譚藝淵

2020年9月15日，人民銀行發(fā)布《金融消費者權益保護實施辦法》，引起學界和實務界對金融消費者與投資者概念關系的新一輪關注。概念是制度演繹的邏輯起點，二者作為當代金融創(chuàng)新與治理的兩個基本概念，它們之間的關系定位長期以來糾纏不清、爭論紛呈。概念提煉自經(jīng)驗世界，也塑造經(jīng)驗世界，濃厚的概念迷霧給法律制度構建、權益保護問題治理帶來了深層次、本源性的掣肘，亟待對二者概念關系進行審視、重構，以科學的概念知識圖譜為金融立法、金融司法、金融行政規(guī)制發(fā)展賦能。

一、規(guī)范層面如何界定金融消費者與投資者

1.我國現(xiàn)行規(guī)范對二者關系定位的模糊與分歧

我國現(xiàn)行法律規(guī)范未明確提出金融消費者概念?！断M者權益保護法》（以下簡稱《消保法》）未直接給出消費者的定義，結合其第2條以及全國人大常委會法制工作委員會的釋義、學界的共識，消費者是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的自然人。〔1〕然而，金融消費者是否為消費者的子概念，有待進一步討論。2020年3月施行的新《證券法》第89條第1款規(guī)定，“根據(jù)財產(chǎn)狀況、金融資產(chǎn)狀況、投資知識和經(jīng)驗、專業(yè)能力等因素，投資者可以分為普通投資者和專業(yè)投資者”，并將專業(yè)投資者標準的制定權賦予證監(jiān)會。依據(jù)證監(jiān)會2017年發(fā)布的《證券期貨投資者適當性管理辦法》（以下簡稱《適當性管理辦法》），專業(yè)投資者包括符合一定資產(chǎn)和投資經(jīng)驗要求的法人或其他組織，符合一定金融資產(chǎn)或年收入要求和投資經(jīng)歷、從業(yè)經(jīng)歷、職業(yè)資格要求的自然人。該辦法規(guī)定專業(yè)投資者之外的投資者為普通投資者，據(jù)此可推導出普通投資者包括尚未達到專業(yè)投資者要件的法人或其他組織、自然人。若金融消費者限定為自然人，那么他與自然人投資者，或者更進一步說，與自然人普通投資者是否重合呢？該問題在法律失語的情況下不能徑直下結論。

國務院辦公廳2015年發(fā)布《關于加強金融消費者權益保護工作的指導意見》（以下簡稱《國務院辦公廳指導意見》）間接認可了證券市場中存在金融消費者。為貫徹該文件，人民銀行2016年出臺《金融消費者權益保護實施辦法》，把金融消費者界定為“購買、使用金融機構提供的金融產(chǎn)品和服務的自然人”，規(guī)定銀行業(yè)金融機構和其他金融機構適用本辦法，塑造了周延性和伸縮性較強的金融消費者概念。但2020年9月人民銀行發(fā)布新的《金融消費者權益保護實施辦法》（以下簡稱《人民銀行新實施辦法》），將金融消費者的意涵范圍窄化在銀行業(yè)領域，并以列舉式規(guī)定了適用和參照適用的金融機構，未將證券公司納入其中限縮了金融消費者概念的彈性空間。

人民銀行關于金融消費者的最新行政立法與最高審判機關工作文件存在緊張關系。最高人民法院2015年發(fā)布《關于當前商事審判工作中的若干具體問題》，對證券投資類金融糾紛案件中保護金融消費者權益作出規(guī)定，認可了證券投資領域廣泛存在金融消費者。最高人民法院2019年11月發(fā)布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），將諸多高風險等級證券投資領域的產(chǎn)品和服務放進了金融消費者案件的范疇。易言之，透過最高審判機關兩個工作文件較為寬松的涵攝口徑，金融消費者與證券領域投資者具有較強重合性，但二者關系仍然撲朔迷離，如購買高風險等級金融產(chǎn)品的專業(yè)投資者和購買低風險等級產(chǎn)品的普通投資者是否屬于金融消費者。

2.域外規(guī)范對二者關系定位的分化

其一，韓國的概念統(tǒng)合模式。韓國2012年《金融消費者保護法》的金融消費者概念全面涵蓋了投資者，并進一步將金融消費者界分為專業(yè)金融消費者和一般金融消費者，在制度安排上給予區(qū)別化保護。對專業(yè)金融消費者主要通過設定金融機構信息披露義務進行保護，對一般金融消費者則要求金融機構履行嚴格的銷售行為義務，并設立傾斜性保護的糾紛解決機制。

其二，英國和日本的概念交織模式。英國、美國、歐盟的成文法中也未直接使用金融消費者概念，而是直接將消費者概念引入金融領域予以界定，構建消費者金融保護規(guī)范體系。根據(jù)英國2012年《金融服務法》和金融服務局制定的《FSA監(jiān)管手冊》相關規(guī)定，消費者金融保護涵蓋了金融市場中非專業(yè)的自然人投資者。日本2006年《金融商品交易法》以比較弱勢為基準，將金融消費者界定為“金融商品交易（包含證券交易）中信息弱勢的一方”，包括自然人和不具備金融知識的法人。

其三，美國的概念分立模式。美國成文法對消費者金融保護和投資者保護采取區(qū)隔分立的態(tài)度。2010年《多德—弗蘭克華爾街改革與消費者保護法》（以下簡稱《多弗法案》）將消費者定義為“個人或代表個人形式的代理人、受委托人或代表人”，消費者金融產(chǎn)品或服務是向消費者提供的旨在滿足個人、家庭成員或家庭需要的金融產(chǎn)品或服務，具體包括信用和貸款服務、支付交易、住房按揭等銀行業(yè)務，不包括保險、證券、期貨等業(yè)務。

二、司法層面如何界定金融消費者與投資者

在“中國裁判文書網(wǎng)”以“金融消費者+投資者”為關鍵詞檢索2015年4月至2020年9月各級法院所作裁判文書，共獲得183份有意義的民事裁判文書，涵蓋了銀行、證券、期貨、信托、保險等金融行業(yè)，且暫未發(fā)現(xiàn)法人或其他組織提出金融消費者身份主張。

其一，關于金融投資是否屬于“生活消費”的不同判斷。金松案（2016滬民終146號），上海市高級人民法院法官認為證券、期貨交易行為是一種投資行為，并非消費行為，原告與光大證券公司之間不存在為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的關系，故其損失不屬于《消保法》規(guī)范的范疇。徐彥芬案（2017吉01民終812號），長春市中級人民法院法官認為，根據(jù)《消保法》第28條關于金融服務經(jīng)營者的信息說明義務，以及《國務院辦公廳指導意見》的相關規(guī)定，為實現(xiàn)個人和家庭財富保值增值的金融投資需求屬于生活消費的范疇，購買金融產(chǎn)品或接受金融服務屬于金融消費者。李少清案（2016粵03民終4548號），深圳市中級人民法院認定一審法院將李少清接受國信證券公司證券服務排除在《消保法》的調(diào)整范圍之外系適用法律錯誤，認為隨著社會發(fā)展，消費者的生活需要不應局限于吃飯穿衣等基本物質需求，而應包括接受證券、銀行金融服務等新的需求。石田慧敏案（2017最高法民申1462號），最高人民法院法官認為涉案分紅型年金人壽保險、萬能型年金人壽保險兼具財務投資和生活消費的性質，而不能化約為某單一性質。

其二，關于金融市場是否存在弱勢投資者的不同判斷。孫巖麗案（2020遼民申485號），平安銀行對孫巖麗進行風險評估的結果是平衡型投資者，但平安銀行主動推介并協(xié)助孫巖麗購買的基金風險等級為高風險，遼寧省高級人民法院法官認為平安銀行未能證明已盡到必要的風險提示義務和產(chǎn)品說明義務，應承擔損失賠償責任。與前一案件直接論證式不同，馬吉昌案（2018粵0605民初2388號），佛山市南海區(qū)人民法院以銀行代銷基金為切入點，認為代銷行為是理財顧問服務合同關系，進而將基金投資者的身份轉化為銀行業(yè)金融消費者。有少數(shù)法官認為個人投資者在金融市場上并不處于弱勢地位，如劉艷娥案（2019粵01民終7659號），廣州市黃埔區(qū)人民法院認為雙方是市場活動的平等主體，均是基于以財產(chǎn)權利為目的開展活動，雙方權利處于同一位階。金融機構所受到的國家監(jiān)管力度足以撫平二者的地位差距，個人投資者在市場地位中為弱勢群體的主張不成立。

其三，將普通投資者納入金融消費者范疇。王會蘭案（2019京02民終15312號），一審法院法官認為王會蘭在購買案涉產(chǎn)品前已經(jīng)簽署了風險揭示書等相關文件，應視為已知曉投資風險，應當承擔正常投資活動可能產(chǎn)生的損失。但二審法院北京市第二中級人民法院法官根據(jù)王會蘭提供的個人收入、家庭經(jīng)濟困難、子女殘疾、對高風險產(chǎn)品無投資經(jīng)驗等證明，結合新《證券法》第89條關于投資者分類的規(guī)定，認定王會蘭是普通投資者，屬于金融消費者。賣方機構簡單地以金融消費者手寫了諸如“本人明確知悉可能存在本金損失風險”等內(nèi)容主張其已經(jīng)履行了告知說明義務，不能提供其他相關證據(jù)的，法院不予支持。又如袁秀蘭案（2020粵01民終6777號），廣州市中級人民法院法官認為其具有多年經(jīng)商經(jīng)歷，也具有長期在銀行購買理財產(chǎn)品和辦理各類業(yè)務的經(jīng)驗，而非普通的銀行儲戶或金融消費者。

其四，將適格投資者排除在金融消費者范疇外。法院普遍認為適格投資者不屬于金融消費者，且對適格投資者主要實行形式審查，以投資者在風險揭示書和承諾書上的簽字為判斷標準。如劉新勉案（2019川民申3848號）、周志娟案（2019陜01民終4307號）等，法官認為投資人能夠選擇信托、私募基金等大額、高風險投資，在無充足證據(jù)證明受到金融機構工作人員欺詐或誘導的情況下，認定其具有識別、判斷和承擔風險的能力，應適用商事行為原則和規(guī)則裁判。

三、造成二者概念關系混亂不清的原因分析

1.直接原因：金融分業(yè)立法與分業(yè)監(jiān)管

與英國、韓國的模式不同，我國和美國屬于分業(yè)立法和分業(yè)監(jiān)管。根據(jù)《金融服務法》的制度安排，由英國金融行為監(jiān)管局統(tǒng)一負責金融消費者保護，實行綜合監(jiān)管。依據(jù)《多弗法案》，美國消費者金融保護局設在中央銀行內(nèi)，延續(xù)銀行與證券、保險分業(yè)監(jiān)管的體制。目前我國對證券、銀行、保險、信托等縱向行業(yè)條線實行分業(yè)立法，尚未出臺橫向統(tǒng)合整個金融服務領域的法律，缺乏立法契機推出具有統(tǒng)攝力的金融消費者概念，也難以促使市場實踐有序生成凝聚各行業(yè)共識的金融消費者概念。2018年國家機構改革后，“一行三會”演進為“一委一行兩會”，新的金融監(jiān)管格局有利于突破行業(yè)壁壘，加強綜合監(jiān)管，但分業(yè)監(jiān)管的基本框架和強大慣性將長期延續(xù)?！耙恍袃蓵痹O立的相關保護機構同樣帶有深刻的分業(yè)監(jiān)管印記，人民銀行金融消費權益保護局、中國銀保監(jiān)會消費者權益保護局、中國證監(jiān)會投資者保護局之間相互獨立，合力不足。

2.深層次原因：部門法視域錯位與價值對峙

“金融契約論”是投資者保護的最早形態(tài)，其秉持線性的論證邏輯為：只要金融契約完備且得到有效執(zhí)行，就可以為投資者提供足夠的保護，國家不必涉足干預?！?〕但金融契約論的基礎是交易雙方完全理性且擁有對稱、完備的信息，這種理想形態(tài)在現(xiàn)實中難覓蹤影，需要制定法律彌合金融契約不完備性所引致的交易雙方不平等性，矯治市場失靈，而良好的投資者保護也反過來促進金融市場良性發(fā)展?！?〕值得注意的是，投資者保護“法律論”并非主張無節(jié)制的保護，更非拋棄金融契約的保護功能，而是在意思自治、投資者保護、法律制度成本、金融市場創(chuàng)新發(fā)展之間取得平衡?！敖鹑谄跫s論”與“法律論”的雜糅演化，帶動投資者保護由完全意思自治轉向“賣者盡責、買者自負”，但民商法視域下私權救濟邏輯仍帶有基礎性地位，在私法建筑之上強化賣者義務。新《證券法》專章強化信息披露責任、《九民紀要》強調(diào)堅持“賣者盡責、買者自負”原則印證了這一邏輯。

金融消費者保護因循消費者保護“弱勢論”的經(jīng)濟法邏輯，秉持公法價值本位，以實質正義突破契約自由、買者自負的形式正義框架，以社會妥適性限制意思自治的任性，通過國家干預傾斜性地強化弱者保護，防范日益物化、工具化的金融市場對普通民眾經(jīng)濟社會權利的全面侵蝕。兩種在根本上對峙的價值本位，誘發(fā)對金融交易雙方權利位階的爭議，如孫巖麗案與劉艷娥案中，法官對金融市場中是否存在弱勢投資者給出了截然相反的判斷。但價值本位的非同源性并不意味著兩個概念之間是靜態(tài)隔絕的，它們之間存在千絲萬縷的動態(tài)勾連，如賣者未能履行適當性義務、信息披露義務等，將帶來概念溢出效應，投資者由原本民商法上的法律地位平等主體蛻變?yōu)槿鮿菀环?，進而游離出弱勢投資者，滑入金融消費者概念場域。只是，這種動態(tài)勾連在相關法律規(guī)范缺位之下，由法官自由裁量，易引發(fā)差別化判斷，如王會蘭案中，二審法官推翻了一審法官的論斷，認為不能僅憑王會蘭簽字確認了相關文件就斷定其為適格投資者，而應結合其實際家庭經(jīng)濟情況予以綜合判斷。劉新勉案的法官則采取形式審查，以是否簽署相關文件為判斷標準。

四、構建動態(tài)化、立體化的結構性概念關系解釋框架

我國學界對二者概念關系同樣莫衷一是。有學者強調(diào)金融市場中投資者普遍處于弱勢地位，應仿照韓國的模式，構建大一統(tǒng)的金融消費者概念，〔4〕或對金融消費者作泛化、模糊化處理，〔5〕使其涵蓋整個金融市場，將投資者概念全部或大部分吸入其中?！?〕該類觀點具有學理前瞻性，也帶有一定的浪漫主義色彩，偏離了我國當前立法實際，因為大一統(tǒng)的金融消費者概念需要以橫向統(tǒng)一的金融服務法取代現(xiàn)行分業(yè)立法模式，立法成本高、立法周期長。且將投資者一股腦納入金融消費者概念中，不利于培養(yǎng)理性投資人，無助于金融市場效率優(yōu)化和創(chuàng)新發(fā)展。也有觀點認為金融產(chǎn)品和交易模式的革新發(fā)展導致投資者身份轉化與角色嬗變，非專業(yè)投資者與消費者融合，成為金融消費者?！?〕這有利于強化非專業(yè)投資者保護，但也遮蔽了與投資者無關的金融消費者的存在，且非專業(yè)投資者并不必然處于弱勢地位。

現(xiàn)實生活中的金融實踐往往比金融法律制度先行一步，金融法律改革總是具有滯后性而非領先性?！?〕我國分業(yè)立法、分業(yè)監(jiān)管將長期延續(xù)下去，但“法院調(diào)整關系和安排行為的實際工作必須不斷地進行，法律秩序不能停頓下來”。〔9〕應擺脫“獨白式理論構造的孤獨性質”，〔10〕進一步貼近現(xiàn)實，挖掘現(xiàn)有制度資源，引入更加靈活的概念導航視角，構建對整個金融市場具有普適意義的動態(tài)化、立體化的概念適用分野框架，在“金融契約論”“法律論”“弱勢論”之間尋找平衡點，緩和價值對峙的緊張關系?！坝行实慕?jīng)濟組織是經(jīng)濟增長的關鍵”，〔11〕在二者概念關系重構中要兼顧弱者權益保護與金融市場效率優(yōu)化，避免出現(xiàn)過度保護或金融市場野蠻生長兩個極端。具體可從主體、行為、客體三個維度展開重構，塑造結構性、系統(tǒng)化判斷路徑。

1.主體維度：規(guī)定性與動態(tài)性

全國人大常委會法工委認為，個人接受金融服務主要是為了個人或家庭財產(chǎn)的保值增值需要，而非從事生產(chǎn)經(jīng)營或職業(yè)活動的需要（以下簡稱“生活消費需要”標準），屬于金融消費的范疇，且2013年修訂后的《消保法》第28條已明確了金融消費適用本法?！?2〕再結合我國司法實踐、人民銀行新舊兩版《金融消費者權益保護實施辦法》以及國際立法主流趨勢，消費者和金融消費者應屬于上下位概念關系，則金融消費者應遵循消費者的主體規(guī)定性，亦限定為自然人，因而機構投資者不宜納入金融消費者概念涵攝范圍。此外，在橫向統(tǒng)合的金融服務法缺位的情況下，我國司法實踐應依法加強適用《消保法》保護金融消費者，發(fā)揮公權力彌補金融市場自律發(fā)展的不足的功能，避免第28條成為具文，誘發(fā)法律規(guī)范目的在金融領域被架空的風險?！?3〕

全國人大常委會法工委所解讀的《消保法》立法目的是旨在保護整體上作為弱者的消費者一方的合法權益?！?4〕因此，可將投資者放入“自然人”“生活消費需要”“弱勢”這組標準進行過濾篩選。前兩個標準容易理解，“弱勢”標準需要進一步探討。美國法院一般將證券投資者區(qū)分為有經(jīng)驗投資者和無經(jīng)驗投資者，予以區(qū)別化保護?！?5〕根據(jù)新《證券法》第89條、94條規(guī)定，普通投資者與專業(yè)投資者相比享有特別保護，普通投資者與證券公司發(fā)生糾紛的，證券公司對自身行為合法合規(guī)性負有舉證責任，且普通投資者提出調(diào)解請求的，證券公司不得拒絕。《適當性管理辦法》第7條規(guī)定，“普通投資者在信息告知、風險警示、適當性匹配等方面享有特別保護”。傾斜性的法律保護一般針對比較弱勢一方，所以普通投資者有可能符合金融消費者“弱勢”標準，而專業(yè)投資者一般不在該標準范圍內(nèi)。值得注意的是，普通投資者不必然是“弱勢”一方，如在符合適當性要求和信息披露充分的前提下購買與自身資產(chǎn)實力、風險承受能力一致的金融產(chǎn)品的投資者，并非弱勢者。又如，一些普通投資者追求高風險高收益，在風險評估等環(huán)節(jié)中提供虛假信息，其自身具有過錯，顯然也不能籠而統(tǒng)之將其視為處于契約弱勢地位，因為信義義務是一種雙向配置，而不能無節(jié)制地單邊傾斜保護普通投資者。

因此，可以《九民紀要》提出的“賣者盡責，買者自負”原則為標尺，若賣方未妥當履行應盡義務，如以欺詐、誤導等方式誘使投資者作出與自身資產(chǎn)實力、風險承受能力不一致的投資決策，雙方不再是平等的民事主體關系，此時的自然人普通投資者具有動態(tài)性，遁入契約中“弱勢”一方，滑入金融消費者概念場域。所以，結合《證券法》《消保法》等規(guī)范，應將為生活消費需要而投資金融產(chǎn)品的、處于弱勢一方的自然人普通投資者納入金融消費者概念范疇。法官可根據(jù)賣者是否盡責、賣者是否能舉證證明自身行為的合法合規(guī)性等綜合判斷自然人普通投資者是否滑向了“弱勢”場域，打破概念靜態(tài)隔閡格局。新《證券法》對賣者舉證責任的規(guī)定，有利于破除以往司法實踐中買者舉證困難的問題。

2.行為維度：雙重面相

金融混業(yè)經(jīng)營和金融科技不斷向縱深發(fā)展生成了金融零售市場，帶動“脫媒”現(xiàn)象常態(tài)化，即大量資金從傳統(tǒng)金融機構流向各種新型投資產(chǎn)品。〔16〕為適應金融市場新特點，銀行、信托、證券、保險等傳統(tǒng)金融機構、互聯(lián)網(wǎng)金融平臺搭建起產(chǎn)品來源多元化、咨詢服務精細化的媒介性機制，為投資者推介各式產(chǎn)品，提供一站式、綜合性服務。面對日益復雜化、超越時空限制而“脫域化”的金融市場產(chǎn)品和服務體系，投資者也越來越依賴中介機構的中轉銜接性服務?！?7〕中介服務往往以免費的面目出現(xiàn)，但實質上暗含了付費服務關系，因為投資者認購產(chǎn)品往往會支付一定的申購費用，該費用實際上由金融機構和中介機構共享。此時，投資者在中介機構引導下作出的投資行為，具有不同面向。如馬吉昌案中，原告購買銀行代銷的投資基金，其與銀行之間是理財顧問服務合同關系，屬于金融消費者，而其與基金公司之間是投資合同關系，屬于投資者。又如，證券公司為投資者購買股票、債券提供咨詢服務，投資者與證券公司形成金融消費合同關系，但與上市公司、發(fā)債機構之間仍然是投資關系。通過對投資行為背后的雙重面相進行區(qū)隔，將投資者與中介服務機構之間的法律關系納入金融消費范疇，有利于防范金融中介實施利益沖突交易，為了獲利最大化而向投資者推介不適當?shù)漠a(chǎn)品，誘導其作出不適當?shù)耐顿Y決策。

3.客體維度：雙重屬性

最高人民法院所審理的金融案件中，僅有1個案件（石田慧敏案，見上文所述）與本文論題密切相關，該案件在司法裁判實踐中首次對同一個金融產(chǎn)品內(nèi)在的生活消費及投資屬性作出區(qū)分，具有創(chuàng)新性。生活消費與投資截然兩分的歷史認知日漸被不斷創(chuàng)新迭代的金融產(chǎn)品所顛覆，二者的功能屬性不再剛性對立，而是越來越多地被鑲嵌到同一款金融產(chǎn)品中，吸引具有復合型需求的廣泛受眾購買。石田慧敏案中的分紅型年金人壽保險、萬能型年金人壽保險被最高人民法院法官認定為帶有財務投資和生活消費雙重性質，應適用投資者和金融消費兩套保護制度相關規(guī)則進行綜合判斷，既讓自然人承擔一定比例的財務投資風險損失，又按一定比例的保險費計算金融機構的懲罰性賠償金，而不是由單方承擔全部責任。該案件為應對金融產(chǎn)品內(nèi)在屬性復雜化、多元化提供了新穎視角，為平衡交易雙方義務和責任提供了啟發(fā)性的協(xié)調(diào)機制。法官在其間發(fā)揮自由裁量經(jīng)驗理性、概念適用分野建構理性，進而平衡法律的形式理性與實質理性。

五、結語

金融消費者與投資者的概念關系界定不是純粹的學理演繹，而是由金融市場演進與治理實踐共同催生的。我國在可預見的將來實現(xiàn)金融領域法律統(tǒng)合、監(jiān)管整合的可能性不大，因而要最大限度盤活現(xiàn)有制度資源，從主體、行為、客體三個維度系統(tǒng)化構建合理的概念適用分野，為概念關系范式提供靈活科學的結構性解釋框架，降低概念關系混亂不清所帶來的社會掣肘。制度與經(jīng)驗世界的相互投射影響著經(jīng)濟社會的發(fā)展，兩個概念的關系構建最終要落到規(guī)范上。應將《人民銀行新實施辦法》理解為分業(yè)監(jiān)管的產(chǎn)物，作為對銀行業(yè)金融消費者保護的專門規(guī)范。立足“一委一行兩會”的金融監(jiān)管現(xiàn)實土壤和治理邏輯，可由國務院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會以召開會議的形式強調(diào)對金融消費者和投資者的保護，由國務院辦公廳在2015年《指導意見》的基礎上出臺新的《指導意見》，原則性、概括性地提出整個金融市場視域下的金融消費者概念，并明確將符合特定條件的自然人普通投資者納入金融消費者保護范疇，為消解概念結構層面的內(nèi)在張力、描畫科學的概念知識圖譜提供基礎性制度資源?！?/p>