧玉嬌才可以采取相關(guān)措施，但是在當時的緊急情況下，無法要求一個普通人具備處事不驚的態(tài)度，也無法要求一個普通人還能恪守正當防衛(wèi)嚴格的時間限制。在正當防衛(wèi)中，對于反抗侵害者的防衛(wèi)行為，不僅僅要看客觀的環(huán)境條件，還需要以當事人的角度，以作為普通人的情形置身案件中，以普通民眾的角度去思考侵害行為是否屬于特殊防衛(wèi)所規(guī)定的情形。既要整體考察不法侵害行為的情況，查明前因后果，也要考慮防衛(wèi)人對持續(xù)侵害累積危險的直觀感受?！?〕不能因危害結(jié)果未發(fā)生，便判定不構(gòu)成正當防衛(wèi)，從而導致“正”向“不正”讓步，也不能僅僅以發(fā)生的客觀事實為依據(jù)，忽略反抗人的主觀因素，而是應當將客觀事實與反抗人主觀因素相結(jié)合，綜合論定，只有這樣才能得出讓民眾信服的結(jié)論，也才能更好的維護社會的安定秩序。

（二）河北董民剛正當防衛(wèi)案

2018年河北省發(fā)生了一起普通的刑事案件，但是由于涉及到特殊防衛(wèi)的認定以及近千名村民聯(lián)名申請防衛(wèi)人無罪又顯得比較特殊。2018年5月22日，董民剛與其妻子李某、次子在自家屋內(nèi)休息，與董妻李某有不正當關(guān)系的刁某在酒后來到董民剛家中，強行要與李某發(fā)生性關(guān)系，并對董民剛實施毆打，要求董民剛跪下并寫離婚協(xié)議書。刁某在強迫董民剛寫離婚協(xié)議書的同時，又對董民剛實施毆打，董民剛開始逃跑，在逃跑過程中，董民剛又被刁某拉回繼續(xù)毆打，情急之下，董民剛對刁某進行反抗，將刁某扎傷，最終刁某搶救無效死亡。案發(fā)后，邢臺市公安局認定董民剛屬于防衛(wèi)過當，以故意殺人罪向邢臺市檢察院移送審查起訴，但是邢臺檢察院審查后認定董民剛的行為構(gòu)成正當防衛(wèi)，做出不予起訴的處理。隨后刁某父親提出申訴，河北省檢察院經(jīng)過仔細復核仍做出維持不起訴決定，本案終結(jié)。在本案中，最讓人爭議的焦點在于，公安機關(guān)認定董民剛的行為屬于防衛(wèi)過當，涉嫌故意殺人，而檢察機關(guān)認定董民剛的行為屬于正當防衛(wèi)中的特殊防衛(wèi)，對其反殺行為不予處罰。本案案情其實很清晰，刁某的行為屬于特殊防衛(wèi)中“行兇”的內(nèi)涵，所謂“行兇”是指，一、使用致命性兇器，嚴重危及他人人身安全的；二、未使用兇器或者未使用致命性兇器，但是根據(jù)不法侵害的人數(shù)、打擊部位和力度等情況，確已嚴重危及他人人身安全的，雖然尚未造成實際損害，但已對人身安全造成嚴重、緊迫危險的，可以認定為“行兇”。村霸刁某憑借自己身強力壯在村里為非作惡，刁某明知董民剛在家還要當著董民剛和其兒子的面與董妻李某發(fā)生性關(guān)系，當面給董民剛帶“綠帽子”，這在男人眼中無疑是無法忍受的情形。董民剛恐懼于刁某的暴力，進行妥協(xié)，但是刁某仍不依不饒，董在刁某持續(xù)毆打之下才奮起反抗，造成刁某死亡結(jié)果。

在本案中，根據(jù)“行兇”之定義，很容易得出董民剛之行為是符合特殊防衛(wèi)的。但為何公安機關(guān)還是兩次認定董民剛為防衛(wèi)過當，構(gòu)成故意殺人罪呢？出現(xiàn)了公安機關(guān)和檢察機關(guān)意見相左的局面。當前，司法實踐存在“唯結(jié)果論”的明顯傾向?！?〕只要是出現(xiàn)了重傷、死亡等嚴重后果，司法機構(gòu)為了息事寧人對特殊防衛(wèi)制度的適用異常謹慎，對當事人雙方采取“各打五十大板”的措施，“象征性”地判處防衛(wèi)人一定的刑罰處罰以安撫侵害人家屬。這樣的做法或許能給司法工作人員減少不必要的非議，但是卻嚴重的違背了立法者對于正當防衛(wèi)制度的期待，也違背了普通群眾對于法律公平正義的期待，也同樣深深傷害了防衛(wèi)人的合法權(quán)益。同樣的，在認定特殊防衛(wèi)的問題上，還涉及防衛(wèi)人的“精神高度緊張，心理極度恐懼”情形。對此，究竟是屬于特殊防衛(wèi)，還是存在防衛(wèi)限度的問題，存在一定的爭議。〔10〕筆者認為防衛(wèi)人根據(jù)客觀事實導致內(nèi)心極度恐懼，害怕侵害人傷害自己時而采取的一系列自衛(wèi)行為是符合特殊防衛(wèi)的限度的。在本案中，董民剛平時受盡了刁某的欺負，縱然知道刁某給自己“戴綠帽子”仍忍氣吞聲，其內(nèi)心是異常害怕并恐懼刁某的。而刁某顯然知道董民剛害怕自己進而更加膽大妄為，將董民剛視如草芥，任意踐踏董民剛的尊嚴與權(quán)利。董民剛在忍無可忍的情況下進行了反擊，并且董民剛的反擊得到了附近廣大村民的一致認可（附近近千名村民聯(lián)名申請判處董民剛無罪），認為刁某死有余辜，天理人情也應當是司法機關(guān)在認定是否符合特殊防衛(wèi)的重要依據(jù)。通過董民剛案，司法機關(guān)在認定特殊防衛(wèi)時要綜合考量，不僅僅要考量案件當時發(fā)生的情況，也同樣要考量案件的來龍去脈，考量防衛(wèi)人當時的心理狀態(tài)等，不能以一個“冷漠”的第三者去審視案件。同樣的，司法機關(guān)在認定正當防衛(wèi)案件時要有勇氣、敢擔當、有作為，不能顧及出現(xiàn)了死傷后果就謹慎、甚至“不敢”適用正當防衛(wèi)制度，既要從刑法理論處罰，也要從實際著手，綜合醞釀得出結(jié)論，只有這樣才能充分發(fā)揮正當防衛(wèi)應有之作用。

（三）江蘇于海明反殺案

2018年，于海明騎著自行車在路上正常行駛，醉酒的劉某駕駛機動車違章闖入非機動車道，險些與于海明發(fā)生碰撞。隨后，劉某從車上取出砍刀（管制刀具），對于海明實施毆打，于海明搶奪劉某砍刀進行反擊，劉某逃向自己駕駛的轎車，于海明繼續(xù)追趕，劉某逃離后倒至附近綠化帶，經(jīng)搶救無效死亡。案發(fā)后，公安機關(guān)以“于海明故意傷害案”立案偵查，五天后認定于海明反擊行為符合正當防衛(wèi)構(gòu)成要件，不負刑事責任，對于海明反擊行為不予處罰。

在本案中引起爭議的焦點有兩個：第一、于海明在搶到劉某砍刀之后，對劉某實施的反擊行為屬于正當防衛(wèi)還是故意殺人。第二、案發(fā)后于海明經(jīng)過檢查其僅受輕傷，而劉某卻因搶救無效而死亡，是否符合正當防衛(wèi)的限度條件，是否超過了不必要的限度。筆者認為在本案中，要綜合考量案情背景以及實際發(fā)生情況，彼時劉某膀大腰圓，一身紋身，拿著砍刀進行威脅恐嚇，甚至進行了暴力侵害，以一個正常人的角度在當時都會考量劉某會不會對自己產(chǎn)生生命威脅，并且劉某的行為也符合特殊防衛(wèi)中“行兇”的定義，對劉某進行反擊是妥當?shù)囊彩潜匾?。于海明在進行反擊之后，劉某逃離，但是劉某并非是逃向安全地帶，而是逃向自己所駕駛的車輛。以正常人的角度無法確定劉某逃向自己車輛，是為了避免于海明的追擊還是從車上取出管制刀具繼續(xù)傷害于海明，我們也無法苛求在當時激烈的場景下要求于海明去相信劉某是為了逃避而不是再次傷害。對于特殊防衛(wèi)的前提，應根據(jù)不法侵害人實際使用的暴力是否達到嚴重危及人身安全的威脅程度進行判斷。不法侵害行為的強度足以致人重傷或死亡的，應當認為是嚴重的暴力犯罪，符合特殊防衛(wèi)的前提，可以實施特殊防衛(wèi)?！?1〕筆者以為對于嚴重的暴力案件中，我們要降低對防抗人認識的期待性，不能苛求反抗人在未知的客觀環(huán)境下去相信不法侵害人。這種特殊防衛(wèi)顯然不再評價防衛(wèi)限度，因為符合特殊防衛(wèi)前提后，已經(jīng)不能苛求防衛(wèi)人考慮防衛(wèi)行為是否必要、防衛(wèi)結(jié)果是否嚴重。通說也認為，對于正在進行的嚴重危及人身安全的暴力犯罪，實行正當防衛(wèi)行為的，是特殊防衛(wèi)，不存在防衛(wèi)過當?shù)膯栴}?！?2〕倘若于海明放下了武器，劉某再次進行不法侵害導致于海明二次受到傷害，那么于海明又當如何應對呢？所以我們不能苛求反抗人，相反我們應當對不法侵害人予以高標準、嚴要求，鼓勵防衛(wèi)人與不法行為做斗爭。對于第二點爭論，一些學者認為于海明其自身受到的傷害較小（經(jīng)法醫(yī)鑒定為輕傷），而劉某卻經(jīng)搶救無效死亡，雙方損害不對等，于海明的反擊行為超過了必要的限度。筆者認為這種觀點陷入了一個誤區(qū)，只關(guān)注到了實害結(jié)果卻忽略了危險行為，筆者認為如果要想更好的適用正當防衛(wèi)制度就一定要摒棄這種“損害結(jié)果相等論”的觀點。對于特殊防衛(wèi)，只要不法侵害人的侵害行為有危及防衛(wèi)人生命安全時便可以采取相應措施進行反擊，即使造成了不法侵害人的死傷后果，也不應苛責防衛(wèi)人的責任。劉某的不法侵害已然達到了危及于海明生命的程度，縱然其未真實剝奪于海明生命，但是于海明在此種情況下仍可以進行反擊。刑法所規(guī)定的限度條件并非是對公民行使自衛(wèi)權(quán)的掣肘，而是防止濫用自衛(wèi)權(quán)而作的規(guī)定，公民在行使自衛(wèi)權(quán)時應當放下“包袱”，敢于行使自衛(wèi)權(quán)，司法機關(guān)在認定正當防衛(wèi)時，也應當放下“包袱”，敢于認定公民的自衛(wèi)行為。

（四）正當防衛(wèi)的適用

對于正當防衛(wèi)的適用一直是一個司法難題，對于出現(xiàn)重傷、死亡結(jié)果，司法機關(guān)認定特殊防衛(wèi)就更加謹慎。通過上述不同時期、不同的地域、不同背景的三個典型案例，可以認為我國對于正當防衛(wèi)的適用還是異常謹慎的，但是隨著我國法治建設的不斷優(yōu)化，正當防衛(wèi)制度，乃至特殊防衛(wèi)制度適用的案件也越來越多。防衛(wèi)人對不法侵害的行為性質(zhì)、行為強度、可能造成的危害后果的認識、防衛(wèi)人的防衛(wèi)目的等都是需要考察的因素?！?3〕同樣的，司法機關(guān)對于特殊防衛(wèi)的認定也是重中之重，司法機關(guān)要能用、會用、敢用特殊防衛(wèi)制度，避免在案后以一個“冷漠”第三者的角度去審視案件。在對防衛(wèi)限度進行認定的時候，不能假設防衛(wèi)人是一個理性人，“事后諸葛亮”的判斷是典型的事后“應然”判斷立場。〔14〕同樣的也要避免“圣人標準論”、“唯結(jié)果論”、“對等武裝論”等慣性思維，結(jié)合案件客觀背景、防衛(wèi)人真實主觀狀態(tài)、天理、人情等綜合考量。有學者認為，無論刑法學界理論如何劃分，“但如果拿到實踐中來，不去考慮不同的環(huán)境、當事人的不同經(jīng)歷、自身狀況，根本不可能作出符合立法本意的裁判?！薄?5〕所以客觀和主觀的綜合考量不僅僅是對合法權(quán)益的保障，也同樣是普通民眾對于公平正義追求的應有之義。

三、適用正當防衛(wèi)的完善建議

（一）放寬正當防衛(wèi)制度的“限度”要求

立法者設立正當防衛(wèi)制度本意是為了打擊犯罪，保護合法權(quán)益，鼓勵防衛(wèi)人與不法分子作斗爭。防衛(wèi)行為是一種可能造成嚴重損害的自救行為，斗爭難免存在暴力對抗，難免會出現(xiàn)損害結(jié)果，在激烈的暴力對抗中很苛求防衛(wèi)人處于理性的角度，采取與侵害行為同等的手段去制服侵害人。通常情況下，防衛(wèi)人采取的自衛(wèi)手段激烈程度是與侵害人的侵害行為呈正相關(guān)，但是不能苛求自衛(wèi)行為就一定要小于，等于或者略大于侵害行為。刑法規(guī)定不能超過明顯必要的限度，給不法侵害人造成重大損害，在法理層面上對于防衛(wèi)行為的“限度”要求也是給予很大空間，但是司法實務中往往把“限度”要求限制很小，過分苛求防衛(wèi)人在保護合法權(quán)益的同時盡可能低的給不法侵害人以小的損害后果，這樣的要求往往造成防衛(wèi)人不敢防衛(wèi)或者防偽后要承擔后果。司法實務中準確適用，是實現(xiàn)正當防衛(wèi)制度保障功能的關(guān)鍵?！?6〕司法實務中，一些案件往往只根據(jù)案件發(fā)生時的場景去判斷是否超越不必要限度，卻忽略了案件過往的一些因素，對防衛(wèi)限度造成認識偏差。比如董民剛案件中，案件發(fā)生當天是刁某醉酒后要強行與董妻李某發(fā)生性關(guān)系并毆打董民剛，但是案件發(fā)生前刁某長期給董民剛戴“綠帽子”，堂而皇之的在董民剛家過夜的這些因素也應當考量，在這綜合因素作用之下造成了刁某的死亡，看似是偶然但其實是必然。筆者認為司法實務中對于正當防衛(wèi)案件防衛(wèi)限度的考量應當予以放寬，不能只是片面的看待案件發(fā)生時防衛(wèi)行為而忽略了侵害行為的連續(xù)性，不能片面的將防衛(wèi)行為與侵害行為作簡單的程度對比，亦不能將防衛(wèi)人的損害后果與侵害人的損害后果作簡單的利益對比，要綜合考量，這樣才能符合天理、國法、人情的期待。

（二）客觀案情及防衛(wèi)人主觀因素雙重考量

過往的司法實務中，往往著重考量發(fā)生的客觀事實，忽略了防衛(wèi)人的主觀因素。實際上，這種方法忽略了對案件事實的還原，也缺少對發(fā)生時行為人主觀方面的認定，只考慮產(chǎn)生后果這一個方面，容易因為“唯結(jié)果論而辦錯案、辦冤案?！?7〕在正當防衛(wèi)中，行為人的主觀因素卻占據(jù)了極為重要的地位，不應當被忽視。很多辦案人員經(jīng)過很多類似的案件，當他們在處理案件時，過往的經(jīng)驗以及自身的客觀條件等使得他們能以較為冷靜的角度去審視案件，但是作為普通民眾在面對不法侵害時很難苛求其保持冷靜的態(tài)度去面對，比如鄧玉嬌案，在鄧貴大、黃德智兩名身強力壯的成年男人用武力強迫時，很難要求身為弱女子的鄧玉嬌保持沉著冷靜的態(tài)度去面對不法侵害。甚至在一些案件中，防衛(wèi)人是出于完全恐懼的狀態(tài)，連基本的思考都不具備，更何況要其保持冷靜頭腦運用限度條件內(nèi)的行為去反抗，這明顯是理論與實際脫鉤，不符合實際規(guī)律。筆者認為司法人員在認定正當防衛(wèi)時，不僅僅要關(guān)注客觀案情，還應當將防衛(wèi)人的主觀心理因素納入考量的范圍。從法律層面論證的同時，還應著重考慮防衛(wèi)人的主觀因素?！?8〕司法人員在處理正當防衛(wèi)案件時應當換位思考，不應以國家工作人員的“強勢方”而應以“弱勢者”的角度去審查案件，以當時防衛(wèi)人的心理模式將自身帶入案件，去體味防衛(wèi)人當時的心理活動以及精神狀態(tài)等。只有通過客觀的案情以及防衛(wèi)人的主觀心理綜合考量，才能更好的對防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為作出評價，所得出的結(jié)論也更符合立法宗旨，亦更加符合普通群眾的法律期待。

（三）減輕壓力，免除司法人員的后顧之憂

縱觀司法實務部門對以往刑事案件的處理結(jié)果以發(fā)現(xiàn)，辦案人員一直受到“重定罪、輕量刑”思想的影響，正當防衛(wèi)制度受這種思想的影響尤其明顯。在不少判例中，侵害人重傷、死亡結(jié)果的出現(xiàn)幾乎成了防衛(wèi)過當?shù)拇~?！薄?9〕對于許多重傷、死亡案件，司法實務部門采取“各打五十大板”的做法屢見不鮮，為了安撫侵害人家屬，也為了回應民眾輿論，通過“重罪”判處“輕刑”以堵悠悠之口。這樣的做法表面上看風平浪靜，但實則暗流涌動，不僅侵害了防衛(wèi)人的正當權(quán)利，也降低了普通民眾對于法治建設的信任度。在一些案件中，一審判定防衛(wèi)人防衛(wèi)過當，判處相應刑罰，二審又判定防衛(wèi)人正當防衛(wèi)，無罪開釋，這樣的情況比比皆是，究其原因，還是在于我國傳統(tǒng)理念——“有人死就要有人負責”，“人不能白死”等。面對重傷，死亡結(jié)果，一線司法人員不敢“冒天下之大不韙”去開釋防衛(wèi)人，必須要判處防衛(wèi)人一定刑罰以安撫侵害人家屬。筆者認為一定要拋棄這種錯誤觀念，司法工作人員要敢于擔責，敢于面對壓力，不能讓“死者為大”這種思想影響司法公正。筆者認為想要減輕壓力，司法人員在辦案時可以和民意相結(jié)合，在不違反法律規(guī)定的同時，通過走訪民眾，調(diào)查民意作為參考依據(jù)，綜合考量各方意見。對于一些出現(xiàn)死亡后果的案件，死者家屬認為如果不懲罰防衛(wèi)人，甚至要對工作人員進行報復。那么對于重傷、死者家屬，司法工作人員也不應忽視，要曉之以理，動之以情，將為何判決解釋清楚，不能案件辦完就萬事大吉，留下“仇恨”的種子，導致后續(xù)不良事件產(chǎn)生。筆者認為，在減輕司法公正人員壓力的同時，司法工作人員也應當敢于擔當，避免“和稀泥”，通過走訪民意，化解矛盾等多種方式免除其后顧之憂，公正地判處案件，只有這樣才能無愧司法之清明，無愧百姓之期待。

四、結(jié)論

法律文本無法應用于司法實踐中，不久就會淪為僵尸條款，無法發(fā)揮維護社會正義的作用，喪失公信力，就會像危樓一樣，隨時可能被拋棄?！?0〕隨著時代的發(fā)展，正當防衛(wèi)制度相關(guān)規(guī)定也需要發(fā)展完善，筆者希望通過放寬正當防衛(wèi)限度要求、案件客觀情形與防衛(wèi)人主觀因素雙重考量、減輕司法工作人員壓力等措施，能更好的將正當防衛(wèi)制度運行于司法實踐中，也能更好的滿足罪責刑相適應原則的要求，亦更能符合普通民眾對于社會主義法治的期待，為公平正義保駕護航。