摘要：商標使用行為是《商標法》中的基礎概念，對商標使用行為獨立性的不同認識直接導致產生了一些重要類案的不同裁判及學理中的爭議觀點。商標使用行為在商標侵權判斷過程中不僅具有要件性，而且具有前置性。商標使用行為具有實質性，應當圍繞《商標法》第48條展開教義學闡釋，揭示商標使用中“商業(yè)性”和“識別性”的內在要素。商標使用行為具有要件性，應當以商標的本質屬性及商標權的消極權屬性為基礎，探討商標使用對直接侵權和間接侵權的區(qū)分意義，分析商標使用在《商標法》第57條和第13條商標侵權中的要件價值。通過剖析商標使用、混淆可能性、正當使用抗辯三者的不同價值，闡述商標使用在商標侵權結構中的前置地位。商標使用行為獨立性的認識涉及商標的本質屬性、商標權的性質和商標權的范圍等基本問題，對科學裁判“定牌加工”和“關鍵詞競價排名”等案件具有較大意義。

關鍵詞：商標使用;直接侵權;侵權構造;商標功能

中圖分類號：DF523.3文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.06.05

商標使用行為是《商標法》中的核心概念之一，“對于商標法的構造具有原理上的重要性”①。對商標使用行為基本范疇的片面性理解導致實踐中一些重要類案出現了觀點不一致的裁判及學理中對此的長期論戰(zhàn)，其中商標使用行為的獨立性是主要爭論點之一。學術界對此共有三種觀點：第一種觀點認為商標使用行為在商標侵權判斷過程中不具有要件性，不是商標侵權判斷的構成條件，應當回歸至“商標的使用”②; 第二種觀點認為商標使用行為具有要件性，但其在分析商標侵權各個要件的過程中不具有前置性。這種觀點有若干分支，其中一種分支觀點認為，商標使用是以“非商標使用”的商標侵權抗辯的形式發(fā)揮作用的參見王太平：《論商標使用在商標侵權構成中的地位》，載《法學》2017年第8期，第112-122頁。 ，或者認為“不排斥根據難易程度，先認定結果，再去認定行為”呂炳斌：《商標侵權中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學家》2020年第2期，第77頁。 ，兩者之間并不存在絕對的先后順序。還有一種分支觀點認為，商標使用行為在商標侵權判斷過程中具有前置性，但實則混同“要件性”和“前置性”，只論“要件性”而不論“前置性”參見劉鐵光：《〈商標法〉中“商標使用”制度體系的解釋、檢討與改造》，載《法學》2017年第5期，第80-81頁。 ，因此，其實質屬于第二種觀點的分支;本文持第三種觀點，認為商標使用行為在商標侵權判斷過程中具有要件性和前置性?，F有研究雖然也有持相同論點者，但對商標使用行為內在要素的含義及其在商標侵權構造中的功能地位未能進行準確闡釋，如其將混淆可能性作為區(qū)分商標直接侵權和間接侵權的標準，在根本上未能理清商標侵權構造中各因素之間的關系，對商標使用行為內在要素的闡述亦不夠準確，不能澄清有關疑惑。參見李士林：《商標使用：商標侵權先決條件的檢視與設定》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2016年第5期，第147頁。 下文分別從商標使用行為的實質性、要件性和前置性展開論述。其中，商標使用行為實質性的論述是其本體論，需要對相關使用制度做教義學解讀，是深入研究商標使用獨立性的基礎;商標使用行為要件性的論述涉及商標權的性質和商標權保護范圍的規(guī)范解讀;商標使用行為前置性的論述涉及商標侵權的構造及各要素之間的關系。

一、商標使用行為的實質性

商標使用行為的抽象性導致其難以界定，否定商標使用獨立性的一種代表性觀點認為，商標使用的實質要素模糊不清，積極推動商標使用理論的學者在追求一種錯誤和虛幻的確定性，“商標使用行為”不能提供一種穩(wěn)定性和確定性。參見Graeme B. Dinwoodie & Mark D. Janis，Confusion over Use： Contextualism in Trademark Law，92 Lowa Law Review 1598， 1602-1603 （2007）.可見，明晰商標使用行為的內在要素，是論證其獨立性的第一環(huán)。討論商標使用行為實質性的另一層價值在于統一《商標法》不同語境中“使用”制度的內涵。雖然我國《商標法》未在總則部分規(guī)定商標使用行為的構成，但其第48條的規(guī)定對維持權利型使用（如《商標法》第32條后段中的“他人已經使用并有一定影響商標”、第49條第2款中的“連續(xù)三年不使用”、第59條第3款中的“使用”等）和侵害權利型使用（如《商標法》第13條第2款和第3款中的“使用”、第57條第1項和第2項中的“使用”等）具有統攝意義?！渡虡朔ā分械牟煌褂弥贫染山y一于“商業(yè)性”和“識別性”的構成，反過來又可強化其實質性的論證。

根據《商標法》第48條規(guī)定，商標使用行為的內部構成要素為：商業(yè)性和識別性。立法者對此解釋為：“商標使用是以識別商品來源為目的將商標用于商業(yè)活動的行為。如果不是以識別商品來源為目的的使用商標，或者將商標用于非商業(yè)活動中，都不構成本法意義上的商標使用。”郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第95頁。結合以上這些規(guī)定和解釋，商標使用行為中的“商業(yè)性”體現為與商品或服務的提供相結合;“識別性”體現為用于識別商品或服務的來源。

（一）商業(yè)性

《商標法》第48條前半部分規(guī)定，商標的使用是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中的行為。這明示了商標使用行為的“商業(yè)性要素”，是指對商標的使用必須與“商品或服務的提供”有關，包括但不限于兩種類型：與商品或服務本身的結合和與廣告宣傳材料的結合。這種結合不局限于“物理貼附”，而是指在商品或服務與商標之間創(chuàng)設了一種聯系參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law： A Commentary，Oxford University Press，2017，p.310. ，暗含了“行為發(fā)生在商業(yè)過程中”及“與商品或服務相關”兩個方面。必須結合商標的自身屬性對這兩個要素的含義加以闡釋。

第一，“在商業(yè)過程中”是指行為發(fā)生在商業(yè)流通環(huán)節(jié)，是為了經濟優(yōu)勢而不是內部私人事務或公共辯論的目的參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law： A Commentary，Oxford University Press，2017，p.350. ，從而在商標權保護與非商業(yè)背景中的公眾使用之間取得平衡?！霸谏虡I(yè)過程中”不僅包括商品的實際銷售過程中，還包括商品實際銷售之前的商業(yè)環(huán)節(jié)中。比如，我國《商標法》第48條明確規(guī)定“廣告宣傳”中的使用行為，就是發(fā)生在銷售之前的商標使用。美國《蘭哈姆法》第32條規(guī)定商標權人有權禁止的行為不僅包括在商品相關的銷售或廣告中使用商標，而且包括將商標準備用于商品相關的銷售或廣告。

第二，商標使用是一種“與商品或服務相關”的行為。商標是一種區(qū)別商品或服務來源的標識，是承載商譽的標識，商標使用必須“與商品或服務相關”。如果某標識尚未與特定商品或服務相結合，其是否承載商譽尚不可知，則制造或使用標識的行為不構成商標性使用?？梢姡@一要件是為創(chuàng)設或利用商標的商譽、發(fā)揮商標的經濟價值搭建橋梁。但是，即便已經與商品或服務相結合，“如果使用的標識起不到識別商品來源的作用”，其也不屬于商標權禁止使用的范圍。參見孔祥?。骸渡虡耸褂眯袨榉蓸嬙斓膶嵸|主義：基于涉外定牌加工商標侵權案的展開》，載《中外法學》2020年第5期，第1287頁。因此，將注冊商標作為企業(yè)字號或者域名進行使用時，必須用于相關商品的交易、構成商標使用行為時才可能構成商標侵權。倘若被告的行為只是在表彰營業(yè)主體意義上使用字號、企業(yè)名稱或域名，即便可能導致相關公眾混淆誤認，原則上也應當由《反不正當競爭法》評價。參見劉維：《論商標使用在商標侵權判定中的獨立地位》，載《上海財經大學學報》2018年第1期，第135頁。這正是《商標法》第57條第7項的司法解釋規(guī)定和《商標法》第58條規(guī)定的合理性所在。有觀點指出，“將他人商標用作企業(yè)字號從而誤導公眾的行為實質上構成商標使用”，從而質疑《商標法》第58條的正當性，認為最高人民法院對《商標法》第57條第7項的解釋“無任何意義”。參見劉鐵光：《商標法中“商標使用”制度體系的解釋、檢討與改造》，載《法學》2017年第5期，第84-85頁。這種觀點未能準確區(qū)分不同種類商業(yè)標識所具有的內涵，誤將所有類型的混淆都歸結為商標使用所致立法者在解釋《反不正當競爭法》第6條規(guī)定的“被混淆對象”時明確了三類標識：商品標識、主體標識、網絡活動中的特殊標識。這三類標識的使用都有可能產生混淆誤認的結果。參見王瑞賀主編：《中華人民共和國反不正當競爭法釋義》，法律出版社2018年版，第15-16頁。 ，根源問題在于忽略了“與商品或服務相關”這一商標使用要素。《商標法》第57條中的“容易混淆”有其特定含義，僅指因商標使用導致的混淆可能性，其相較《反不正當競爭法》第6條中“引人誤認為”的范圍更為狹窄，“引人誤認為”的用語涵蓋了因各種情形所導致的“誤認”;“容易混淆”也不同于《商標法》第13條第3款中“誤導公眾”，后者特指馳名商標的淡化損害。

（二）識別性

《商標法》第48條后半部分“用于識別商品來源”的語句規(guī)定了商標使用行為的“識別性要素”。“識別性要素”體現了使用人的“意圖”，且該標識客觀上被作為商標，而不是被相關公眾認為用于提升美感或表達思想。因此，“識別性要素”的認定強調主客觀的結合，不能將使用人的“一廂情愿”等同于“識別性要素”，更不能在使用人缺乏真實意圖的情形下做出認定。一言蔽之，商標使用須滿足“真實使用”的要求，應當按照通信理論而不是傳統法律行為理論對其進行分析。

首先，行為人應當具有“作為商標”而使用的主觀意圖。促使商標觀念形成和發(fā)起商標使用的主體都只能是商家自己。商家是“以商標為代碼的通信系統的信源，是通信的起點”，商家真實使用商標的意圖體現為“將商品信息用商標編碼為商標化的商品信息”。王太平：《商標法上商標使用概念的統一及其制度完善》，載《中外法學》2021年第4期，第1032頁。 沒有這種意圖，就沒有商標通信系統的信源，就不能產生商標法上的利益。為此，注冊維持之使用考察的重心在于使用人是否有真實使用商標的意圖。參見黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，載《中國法學》2019年第5期，第83頁。我國《商標法》第7條規(guī)定，申請注冊和使用商標，應當遵循誠實信用原則。本條是“申請、使用商標的總體要求”袁曙宏主編：《商標法與商標法實施條例修改條文釋義》，中國法制出版社2014年版，第12頁。，暗含真實使用（或誠實使用）商標的要求。歐洲有學者指出，除了“在商業(yè)中使用”和“與商品或服務相關”，真實使用還要求“為識別商品或服務來源之目的”，即作為來源識別的標志而被使用。參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law： A Commentary，Oxford University Press，2017，p.532.維持權利型使用制度有“積極使用商標”的要求，其實質即體現為使用人應具有真實使用商標的意圖，在相關公眾已將該“未注冊商標”與使用人產生聯系的情況下，只要不違背使用人的主觀意愿參見《北京市高級人民法院商標授權確權行政案件審理指南》第16條、第24條規(guī)定。 ，都可認定使用人具有“真實的使用意圖”。如果使用人明確拒絕特定標識的使用意圖，則表明使用人沒有“真實的使用意圖”。參見最高人民法院（2010）知行字第48號駁回通知書。最高人民法院以“真實使用意圖”作為判斷商標權益是否形成的標準：“索尼愛立信公司并無將爭議商標作為其商業(yè)標識的意圖和行為，相關媒體對其手機產品的相關報道不能為其創(chuàng)設受法律保護的民事權益?！?/p>

其次，行為人應當具有客觀上的實際使用行為，而且被相關公眾認知為“作為商標”的使用。一方面，為了彌補注冊主義帶來的弊端，填補單純注冊的“紙面權利”與實際使用的“市場權利”之間的空隙，真實使用制度要求客觀上存在實際使用商標的行為。“不經使用的商標，不會產生和實現指示商品來源的效果，也無從區(qū)分商品。”郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第95頁。 只有行為人對商標進行“實際使用”，才有可能被相關公眾識別為商標法法意義上的使用，否則猶如“無源之水、無本之木”。無論針對注冊商標還是未注冊商標，維持權利型使用制度都貫穿著這一立法意圖，使“實際使用”成為維持權利型使用制度的條件。歐洲《商標指令》序言第32條指出：“一個注冊商標只有在其被實際使用時才受到保護;如果在先注冊商標權利人尚未做出真實使用，則其不應有權無效或異議在后商標。” 我國《商標法》第32條后段、第59條第3款、《反不正當競爭法》第6條對商業(yè)標識“有一定影響”的規(guī)定均為這一要求的具體體現。相反，“不使用”則會導致《商標法》第49條商標被撤銷的后果，且不宜擴大解釋撤銷制度中“不使用的正當理由”。因此，對商標的象征性使用不應構成“實際使用”參見Mary LaFrance，Understanding Trademark Law （Third Edition），Carolina Academic Press，2016，p.41.，原因在于這種使用不足以表明使用人具有維持權利的“真實意圖”。

另一方面，對商標的實際使用應該能夠被相關公眾識別為商標法意義上的使用。商標法意義上的使用必然要求能夠發(fā)揮商標的識別功能（又稱“區(qū)別功能”），而商標識別功能的實現最終體現在消費者層面，商標所具有的“區(qū)分能力”最終體現為消費者對商品或服務來源的區(qū)分能力。在通信學原理上，消費者是“以商標為代碼的通信系統”的信宿，是通信的終點，“只有商標標志和商品信息在具有商業(yè)意義數量的消費者頭腦中最終結合在一起，商標才算真正形成?！蓖跆剑骸渡虡朔ㄉ仙虡耸褂酶拍畹慕y一及其制度完善》，載《中外法學》2021年第4期，第1031頁。 如果“實際使用”行為不會被相關公眾識別為商標法意義上的使用，則仍然不構成商標使用。比如，基于新聞報道、傳遞思想、批評評論的目的使用他人商標，雖然物理上使用了該“商業(yè)標志”（能指），但在內容上卻脫離了“識別商品來源”的用途（所指）這里借鑒了符號學方法對商標的載體和內容加以區(qū)分，商標是“能指/所指”“標識/出處（商譽）”構成的二元商業(yè)符號。參見彭學龍：《知識產權法的符號學分析》，載《中國社會科學報》2021年4月14日，第004版。，相關公眾不會將該商標作為識別商品來源的標志，該種行為不構成商標使用。同樣，使用具有審美價值的美術作品，如果只是為了展示該作品的審美意義并被相關公眾做出如是解讀（裝飾性符號），則即便該美術作品是一個注冊商標，其也并非用于識別商品的來源。有觀點認為，“是否發(fā)揮識別功能”要件創(chuàng)設了“消費者識別標準”，是商標性使用的結果，將其納入混淆可能性判斷更為順暢。參見呂炳斌：《商標侵權中“商標性使用”的地位與認定》，載《法學家》2020年第2期，第82頁。這種觀點具有片面性，“商標性使用”包含“商標觀念是否形成”的判斷，即所謂商標法意義上的使用，區(qū)別于“混淆可能性或淡化可能性”的后果，不失其獨立存在的價值。

可見，維持權利型使用制度中的“積極使用”和“實際使用”，是“真實使用制度”的要求，也是“識別性”要素在主客觀方面的具體展開。商業(yè)性和識別性，是商標區(qū)別屬性和識別功能在商標使用制度中的體現，對維持權利型使用制度和侵害權利型使用制度都具有統攝意義。不具有“識別性”要素的使用行為，不可能產生商標法上的利益，不可能會使一個標識滿足商標的屬性從而產生“顯著特征并便于識別”《商標法》第8條將“區(qū)別性”作為商標的本質屬性。第9條是在“區(qū)別性”屬性基礎上的進一步展開。 ，也不可能被納入商標權的范疇。

二、商標使用行為的要件性

商標使用行為的實質性表明其并非“可有可無”的存在，其內部要素對《商標法》的使用制度均具有統攝價值。本部分在權利侵害型使用制度背景中論述商標使用行為的要件性，這種背景中的“商標使用”也以商業(yè)性和識別性為基礎。侵害權利型使用制度集中體現為注冊商標侵權條款中的使用和馳名注冊商標反淡化條款中的使用。其中，《商標法》第57條前兩項和第13條規(guī)定中包含了“使用”要求，而《商標法》第57條后四項則沒有明確，究竟如何解釋后四項與商標使用之間的關系？本部分以直接侵權與間接侵權的區(qū)分原理為基礎進行論述。

（一）商標直接侵權與間接侵權的區(qū)分標準

商標權作為一項消極權，應當基于直接侵權與間接侵權的區(qū)分原理理解商標權的控制行為。商標直接侵權與間接侵權以商標使用行為為區(qū)分標尺，這不僅由商標權的財產化程度所決定，而且由商標的本質屬性所決定。顯著性是商標的本質屬性，其所對應的商標的基本功能，即識別商品或服務來源的功能。只有破壞商標基本功能的行為才受到商標權控制，而商標使用是實現商標基本功能的前提。換言之，只有在商標法意義上的使用才可能損害商標的識別功能。TRIPS協議的權威研究學者指出：商標用于區(qū)分商品或服務來源的功能決定了商標權，因此禁止他人使用相同或近似標識的權利取決于確保商標顯著性的目的，商標權人只能禁止第三方在阻止消費者區(qū)分商品或服務功能的意義上所實施的使用行為。參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law： A Commentary，Oxford University Press，2017，p.395-396.

美國《蘭哈姆法》以“商標使用行為”區(qū)分商標直接侵權和間接侵權，并根據貼附、銷售、許諾銷售、印制等不同使用行為對商標直接侵權行為予以類型化。麥卡錫明確將“直接侵權”與“使用行為”對應：直接侵犯注冊商標權，乃基于“在州際或外國商業(yè)有關商品或服務的銷售、經銷或者廣告活動中對一個侵權標識（mark）的使用”所觸發(fā)。J. Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Clark Boardman Callaghan，1996，P.26.與此相對，商標間接侵權則針對那些沒有使用侵權標識之人：商標侵權和不正當競爭責任可以超出“使用侵權標識實際銷售商品或服務的人”，延展至那些“有意識地鼓勵或促進實施不法或侵權行為之人”。J. Thomas McCarthy，McCarthy on Trademarks and Unfair Competition，Clark Boardman Callaghan，1996，9.17. ?雖然美國《蘭哈姆法》沒有明確上述“使用行為”就是“商標使用行為”，但是主流學術意見認為該法中隱含了“商標性使用”的要求。因此，美國法中的商標直接侵權是一種商標使用行為，商標權以商標使用為控制對象。

歐洲《商標條例》第9（2）條和《商標指令》第10（2）條中將商標專用權描述為賦予權利人“禁止任何第三方未經授權在商業(yè)中使用標識” “商標使用的認定成了商標侵權分析中的第一步”，要求“在商業(yè)中”“與商品或服務相關”“發(fā)揮商標基本功能的使用”。 參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law： A Commentary，Oxford University Press，2017，p.529. 可見，歐洲法也以商標使用行為作為商標權的控制對象。歐洲學者還指出，“作為商標的使用”是獨立的一般侵權要件，其隱含在《商標條例》第9（3）條和《商標指令》第10（3）條之中參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law： A Commentary，Oxford University Press，2017，p.429. ，這兩條規(guī)定明確列明了商標權所控制的行為，這些行為均構成商標直接侵權?！渡虡藯l例》序言13和《商標指令》序言19還指出，作為字號的使用行為，只有當其目的是區(qū)分商品或服務時才具有可訴性。這充分說明歐洲立法者意圖將商標使用行為作為商標侵權的條件。

我國《商標法》第57條雖然沒有在每一項中明確“使用”的詞語，但應當按照直接侵權原理對這些規(guī)定進行分析，抓住商標使用行為的實質構成，而不應囿于條文的文義，只要“實質上是以識別商品來源為目的將商標用于商業(yè)活動的行為，即應認定為本法意義上的商標使用?！崩蓜僦骶帲骸吨腥A人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第96頁。

（二）《商標法》第57條中的直接侵權行為

我國《商標法》第57條接受了商標直接侵權與商標間接侵權的基本分類和區(qū)分標準，吸收豐富了商標直接侵權的行為類型。第57條的整體結構以“使用行為”作為區(qū)分商標直接侵權和商標間接侵權的標尺，適用不同的侵權歸責原則。第57條前5項規(guī)制的行為均為商標直接侵權行為，在侵權責任承擔上實行嚴格責任，商標權人控制的對象是商標使用行為或擬制的侵權行為;第57條第6項則為商標間接侵權行為，以行為人對商標直接侵權行為的發(fā)生具有主觀上的知情和客觀上的幫助為條件。

《商標法》第57條前兩項中的“使用”應當理解為商標使用，這是最為傳統的“貼附行為”，規(guī)定在各國商標法中。傳統意義上的“商業(yè)中使用”特指在商品上貼附商標的假冒行為，當時不把廣告中的使用認定為“商標使用”?！渡虡朔ā返?7條第3項“銷售假冒注冊商標的商品”具有“在商業(yè)過程中”“與商品或服務相關”的要素，且侵權標識是“用于識別商品的來源”，因此該等銷售行為構成商標使用行為，不因為使用人未實施“物理貼附”而影響其定性。不僅如此，在廣告、商店櫥窗中陳列或者在展銷會上展出載有侵權標識的商品，即許諾銷售行為，也滿足商標使用行為的內在要素，適用《商標法》的相關規(guī)定。所以，商標使用行為的類型并非一成不變，而是在傳統貼附行為基礎上做了擴展，只要具備了其實質要素，則可認定其為商標使用行為。

《商標法》第57條第4項“偽造、擅自制造假冒注冊商標的標識”系用于規(guī)制假冒標識的印制行為，既不屬于將商標貼附于商品，也不屬于將商標用于商品銷售相關的廣告行為，與商品或服務不相關，屬于準備用于商品或服務的“意圖使用行為”。我國立法者規(guī)制該種行為的目的在于避免“以之用于自己的或供他人用于其生產或者銷售的同一種商品或者類似商品上，以便以假充真、以次充好，誤導消費者”郎勝主編：《中華人民共和國商標法釋義》，法律出版社2013年版，第110頁。，可見本項是為了預防該等商標被用于實施侵權行為的危險，是對危險行為的制止。因此，“假冒標識的印制行為”不是商標使用行為，只是被擬制為商標權的控制行為。歐洲《商標條例》第9a條和歐洲《商標指令》第11條亦將商標權的范圍擴展到侵權準備行為：將侵權標識貼附在包裝、標簽、標貼等，要約、銷售、存儲、進口或出口這些包裝、標簽、標貼等。

《商標法》第57條第5項規(guī)制反向假冒行為，也是立法者擬制的商標侵權行為。使用人并未在商品上使用權利人的商標，除去商標的行為表明行為人并無在該商品上使用該商標的意圖，行為人恰恰使用了自己的商標，只是借助了權利人商品的良好質量或者商譽。實際上，《商標法》并非救濟這些損害的恰當法律依據，只是為了對損害行為加以制止，立法者將該等行為擬制為商標侵權行為，“為商標權人創(chuàng)設了一項新的與先前商標權有著質的不同的權利——那就是未經許可不得揭掉商標標識的積極權利?！贝迖螅骸吨R產權法官造法批判》，載《中國法學》2006年第1期，第148頁。

可見，商標使用行為確立了《商標法》第57條的內部結構，商標權所控制的行為包含商標使用行為和法定擬制行為兩種類型。換言之，既不構成商標使用行為，又未被立法者擬制的行為不應落入商標權的控制范圍。后文所述商標使用行為在商標侵權判斷過程中的前置功能也在此基礎上產生。

（三）《商標法》第13條第3款中的使用行為

《商標法》第13條第3款為注冊馳名商標提供反淡化保護就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、模仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的，不予注冊并禁止使用。，本款暗含了商標使用行為的要求。實踐中有部分司法工作人員認為，馳名商標反淡化制度中的使用不是第48條背景中的識別性使用，而是與識別性使用相并列的“廣告性商標使用。”貴陽南明老干媽風味食品有限責任公司與貴州永紅食品有限公司侵害商標權糾紛案，參見北京知識產權法院（2015）京知民初字第1944號民事判決書。這一觀點將商標使用割裂為“廣告性商標使用”和“識別性商標使用”，實為對商標使用原理及馳名商標反淡化機制的誤解。使用馳名商標的行為可能導致弱化馳名商標顯著性、丑化馳名商標或者不當利用馳名商標聲譽，即產生損害馳名商標廣告功能的后果，這是馳名商標反淡化保護機制的效果要件，與商標使用行為作為馳名商標反淡化機制的行為要件并不矛盾。換言之，商標使用行為可以產生淡化損害（而不局限于混淆層面的損害），使用人將馳名商標“用于識別商品來源”與“該等使用產生了淡化馳名商標的后果”不會產生沖突。

馳名商標權本質屬于商標權，立法者只是基于保護需求擴大了商標權的保護范圍，從“防止消費者混淆可能”到“防止馳名商標的商譽被不當利用”，是商標權的延伸保護。由于都屬于商標權的保護，馳名商標反淡化的結構與注冊商標侵權的結構相同，遵循“商標使用——混淆后果或淡化后果——正當使用抗辯”的判定過程。商標權的這種延伸保護沒有改變馳名商標權利人作為商標權人控制商標使用行為的基本屬性，只是擴大保護了“行為導致的損害后果”（商標功能相應得到擴張）。馳名商標反淡化背景中的“使用”亦為商標性使用，與《商標法》第48條中“商標使用”的實質要素相同。

綜上，商標的本質屬性、商標的基本功能與商標權控制范圍三者之間相互映射，商標權所控制的行為必須是破壞商標基本功能的商標使用行為。

三、商標使用行為的前置性

商標使用行為不僅具有要件性，而且在商標侵權判斷的過程中具有前置性。否定商標使用行為獨立價值的兩個典型理由是：引入這一條件會給商標權帶來不恰當的限制參見何懷文：《商標性使用的法律效力》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2014年第2期，第165頁。 ;與混淆可能性、合理使用制度的關系不清晰參見張韜略、張倩瑤：《后臺型競價排名的商標侵權及不正當競爭認定》，載《同濟大學學報（社會科學版）》2017第6期，第121頁。 ，應當在商標侵權構成的權利妨礙規(guī)范而不是權利產生規(guī)范中規(guī)定商標使用。參見王太平：《論商標使用在商標侵權構成中的地位》，載《法學》2017年第8期，第118頁。 這些觀點實質涉及商標使用行為的前置性，要反駁這些觀點，就必須對商標使用行為的前置功能進行論證。

（一）商標侵權認定的漏斗型結構

商標使用行為是商標直接侵權和間接侵權的區(qū)分標尺，是商標權的控制行為，蘊含在《商標法》第57條中的“使用”規(guī)定中。易言之，不用于識別商品來源的使用行為，不會對商品或服務的來源產生誤導或引發(fā)混淆，以致影響商標發(fā)揮指示商品或服務來源的功能，不構成商標法意義上的侵權行為。江蘇常佳金峰動力機械有限公司與上海柴油機股份有限公司侵犯商標權糾紛案，參見最高人民法院（2016）最高法民再339號民事判決書。從商標侵權的內部構造看，基于商標使用而“容易導致混淆”且沒有其他正當事由時才構成商標侵權行為?！吧虡耸褂谩眰戎乜疾煺鎸嵤褂茫叭菀讓е禄煜笔腔诙嘁蛩卦u估法開放性考察使用效果;“正當使用”或“商標權的限制”則不僅包含“非商標意義上使用某標識”（classic fair use），還包括“商標性使用某標識”（nominative fair use）、權利窮盡等其他事由，是平衡商標權人與其他經營者、社會公共利益的工具，表達自由和不受扭曲的競爭利益優(yōu)于權利人受到的損害。參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law： A Commentary，Oxford University Press，2017，p.485. 從商標侵權的內部構造看，商標使用行為不僅不會架空混淆可能性和正當使用制度，反而能使商標侵權的內部構造更為清晰。

首先，商標使用與混淆可能性的不同價值功能，決定了兩者在判斷過程中的先后次序。“商標使用”的結果可能有多種，比如壓根沒有混淆的可能，或者在小范圍相關公眾群體產生混淆而被容忍，即“有商標使用”但使用效果不符合商標法意義上的“混淆程度要求”。可見，“商標使用”是行為前提，“混淆可能”是損害后果，兩者之間存在判斷上的先后順序。只有先判斷是否落入商標權控制的行為范圍，才有必要進一步判斷該行為的損害后果。商標權控制的行為是商標使用行為，商標使用行為是商標侵權的第一層過濾器。如果不構成商標使用行為，則不屬于商標權控制的范圍，此時再去判斷混淆可能性是完全沒有意義的。但商標使用行為并不等同于商標侵權行為，商標侵權的構成還需要將混淆可能性和正當使用抗辯作為后序判斷環(huán)節(jié)。

混淆可能性的判斷是一個開放性的檢驗過程，依賴于個案中必備因素和參考因素之間的相互驗證參見劉維：《商標來源識別功能損害判定研究》，載《知識產權》2014年第9期，第18-25頁。，因此，其通常不可能是一個簡單的判斷過程，可根據難易程度先判斷混淆可能性的觀點只是一種理想假設?！盎煜赡苄浴钡某潭纫筮M一步區(qū)分了其與商標使用行為之間的關系。美國法中，僅僅存在混淆的蓋然性還不足夠，混淆可能性是“很可能”混淆的同義語。美國第三巡回上訴法院在1999年轉變其將“混淆蓋然性（possibility）作為商標侵權門檻”的傳統立場，認為這不符合法律主流并與《蘭哈姆法》相悖。參見A & H Sportswear Incorporation.v.Victorias Secret Stores Incorporation，166 F.3d 197（3d Cir.1999）. TRIPS協議未就混淆可能性的程度做出統一界定，世貿組織成員國可根據國內法律體系和實踐做出判斷，但是“混淆可能性”區(qū)別于“混淆蓋然性”，它是指一種“接近真實、事實或者確定”的狀態(tài)，所以單純的可能或者混淆蓋然性——如果不確定將會發(fā)生，并不必然構成侵權。參見Nuno Pires De Carvalho，the TRIPS Regime of Trademarks and Designs （Fourth Edition），Wolters Kluwer，2019，p.396. 歐洲法對混淆可能性的把握也較為謹慎，混淆可能性不包含“聯系可能性”，相關公眾僅僅將標識與商標聯系起來還不足夠，即便被保護的商標具有極強的顯著性和較高的聲譽，也不能基于“聯系可能性”而推定混淆可能性的存在。參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law： A Commentary，Oxford University Press，2017，p.395-386. 我國《商標法》第57條中的“容易導致混淆”當然也應該做如是解讀，即指“很可能”混淆，不應降低侵權門檻。這不僅有利于明確商標使用、混淆可能性、正當使用三者之間的邏輯關系，而且更有利于在具體案件中澄清誤解。一些法院在定牌加工案件的裁判中指出，“被訴侵權商品運輸等環(huán)節(jié)的經營者即存在接觸的可能性……隨著電子商務和互聯網的發(fā)展，即使被訴侵權商品出口至國外，亦存在回流國內市場的可能……中國消費者出國旅游和消費的人數眾多，對于貼牌商品也存在接觸和混淆的可能性。”本田技研工業(yè)株式會社與重慶恒勝集團有限公司、重慶恒勝鑫泰貿易有限公司侵害商標權糾紛案，參見最高人民法院（2019）最高法民再138號民事判決書。 “國內消費者可能通過網絡海淘購物的方式接觸到”即便出口商品不在境內銷售，也難以避免通過各類電子商務網站使國內消費者得以接觸到已出口至境外的商品及其標識，必然涉及是否會造成相關公眾混淆和誤認的問題。參見上海知識產權法院（2016）滬73民終37號民事判決書。 ，這些情形只是一種“蓋然性”，商品在國內環(huán)節(jié)加工、運輸、倉儲、報關出口等行為不具有使相關公眾產生混淆的“高度蓋然性”和“確定性”，不屬于我國《商標法》中的“容易導致混淆”。而且，“因為地域性因素的介入”黃匯：《商標使用地域性原理的理解立場及適用邏輯》，載《中國法學》2019年第5期，第91頁。，不需要判斷我國境內消費者在境外旅游時發(fā)生的混淆可能。

其次，商標使用與正當使用的不同價值功能，決定了兩者在判斷過程中的先后次序?！吧虡耸褂谩钡慕Y果可能出現“容易導致混淆”讓位于更高位階（比如言論批評、告知商品的真實信息、商品自由流通等）的價值從而構成正當使用?！吧虡耸褂谩薄叭菀讓е禄煜迸c“正當使用”可同時存在如上海高院在（2019）滬民再5號民事判決書（芬迪案）中指出：客觀上可能導致消費者產生混淆的商標使用行為并非一概不構成商標合理使用，為指示說明商品或服務用途、來源等真實信息而使用他人商標的行為即使可能導致混淆，也應當以使用目的是否善意，方式是否合理、是否符合誠信的商業(yè)慣例作為合理使用的判斷標準。，但這三個條件相互獨立，且遵循先后判斷的順序。商標正當使用的判斷主要涉及不同價值之間的衡量，如果連“商標使用”“容易導致混淆”都不構成，則沒有必要對相關價值的位階進行衡量。比如，有些行為在性質上構成商標使用行為，是用于識別商品或服務的來源，但卻屬于指示性質的使用，是為了真實地告知相關公眾配套的商品或服務，或者是為了向相關公眾真實地呈現相關商品或服務的參數，以便于相關公眾在充分掌握全面信息的基礎上進行選購。歐洲《商標指令》第14條和歐洲《商標條例》第12條為協調商標所有人的利益與其他經營者、公眾的沖突利益提供了工具。參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law： A Commentary，Oxford University Press，2017，p.485. 限制商標專用權的目的是協調商標保護的基本利益與商品或服務自由流通的利益，使得商標權能夠在不受扭曲的競爭中發(fā)揮其基本作用。美國法則存在商業(yè)嘲諷、政治言論等抗辯以實現言論自由與商標保護之間的利益平衡。參見Mary LaFrance， Understanding Trademark Law （Third Edition），Carolina Academic Press，2016，p.254-255.

綜上，商標侵權的內部構造呈現出“漏斗狀”：首先，通過“商標使用”環(huán)節(jié)控制落入商標權范圍的行為，過濾不能落入商標權控制范圍的“非商標性使用”;其次，通過對案情相關變量的綜合判斷，分析混淆可能性或者淡化可能性能否成立，過濾不構成混淆可能性或淡化可能性的情形;最后，通過分析正當使用的情形實現不同利益之間的平衡，過濾未經授權但構成正當使用的行為。特定行為是否構成商標侵權，需要接受這種漏斗構造的過濾檢驗?；煜赡苄栽谖覈斍八痉▽嵺`中呈現種類增多趨勢，不僅包括售中混淆，還包括售前混淆和售后混淆。參見北京知識產權法院（2015）京知民終字第1828號民事判決書（售前混淆）：一方面，該行為可能會使商標權人基于該商標而應獲得的商業(yè)機會被剝奪;另一方面，這種混淆會降低商標與商標權人之間的唯一對應關系。最高人民法院（2020）最高法民申4768號民事裁定書（售后混淆）：使用者在使用時或使用后可能會認為大小王牌上的圖案相同或相似的產品同姚記公司存在一定的關聯，容易導致消費者產生誤認誤購。 多因素評估法的開放性正在被商標功能理論侵蝕越來越多的判決直接以商標功能理論作為商標侵權判斷的依據，而不再訴諸開放性的混淆可能性因素。玫琳凱公司與馬順仙侵害商標權及不正當競爭糾紛案，參見杭州市中級人民法院（2017）浙01民初972號民事判決書。，混淆可能性解釋的封閉性趨勢明顯。在這種背景下，商標使用、正當使用或權利限制制度作為商標權擴張保護、避免其絕對化的“緩沖”價值越能得到彰顯。在實務中，商標使用和權利限制之間的界限并非涇渭分明，法官可能同時考慮商標使用與權利限制的構成要素，當事人在舉證與反證過程中更可能“雜燴式”地提供證據，但兩者在制度功能上仍然相互獨立，且具有先后判斷的順序，不可將正當使用制度替代商標使用。

（二）商標功能理論的局限性

商標使用行為在侵權結構中的過濾功能，即體現了商標使用行為的前置性。在判斷商標侵權能否成立時，應當首先考察商標使用行為。只有在成立商標使用行為的前提下，才有必要進一步考察商標侵權的其他構成要素。忽略商標使用行為的前置性而直接判斷混淆可能性或商標功能，不僅沒有意義、猶如“隔山打?！?，而且容易陷入 “商標功能理論”之誤區(qū)，從而導致商標權的范圍被任意擴大。商標功能理論（質量保證功能、廣告功能、投資功能等）誕生于歐洲法院的案例法，其核心要義是將商標功能的損害作為判斷商標侵權行為的條件之一，而不論商標使用行為的要件性和前置性。我國商標法學術界深受該理論的影響，如有觀點指出：“《商標法》第（一）（二）（三）項已經窮盡了商標使用的情形”王太平：《商標法上商標使用概念的統一及其制度完善》，載《中外法學》2021年第4期，第1045頁。 ，第（七）項不構成商標使用。我國法院在正品轉售類案件的裁判說理中均不考慮商標使用的前置性，直接認為商品包裝、裝潢和生產批號等信息的改動會“影響消費者購買意愿”“損害權利人對商品質量的控制能力”，或對商標權益造成其他損害，進而援引《商標法》第57條第7項作為法律依據。徐州市中級人民法院（2019）蘇03民初569號民事判決書指出，針對“銷售商撕掉產品防偽查詢碼”：對商品包裝的改變、破壞，如降低了商品價值、損害了商標的品質保障功能，應認定為《商標法》第57條第7項的侵害商標權的行為。 還有裁判指出：“商標的功能是商標賴以存在的基礎，對于商標的侵害足以達到損害其功能的程度的，不論是否具有市場混淆的后果，均可以直接認定構成商標侵權行為?！辈欢遥ê贾荩┦称酚邢薰九c錢海良、浙江淘寶網絡有限公司侵害商標權糾紛案，參見杭州市余杭區(qū)人民法院（2015）杭余知初字第416號民事判決書。

商標功能理論忽略了商標使用行為的前置性和要件性特征，違反了我國《商標法》第57條的規(guī)范邏輯?！渡虡朔ā返?7條中商標權所控制的直接侵權行為只有商標使用行為和法定擬制的行為兩種類型，是商標權法定主義的產物參見孫山：《重釋知識產權法定原則》，載《當代法學》2018年第6期，第60-70頁。 ，目的在于平衡商標權保護與商品自由流通的價值。對《商標法》第57條第7項兜底條款的解釋必須遵循商標直接侵權的基本法理，即該項只能禁止商標使用行為，除非另有法定擬制的侵權情形，否則不能把任何使用商標的行為、任何導致商標功能受損的行為都“兜入”該項之中。商標的質量保證、溝通、投資和廣告功能可以強化這種真實使用，但不能替代作為來源標志的使用。參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law：A Commentary，Oxford University Press，2017，p.532.相反，如果把任何使用商標的行為或者任何導致相關公眾混淆誤認的行為都納入本項，甚至不再考察是否存在商標使用行為，則會不當擴大商標權的控制范圍，妨礙商品的自由流通?！吧虡藱嗖⒉皇菍ζ錁嫵梢氐膲艛嗍褂脵啵鴥H排斥他人損害其識別商品來源的使用行為?！笨紫榭。骸渡虡耸褂眯袨榉蓸嬙斓膶嵸|主義：基于涉外定牌加工商標侵權案的展開》，載《中外法學》2020年第5期，第1290頁。

作為商標功能的誕生地，歐洲法院對商標功能理論并非持絕對支持立場，歐洲學術界對該理論的批評聲音一直存在。商標功能理論在歐洲的產生，具有品牌經濟背景，是商標權人強大的說服能力的產物。即便如此，歐洲法院的一些判例對該理論也存在不同看法、甚至內部相互沖突，質量保證功能、廣告功能或者投資功能帶來了更多的模糊性而不是清晰性，嚴格地說，商標功能理論的應用在歐洲法院仍然不夠明確。歐洲學者指出，“商標功能理論最好被概括為當下商標侵權標準的一股暗流”，用于軟化“雙重相同規(guī)則”“雙重相同規(guī)則”是指，在同一種商品上使用相同商標的行為構成侵權行為。這種行為在文義上不以“混淆可能性”為條件，歐洲的學者將這種行為與混淆行為、淡化行為并列為商標權禁止的三種行為類型。參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law： A Commentary，Oxford University Press，2017，p. 346. TRIPS協議第16條中的“雙重相同規(guī)則”只是推定混淆可能性，有爭議的問題在于這種推定是絕對的還是相對的。本文基于研究主題和寫作便利，未專門回應這種爭論，而將“雙重相同規(guī)則”納入商標權禁止的混淆行為范疇。 的剛性、填補商標侵權標準體系的空缺，如果法律著作和學術評論仍然停留在由笨拙術語所指代的商標功能的表面爭論，而不是解決和揭示隱含在“溝通、投資或者廣告背后的核心要義”，那么商標功能理論對歐洲商標法的發(fā)展將極為不利。參見Annette Kur & Martin Senftleben，European Trade Mark Law：A Commentary，Oxford University Press，2017，p.88， 362. 從商標保護需求、“商標功能”術語內涵的清晰度以及《商標法》第57條體系的構造看，我國法院對商標權保護范圍的擴張應持謹慎立場，不應通過《商標法》第57條的兜底條款接納商標功能理論。

綜上，將商標侵權判定中的“商標功能”種類限定于商標的基本功能，即來源識別功能，發(fā)揮商標使用行為在侵權判定過程中的過濾功能，是商標權的控制范圍、商標的基本功能和商標的區(qū)分屬性三者之間相互映射的結果。

四、商標使用行為獨立性的實踐影響

我國法院在定牌加工商標侵權案件中從以“混淆可能性”為中心轉向以“商標使用”為中心的審理思路參見劉維、張琪、張嘉瑩：《涉外定牌加工類案裁判的回顧與展望——評江蘇省高級人民法院“東風”案判決》，載《中華商標》2017年第4期，第74-79頁。 ，正是商標使用前置性特征的體現，值得肯定。但由于學術界對商標使用行為實質性、要件性和前置性的認識不一，實踐中出現了一些觀點不一致的裁判最高人民法院就定牌加工案件的裁判觀點存在不一致之處。否定商標使用的判決：浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司與萊斯防盜產品國際有限公司侵害商標權糾紛案，最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書。江蘇常佳金峰動力機械有限公司與上海柴油機股份有限公司侵犯商標權糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民再339號民事判決書。肯定商標使用的判決：本田技研工業(yè)株式會社與重慶恒勝鑫泰貿易有限公司、重慶恒勝集團有限公司侵害商標權糾紛案，最高人民法院（2019）最高法民再138號民事判決書。 ，下文擬結合本文觀點回應實踐中的疑惑，對兩種典型的裁判理由進行評論，以進一步揭示商標使用獨立性的正當性。

（一）內部使用論的局限性

有觀點認為，消費者是以商標為代碼的通信系統的信宿，只有商標商品開始和消費者“接觸”，商標才可能開始形成。參見王太平：《商標法上商標使用概念的統一及其制度完善》，載《中外法學》2021年第4期，第1031頁。 這種觀點具有合理性，但在理解過程中容易導致“內部使用論”，即只要消費者沒有實際接觸商品，則可以否定商標使用行為的存在，這涉及商標使用行為中“商業(yè)性”要素的判斷，需要做出細致的甄別。一種典型觀點認為，隱性使用（即“后臺使用”）關鍵詞的行為屬于“內部使用”而不構成商標使用：將“金夫人”文字設置為推廣鏈接的關鍵詞系在計算機系統內部操作，并未直接將該詞作為商業(yè)標識在其推廣鏈接的標題、描述或其網站頁面中向公眾展示，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標，不屬于商標性的使用。重慶金夫人實業(yè)有限公司與北京百度網訊科技有限公司、南京米蘭尊榮婚紗攝影有限公司侵害商標權糾紛案，參見江蘇省高級人民法院（2016）蘇01民終8584號民事判決書。還有觀點認為定牌加工行為構成“內部使用”而不構成商標使用：“消費者不具有接觸商標的可能性”孔祥俊：《商標使用行為法律構造的實質主義：基于涉外定牌加工商標侵權案的展開》，載《中外法學》2020年第5期，第1295頁。 ，屬于加工關系內的內部使用，即履行委托加工合同的內部使用，是針對合同相對方的履約行為。

需要指出，商標是一種“能夠將……區(qū)別開的標志”參見《商標法》第8條。 ，商標的區(qū)分屬性是指一種抽象的區(qū)別能力，并不要求已經實際區(qū)分，它必須具備一種能力向“商品或服務的最終消費者通信（communicate with end-users）”，因此，它必須為人類感知，必須與其指代的商品在觀念上能夠分離（notional separation），必須是“對商品來源的區(qū)分”。參見Annette Kur & Martin Senftleben， European Trade Mark Law： A Commentary， Oxford University Press，2017， p.165. 在交易過程中或可期待地將在交易過程中發(fā)揮區(qū)分功能的標志均視為具有“區(qū)別能力”?？梢?，消費者商標觀念的形成，不以消費者“實際已經接觸到該商標”為條件。假設消費者在最終能夠接觸商標的情形中將該標識認知為“商標”，則該標識具有區(qū)分商品或服務來源的能力，使用該標識的行為便滿足商標使用行為的識別要素。正因如此，商標的區(qū)分屬性、商標性使用與混淆可能性都屬于規(guī)范判斷和法律判斷，不是事實判斷，都預設了抽象的、中等消費者的形象，是在假設消費者能夠接觸商標的情形中對商標的區(qū)分能力或者混淆可能的判斷。不能以“消費者實際接觸商標”替代“消費者能夠接觸商標”，也不能以“實際混淆”替代“混淆可能性”。

此外，商標使用行為中的“商業(yè)性”要素，是指行為發(fā)生在商業(yè)流通過程中，它與“內部性”并非邏輯對立的概念。如果使用商標的行為發(fā)生在主體的內部管理事務中，而不具有被該主體之外的消費者所認知的可能性，則這種使用不發(fā)生在商業(yè)流通過程中。因此，員工封閉性地在單位內部使用商標的行為可能不具有商業(yè)性，相關公眾在商品流通環(huán)節(jié)不可能接觸商標，沒有將其“識為”商標的可能性。但是，商業(yè)性要素并不排斥內部性，內部使用也可能屬于商業(yè)流通的環(huán)節(jié)而具有商業(yè)性。

定牌加工和關鍵詞競價排名案件中的相關行為都屬于商品或服務提供過程中的使用。在競價排名案件中，隱性使用行為不因發(fā)生在計算機系統內部而影響其商業(yè)廣告性質《互聯網廣告管理暫行辦法》第2條將“推銷商品或服務的付費搜索廣告”界定為直接或者間接地推銷商品或者服務的商業(yè)廣告。，廣告商與競價排名服務提供者之間的付費搜索交易發(fā)生在商業(yè)過程中。同理，定牌加工案件中的加工方在商品上貼附商標的行為，雖然是承攬合同的義務履行行為，其在合同法上具有相對性的效果，但加工承攬是整體商業(yè)流通中的一個環(huán)節(jié)，貼牌行為發(fā)生在商業(yè)流通過程中。如果加工方尚未將商標貼附于商品上，而是停留在將商標印制于標簽的階段，則其尚未與商品或服務相結合，也沒有被用在商品銷售相關的廣告材料中，仍然不能割裂地認為這種行為還處于加工方內部印制的階段從而不具有商業(yè)性。

（二）商譽利用論的合理性

定牌加工和關鍵詞競價排名案件中，我國法院在評價商標使用行為時常援引“商譽利用論”，即如果使用人沒有利用商標的商譽，則其行為不構成商標使用行為，這涉及商標使用行為中“與商品或服務相關”及“識別性”要素的判斷。有觀點認為，定牌加工行為不構成商標使用行為的原因在于其“不存在與國內注冊商標在識別商品來源上的沖突問題，以及無從在中國境內利用國內注冊商標所對應的商譽……商標貼附只是完成受托加工產品的一個工作環(huán)節(jié)，既無在中國境內識別商品來源的目的，也無客觀上的中國境內識別效果?！笨紫榭。骸渡虡耸褂眯袨榉蓸嬙斓膶嵸|主義：基于涉外定牌加工商標侵權案的展開》，載《中外法學》2020年第5期，第1291頁。類似觀點還認為這些行為僅僅屬于“為他人使用商標創(chuàng)設必要的技術條件”“沒有與特定商品或服務發(fā)生聯系，未發(fā)揮商標的識別商品或服務來源功能，不構成商標使用?！眲⒕S：《論界定商標侵權使用行為的兩步審查法》，載《北方法學》2015年第2期，第32頁。

商譽利用論的合理性根植于商標的本質屬性，值得肯定。首先，商標不能脫離于其附載的商譽而獨立存在，其必然指向特定商品的來源出處，那么在商標意義上的使用行為必然會利用到附載其上的商譽，也必然指向特定來源出處，這正是“與商品或服務相關”的含義所在。其次，既然“識別性要素”在客觀上要求消費者將某標識認知為“商標”，消費者能夠基于該標識識別特定的商品來源，那么他人在使用該標識的同時也在客觀上實現了商標的經濟價值和利用了商標的商譽。

在定牌加工案件中，加工方通常在加工服務上注冊有自己的服務商標，其從事定牌加工的行為沒有在客觀上利用權利人商標的商譽，商標的經濟價值沒有借著貼牌行為而實現。在“隱性使用關鍵詞”的案件中，經營者隱性使用關鍵詞多為提升商品或服務的交易機會，是為了利用他人商標的商譽，即廣告商使用該商標的目的是指向特定商標的商品，以此實現展示自己商品的機會，且相關公眾將其識別為商標，它滿足了商標使用行為的內在要素。但是，“利用了他人商標商譽”的商標性使用未必一定構成商標侵權，“隱性使用關鍵詞”所具有的提升交易機會和消費者福利、符合商業(yè)競爭邏輯、清晰標注“推廣鏈接”、消費者已經產生特定用戶體驗等因素，可在混淆可能性和正當使用環(huán)節(jié)判斷。

同理，行為人為銷售目的而倉儲假冒注冊商標的商品，該種行為雖然發(fā)生在商業(yè)過程中，但倉儲商通常注冊有自己的服務商標，假冒商品上的商標與倉儲的服務商標之間沒有經濟上的關聯，倉儲商并未利用商品商標的商譽，商品商標的經濟價值也未借倉儲行為而實現，因此倉儲行為與“商品或服務不相關”，也不滿足商標使用的識別性要素?！盀殇N售目的的倉儲行為”在一些國家或地區(qū)屬于商標侵權，比如歐洲《商標指令》第10（3）條將“為銷售目的而存儲”列為商標使用行為。這些規(guī)定不符合商標使用原理，但為了實現對其加以制止、強化商標權保護的政策目的，立法者將其擬制為商標侵權。由于貼牌加工行為不構成商標使用行為，如果具有制止這種行為的政策動因，我國的合理路徑也只能通過立法擬制的方式加以解決。

五、結語

商標使用與商標屬性、商標功能、商標權的控制范圍等基本概念相互關聯，區(qū)別商品或服務的本質屬性、識別商品或服務來源的基本功能與混淆可能性之間相互“映射”。正因如此，應當將商標使用行為的實質性、要件性和前置性作為一個體系加以思考，如不對商標使用行為的內部要素做科學解讀，則無法對商標使用行為在侵權判斷中的要件性和前置性做正確理解。首先，通過對商標的本質屬性、以商標為代碼的通信系統的解讀可以發(fā)現，《商標法》第48條對商標使用行為的規(guī)定具有統攝性，真實使用制度亦為商業(yè)性和識別性的展開。在具體判斷商標使用的過程中應當摒棄“內部使用論”，可以采納“商譽利用論”;其次，基于商標的本質屬性和基本功能，商標權控制的行為只能是商標性使用，商標使用行為具有要件性，不應在馳名商標反淡化機制中采納“廣告性使用”的概念;最后，基于商標使用、混淆可能性和正當使用抗辯的不同功能價值，三者在商標侵權判斷過程中具有先后順序，商標使用行為具有前置性，不可繞開商標使用而直接采納商標功能論。

On the Independence of Trademark Use

LIU Wei

（Koguan School of Law， Shanghai Jiao Tong University， Shanghai 200030， China）

Abstract：The one-sided understanding of the basic categories of trademark use has directly led to conflicting judgments in some important cases and long-term academic debates. Trademark use is not only essential but also prerequisite in the process of trademark infringement. The trademark use is substantive. A doctrinal interpretation should be developed around Article 48 of the Trademark Law， revealing the inherent elements of "commerciality" and "identification" in trademark use. The trademark use is essential. It should be based on the essential attributes of trademarks and the attributes of negative rights of trademark rights， explore the trademark use as a standard for distinguishing direct infringement and indirect infringement， and analyze the essential value of trademark use in trademark infringement in Article 57 and Article 13 of the Trademark Law. By analyzing the different values of trademark use， the likelihood of confusion， and the defense of legitimate use， the prerequisite position of trademark use in the structure of trademark infringement is explained. The understanding of the independence of trademark use involves basic issues such as the essential attributes of trademarks， the nature of trademark rights， and the scope of trademark rights， and is of great significance to the correct judgment of related cases.

Key Words：trademark use; direct infringement; infringement structure; trademark function

本文責任編輯：周玉芹

收稿日期：2021-09-30

基金項目：2019年度國家社科基金重大項目“數字網絡空間的知識產權治理體系研究”（19ZDA164）

作者簡介：劉維（1984），男，江西安福人，上海交通大學凱原法學院副教授，法學博士。

①蔣萬來：《商標使用的恰當定位與概念厘清》，載《政法論壇》2016年第3期，第176-184頁。

②參見何懷文：《“商標性使用”的法律效力》，載《浙江大學學報（人文社會科學版）》2014年第2期，第165-176頁;張韜略、張倩瑤：《后臺型競價排名的商標侵權及不正當競爭認定》，載《同濟大學學報（社會科學版）》2017年第6期，第120頁。