米卡熱木·努爾麥買提

（喀什大學(xué)法政學(xué)院 新疆維吾爾自治區(qū) 喀什 84400）

近年來，二選一行為引起了有關(guān)部門以及工作人員的高度重視。這一行為指的是部分電商平臺限制入駐商家在其他平臺開店的行為。舉例來說，平臺明確提出入駐商家不可以入駐其他平臺，或者是雖然沒有明確提出，但是入駐商家入駐其他平臺時，原平臺會通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)等方法對其進(jìn)行限制。本文對電商經(jīng)營者二選一行為進(jìn)行類別劃分，對《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》《反壟斷法》規(guī)制路徑做討論研究，希望能夠?yàn)橛嘘P(guān)人員工作的開展提供參考與指導(dǎo)。

一、電商平臺經(jīng)營者二選一行為類別劃分

（一）平臺強(qiáng)制型

從平臺強(qiáng)制角度出發(fā)對電商平臺二選一情況進(jìn)行分析，包括如下兩點(diǎn)：首先，電商平臺以強(qiáng)制協(xié)議逼迫商家獨(dú)家合作，商家在入駐平臺時需要簽訂獨(dú)家協(xié)議。在此情況下，商家只能夠選擇是或否，這對商家來說無疑是巨大的打擊。國務(wù)院于2019年發(fā)布《國務(wù)院辦公廳關(guān)于促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》，其中明確提出平臺不可以單邊簽訂排他合同，對此類行為進(jìn)行有效規(guī)制。其次，電商平臺盡管沒有直接對入駐商家在其他平臺上的銷售行為表示禁止，但是對其在本平臺的銷售做限制，例如排名下沉、限制流量、屏蔽搜索內(nèi)容等。舉例來說，格蘭仕生活電器商業(yè)有限公司2009年對浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司提出控告，格蘭仕與其他電商平臺進(jìn)行合作之后，天貓平臺搜索情況顯示異常，且銷售額嚴(yán)重下跌。2019年11月份，格蘭仕向法院提起訴訟。針對此類型商家未和平臺形成獨(dú)家合作意向平臺，通過多樣化技術(shù)手段對其進(jìn)行銷售打擊，導(dǎo)致其失去正常經(jīng)營機(jī)會，屬于平臺強(qiáng)制型二選一行為。

（二）商家自愿型

從商家自愿的角度出發(fā)對電商平臺二選一行為進(jìn)行分析，將合作劃分成非獨(dú)家以及獨(dú)家合作。舉例來說，由于傭金抽取規(guī)則存在差異性，商家對多平臺進(jìn)行比較。獨(dú)家合作商家傭金較低，會致使商家受到優(yōu)惠政策的影響簽訂獨(dú)家合作協(xié)議。當(dāng)前，這一模式廣泛存在各大平臺之中，因商家有權(quán)選擇是否獨(dú)家合作，因此，將此類限定交易稱之為商家自愿型。該方式能夠?qū)ι碳液推脚_的供應(yīng)產(chǎn)生積極影響，商家與平臺商業(yè)行為自由，法律無需過多干涉。其產(chǎn)生的限定交易也不屬于違法，但是如果具備市場支配地位的一方濫用職權(quán)限定其銷售，對其他平臺利益產(chǎn)生威脅，那么法律應(yīng)該制止。舉例來說，北京京東世紀(jì)貿(mào)易有限公司對浙江天貓網(wǎng)絡(luò)有限公司濫用市場支配地位提出訴訟，盡管現(xiàn)階段公開的文書只是管轄權(quán)異議裁定書，但對其進(jìn)行細(xì)致分析能夠得知，京東對天貓二選一行為進(jìn)行訴訟，是因天貓和許多商家簽訂了合作協(xié)議，并且向外宣布形成獨(dú)家合作關(guān)系，且向這些商家提出不允許在京東上線的要求，原本在京東平臺上線的商家必須下線。天貓這一行為對京東的平臺市場競爭產(chǎn)生了限制及排除作用，最高法院裁定書中表明天貓這一行為影響市場自由競爭，應(yīng)該被法律所制裁。

二、電商平臺二選一適用法律分析

（一）《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制分析

《反不正當(dāng)競爭法》的第12條，對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者存在的不正當(dāng)行為進(jìn)行一一列舉，其中明確禁止經(jīng)營者應(yīng)用技術(shù)的方法對用戶選擇產(chǎn)生影響，并且對其他經(jīng)營者的服務(wù)行為產(chǎn)生破壞性作用。本文認(rèn)為，將電商平臺經(jīng)營者的模式作為背景，這里的“用戶”指的不光是電商平臺消費(fèi)者，應(yīng)將其理解為所有對象，入駐商家接受電商平臺服務(wù)，也能夠被作為平臺用戶。正因如此，電商平臺應(yīng)用了多樣化的技術(shù)對商家選擇產(chǎn)生影響，強(qiáng)迫其產(chǎn)生二選一行為，依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》的第12條內(nèi)容對其進(jìn)行處罰沒有任何障礙。針對電商平臺二選一這一行為而言，《反不正當(dāng)競爭法》中第12條內(nèi)容的適用范圍相對狹窄，商家自愿發(fā)生的二選一行為模式并沒有涉及到技術(shù)手段來改變用戶選擇。正因如此，該條法律不適用。本法適用平臺強(qiáng)制性發(fā)生的二選一行為模式，但是應(yīng)該證實(shí)平臺經(jīng)營者存在強(qiáng)迫欺騙誤導(dǎo)方式改變用戶主觀的情況。正因如此，該規(guī)定適用性十分嚴(yán)格，應(yīng)該通過平臺的行為來證實(shí)主觀的惡意。舉例來說，四川通江縣飛達(dá)電子商務(wù)有限公司和美團(tuán)外賣形成合作關(guān)系，并且負(fù)責(zé)同江縣范圍的配送服務(wù)。通江飛達(dá)于2018年要求簽署獨(dú)家入駐協(xié)議，且針對不愿意簽署獨(dú)家合作協(xié)議的商家使用縮小配送范圍、調(diào)整服務(wù)費(fèi)等技術(shù)手段，對其正常運(yùn)營和銷售產(chǎn)生影響，商戶被強(qiáng)迫關(guān)閉了其他網(wǎng)絡(luò)服務(wù)?！斗床徽?dāng)競爭法》之中的第12條內(nèi)容對該行為明確禁止，且處理結(jié)果為通江飛達(dá)于2019年被市場監(jiān)督管理局作出行政處罰，懲罰金額為25萬元。這便是《反不正當(dāng)競爭法》針對電商平臺二選一行為進(jìn)行規(guī)制的實(shí)踐。

（二）《反壟斷法》規(guī)制分析

《反壟斷法》屬于基本法則，第14條內(nèi)容和第17條內(nèi)容能夠?qū)﹄娚唐脚_發(fā)生的二選一行為進(jìn)行有效規(guī)制，但是實(shí)際使用時存在難度?！斗磯艛喾ā分械牡?4條內(nèi)容明確提出禁止經(jīng)營者以及交易人簽訂壟斷協(xié)議。電商平臺經(jīng)營者二選一這一行為，涉及縱向壟斷。第14條內(nèi)容之中的前兩條目中提出價格壟斷協(xié)議，第3條目兜底條款中存在解釋空間。正因如此，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)提出商家以及電商平臺簽訂壟斷協(xié)議時，才能夠適用本條內(nèi)容?！镀脚_經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》于2021年推行，該指南的出臺使這一問題得到解決。指南中的第7條明確提出平臺經(jīng)營期間發(fā)生的能夠被判定為壟斷協(xié)議的情況。由此可知，《反壟斷法》中的第14條，能夠?qū)﹄娚唐脚_發(fā)生的二選一行為進(jìn)行規(guī)制?！斗磯艛喾ā分械牡?7條中的第4條目對限定交易為濫用市場支配地位這一行為進(jìn)行限定，但本條內(nèi)容應(yīng)用過程中的難點(diǎn)是怎樣確認(rèn)市場支配地位。盡管《指南》推行詳細(xì)地明確了界定標(biāo)準(zhǔn)，但因互聯(lián)網(wǎng)電商平臺屬于雙邊市場，具備獨(dú)特性，市場界定十分模糊。假定壟斷者測試是十分科學(xué)的方法，通過質(zhì)量下降、價格上漲等方法對其開展檢測。有學(xué)者提出假定壟斷者測試方法具備局限性，并且提出新型解決方法。界定市場的問題不是簡單的內(nèi)容，與技術(shù)以及經(jīng)濟(jì)上的考量息息相關(guān)，難度較高。舉例來說，奇虎于2013年對騰訊提起訴訟，被認(rèn)定濫用市場支配地位。這一指導(dǎo)案例能夠明確地提出互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)具備的動態(tài)性特點(diǎn)，經(jīng)營者的高市場份額并不意味著具備與其等同的市場支配地位，對其地位進(jìn)行衡量需要對諸多因素進(jìn)行充分考慮。

國家市場監(jiān)督管理總局于2021年4月份，對阿里巴巴集團(tuán)控股有限公司二選一行為提出行政處罰書。對此案件進(jìn)行分析，《反壟斷法》中的第14條內(nèi)容提出的濫用市場支配地位，對二選一行為進(jìn)行制止是十分成功的實(shí)踐。其邏輯與78號框架相符合。具體如下：首先，界定了相關(guān)市場，商品市場屬于網(wǎng)絡(luò)零售平臺的服務(wù)市場，其地域市場在中國境內(nèi)。其次，從市場進(jìn)入準(zhǔn)則、經(jīng)營者效益依賴、先進(jìn)技術(shù)條件、雄厚財力、市場控制能力、市場所占份額以及市場集中度等方面，對阿里巴巴市場支配地位進(jìn)行認(rèn)定。最后，阿里巴巴不允許平臺經(jīng)營者在其他平臺上參與促銷活動、開店，這一些行為能夠明確阿里巴巴二選一行為對市場競爭產(chǎn)生了限制性作用，并對消費(fèi)者利益以及平臺經(jīng)營者利益產(chǎn)生損害。該案例處理如下，將阿里巴巴2019年的銷售額的4%的金額作為行政處罰，總計182.28億元。針對商家個體和電商平臺達(dá)成獨(dú)家合作或者自主選擇的行為，法律不進(jìn)行過多的干涉，但如果電商平臺對交易行為的限定影響了其他平臺的競爭，出現(xiàn)限制或者排除競爭影響，那么能夠被《反壟斷法》所規(guī)制。

（三）電子商務(wù)法規(guī)制分析

在我國電子商市交易過程中，《電子商務(wù)法》是首部綜合性法律，能夠?qū)﹄娚唐脚_行為進(jìn)行規(guī)制，依據(jù)為第22條內(nèi)容以及第35條內(nèi)容?！峨娮由虅?wù)法》具備特殊性特點(diǎn)，其中的第22條內(nèi)容為轉(zhuǎn)職條款。針對濫用市場支配地位有關(guān)內(nèi)容的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，和《反壟斷法》中第17條內(nèi)容相一致。在此基礎(chǔ)上，對其進(jìn)行了更加細(xì)致的規(guī)定。《電子商務(wù)法》中的第22條內(nèi)容中對電商平臺執(zhí)行力進(jìn)行明確規(guī)定，具備倡導(dǎo)性特點(diǎn)。《電子商務(wù)法》并沒有對配套懲罰條款進(jìn)行規(guī)定。正因如此，該條款很難直接應(yīng)用在司法實(shí)踐過程中，需要將其和《反壟斷法》相結(jié)合應(yīng)用?！峨娮由虅?wù)法》中的第35條內(nèi)容明確提出，電商平臺經(jīng)營者不可以通過交易規(guī)則、服務(wù)協(xié)議以及技術(shù)等多樣化手段，對經(jīng)營者附加不合理或者是限制條件。應(yīng)該注意，該項(xiàng)條款所針對的對象不僅是商家在本平臺所產(chǎn)生的交易，同時規(guī)范了商家在其他平臺上所展開的交易。正因如此，該條款中提出的模式十分清楚，能夠應(yīng)用的范圍和空間十分廣泛，但是需要對附加不合理?xiàng)l件以及不合理限制作出法律解釋。舉例來說，針對格蘭仕在其他平臺的銷售或者促銷活動，天貓對其進(jìn)行流量限制以及搜索評定，能夠?qū)⑵湔J(rèn)定為不合理限制。如果商家注入平臺之后，平臺提出不可以在其他平臺內(nèi)入駐，能夠被判定為附加不合理?xiàng)l件。正因如此，《電子商務(wù)法》之中的第35條內(nèi)容能夠?qū)Υ舜窝芯刻岢龅钠脚_強(qiáng)制性二選一行為進(jìn)行規(guī)制。

三、電商平臺二選一行為法律規(guī)制分析

（一）商家自愿型法律規(guī)制分析

對于商家自愿產(chǎn)生的二選一行為模式進(jìn)行分析，是電商平臺應(yīng)用自身強(qiáng)大市場力量、龐大用戶數(shù)量等優(yōu)勢，吸引商家簽署獨(dú)家經(jīng)營協(xié)議。商家受到了優(yōu)惠政策的吸引和電商平臺簽署合作協(xié)議，這屬于自愿行為，不會對二選一模式存在不滿心理。這一類型對競爭平臺利益產(chǎn)生損害，從而導(dǎo)致公平競爭環(huán)境失衡。正因如此，競爭平臺應(yīng)該尋求救濟(jì)主體：首先是行政救濟(jì)途徑，通過該途徑請求救濟(jì)時，應(yīng)該結(jié)合應(yīng)用《反壟斷法》以及《電子商務(wù)法》，向行政機(jī)關(guān)提出電商平臺發(fā)生的二選一行為屬于濫用市場支配地位的行為。《反壟斷法》之中的第47條內(nèi)容針對此行為制定了嚴(yán)明的處罰標(biāo)準(zhǔn)。在當(dāng)前社會背景下，我國電商平臺是互聯(lián)網(wǎng)巨頭，如果將其判定為濫用市場支配地位，并且將其年度銷售額的特定比例作為罰款，那么罰款數(shù)額巨大。其次，是司法訴訟途徑。假如競爭平臺對另一平臺進(jìn)行起訴，起訴其濫用市場支配地位，應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任，如果首先提出行政投訴，有關(guān)機(jī)關(guān)將會對電商平臺所產(chǎn)生的二選一行為作出反壟斷懲罰，在此情況下，競爭平臺可將處罰書作為有利證據(jù)，從而減輕舉證責(zé)任。

（二）平臺強(qiáng)迫型法制規(guī)制分析

前文提及平臺強(qiáng)迫產(chǎn)生的二選一行為模式能夠劃分為兩種不同的情況：首先，是平臺強(qiáng)制商家與其簽訂獨(dú)家合作協(xié)議，商家只能夠選擇是否入駐，無法在諸多平臺共同存在。其次，盡管商家在多平臺上線，但是會被其中一個平臺通過技術(shù)手段的方法限制。這損失了商家的利益，那么商家則是維權(quán)主體。第一種情況，電商平臺通過交易規(guī)則以及服務(wù)協(xié)議，針對平臺經(jīng)營者和其他經(jīng)營者提出的附加不合理?xiàng)l件。商家可以通過《電子商務(wù)法》之中的第35條內(nèi)容進(jìn)行維權(quán)，有如下兩種方式：首先，行政投訴。如果存在上文提及的情形，那么市場監(jiān)督管理部門能夠根據(jù)《電子商務(wù)法》之中的第82條內(nèi)容來管理平臺。其次，司法訴訟，并明確要求平臺立即停止所提出的附加不合理?xiàng)l件，對商家的多平臺經(jīng)營權(quán)利進(jìn)行保護(hù)。針對第二種情況，電商平臺通過技術(shù)手段來壓制商家，對正常運(yùn)營產(chǎn)生負(fù)面影響，能夠應(yīng)用《反不正當(dāng)競爭法》之中的第12條內(nèi)容來開展行政投訴。根據(jù)上文可知，通江飛達(dá)美團(tuán)被行政處罰，這便是諸多商家共同投訴所得到的結(jié)果。在此同時，商家能夠?qū)﹄娚唐脚_發(fā)起起訴，要求其立即停止對自身經(jīng)營作出的不合理限制。與電商平臺進(jìn)行比較，商家相對弱勢。商家沒有樹立正確的維權(quán)意識，因此舉證存在困難，且維權(quán)過程中存在較大的難度，通常會選擇知難而退。正因如此，針對電商平臺存在的二選一行為，行政監(jiān)管部門應(yīng)該做出嚴(yán)明的規(guī)則。

結(jié)束語：

近些年，我國電商行業(yè)獲得了十分迅猛的發(fā)展，出現(xiàn)了與傳統(tǒng)銷售行業(yè)存在顯著差異的問題。經(jīng)營者二選一行為對互聯(lián)網(wǎng)的公平競爭環(huán)境產(chǎn)生破壞。對此情況，我國法律體系對其進(jìn)行明確規(guī)制?！镀脚_經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》于2021年推行落實(shí)，直接規(guī)范了互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭環(huán)境，并且對電商平臺行為進(jìn)行了規(guī)制和引導(dǎo)。電商平臺市場地位強(qiáng)勢，維權(quán)方在對自身權(quán)益進(jìn)行主張時存在困難，執(zhí)法行政機(jī)關(guān)應(yīng)該將監(jiān)管平臺，對電商領(lǐng)域的市場競爭環(huán)境進(jìn)行維護(hù)。國家市場監(jiān)督管理總局于2021年針對阿里巴巴的二選一限制以及排除市場競爭行為，作出了總金額高達(dá)182億元的行政處罰，這也是實(shí)施《平臺經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》之后將《反壟斷法》作為依據(jù)，針對電商平臺所存在的二選一行為作出規(guī)制的首案，有著非常重要的意義?！镀脚_經(jīng)濟(jì)反壟斷指南》能夠?yàn)槲覈娚唐脚_領(lǐng)域的發(fā)展，帶來積極的影響和促進(jìn)的作用。