摘要：我國公司資本制度遵循“資本三原則”，將資本信用固化為公司債權人保護之基。長期的實踐證明制度的預期效果較差，無謂地加大了公司設立的籌資壓力，影響資本運作效率，最終抑制資本創(chuàng)富功能的實現(xiàn)。新一輪《公司法》修訂的資本制度改革，要以激勵投資創(chuàng)業(yè)、降低公司設立成本、平衡各方利益的規(guī)則體系之構建為導向。資本制度的重心在于資本發(fā)行與公司分配環(huán)節(jié)，前者的改革應圍繞股份公司的授權資本發(fā)行制展開，同時輔以相適應的認繳制，后者的核心是引入“清償能力”測試標準，以解決公司資金使用的靈活性與債權人保護之間的張力。

關鍵詞：授權資本;資本發(fā)行;資產信用;認繳制;分配制度

中圖分類號：DF438.7文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2021.06.08

一、問題的提出

自1993年《公司法》頒布以來，公司資本制度歷經2005年、2013年兩次重大調整，以及1999年、2019年兩次個別條款的修訂，基本上消解了抑制資本市場化發(fā)展的要素障礙，降低了公司設立、運營的資金成本，于此一點對于公司資本制度改革的努力就殊值肯定。簡要回顧立法變遷，1993年《公司法》確立了最嚴苛的法定資本制，體現(xiàn)在畸高的最低資本門檻、一次性足額繳納、僅限于五種出資形式、非貨幣出資比例不超過20%的限制、強制驗資與非貨幣出資評估等方面。凡此種種，與其說是立足于資本信用與保護債權人理念的防弊式制度設計，不如說是受到針對八十年代“皮包公司”反復治理的影響。①但是，嚴苛的法定資本制并未實現(xiàn)保護債權人利益與發(fā)揮資本信用優(yōu)勢之初衷，相反，與社會經濟嚴重脫節(jié)的僵化制度阻滯了資本市場的發(fā)展。2005年修正案對上述各層面的規(guī)則均予保留，但又大幅緩和了規(guī)制手段的嚴苛性，依托對首次實繳比例與后續(xù)出資期限的限制，實現(xiàn)了從資本信用到資產信用的“軟著陸”。相較于此，2013年修正案的意義則更為重大，甚至稱得上是資本制度與商事登記的“革命性”變革，普通公司的最低資本制、非貨幣出資比例、強制驗資與非貨幣出資評估程序等通遭廢棄，完全意義上的認繳制得以確立，需商事登記的普通公司的資本及股東出資信息改由企業(yè)信息公示，僅遺留了出資形式的抽象限制。完全的認繳制猛然打破了債權人與股東之間的利益平衡，也引發(fā)了一些擔憂甚至質疑。甘培忠：《論公司資本制度顛覆性改革的環(huán)境與邏輯缺陷及制度補救》，載《科技與法律》2014年第3期，第508頁。 近幾年來，隨著資本市場的迅猛發(fā)展，以及相關聯(lián)的公司籌融資、財務會計、公司治理、商事登記等制度的持續(xù)變革，公司資本制度的新一輪改革一直處于醞釀之中。資本制度是實現(xiàn)公司籌融資功能的基礎規(guī)則，縱貫于公司設立與運營的全過程，素為公司法的核心制度群之一，所以公司資本變革何去何從，無疑是新一輪公司法修訂的重大看點。

二、公司資本制度變革之趨勢與理念再討論

（一）公司資本制度變革的大勢

從域外公司法近年來的變革趨勢看，剔除規(guī)則設計的僵化性、嚴苛性，降低公司資金籌集、資本運用、資本分配的制度成本，滿足商事主體的市場化需求，回應投資者的制度關切與合理期待，實現(xiàn)公司融資的高效性、靈活性，是主要市場經濟體修法的追求目標，也是應對全球資本市場競爭的適應性變革的立法要求。

美國早期曾采取與英國無二的嚴格法定資本制，對公司資本形成過程嚴格管控，但自19世紀末開始逐漸放寬規(guī)制，從限制股東優(yōu)先認購權、授予董事會股份創(chuàng)設權及非貨幣出資的評估權、接受無額面股等方面著手劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實踐視角的觀察》，載《法學研究》2014年第5期，第45頁。 ，漸次清除制約股東出資的絕大多數(shù)制度障礙?！稑藴使痉ā方?969年、1984年兩次修訂廢除了法定資本制，確立了經典的授權資本制，并借助公示制度將對債權人的保護建基于公司的資產信用之上，配合諸如商業(yè)信息透明公開風險、社會信用體系預警風險、公司經營狀態(tài)壓力測試評估風險等風險劃分與預估方式，使授權資本制具有了法定資本制所無可比擬的優(yōu)勢。李裕琢、李海娟：《公司資本制度的價值理念、生成背景及其演變趨勢》，載《哈爾濱商業(yè)大學學報（社會科學版）》2017年第2期，第126頁。 1899年日本《商法典》采大陸法的傳統(tǒng)資本制度，1950年借鑒美式授權資本制，創(chuàng)立了一種折中路徑，要求首次發(fā)行的股本不少于總股本的1/4，且發(fā)行資本必須全部認足并實繳，1990年又效仿德國將最低資本額限制納入既有規(guī)范體系。但在1990年代經濟泡沫破滅后，為了實現(xiàn)經濟早日復蘇，寄希望于公司制度、股票市場制度的改革[日]神田秀樹：《公司法的理念》，朱大明譯，法律出版社2013年版，第2頁。 ，2001年修正案取消了公司設立時對發(fā)行股份數(shù)量的部分限制，并認可無面額股。其后，志在實現(xiàn)公司法現(xiàn)代化的2005年《公司法》典徹底放棄了最低資本制，且對封閉公司不再要求設立時發(fā)行的股份不低于股份總數(shù)的1/4。日本的上述制度變遷在韓國及我國臺灣地區(qū)也有類似體現(xiàn)，究其實質，均為針對公司資本管制的逐步放寬，以減少對股東出資的干預力度，同時授予董事會機動籌資的權限，力圖降低企業(yè)的融資成本、提高經營效益。傅穹：《重思公司資本制原理》，法律出版社2004年版，第10頁;劉連煜：《現(xiàn)代公司法》，新學林出版股份有限公司2011年版，第198頁。 在德國，1898年《有限責任公司法》的立法本旨即在于緩解1884年《商法典》規(guī)定的股份有限公司設立的苛刻條件及因此引發(fā)的投資困難、經濟增長緩慢等問題?！霸絹碓蕉嗟娜藨岩晒敬_定資本制度的合理性，指責其制度僵化，運作成本高昂且保護公司債權人的作用有限”Horst Eidenmüller， Die GmbH im Wettbewerb der Rechtsformen， ZGR 2007， S. 168 ff. ，2008年啟動的公司制度重大變革引入了經營者公司（UG）蔣舸、吳一興：《德國公司形式的最新變革及其啟示》，載《法商研究》2011年第1期，第143頁。 ，同時頒布《有限責任公司法律現(xiàn)代化和濫用斗爭法》，對經營者公司的最低資本不做要求，使“一元公司”的設立成為可能。2008年修訂的《有限責任公司法》規(guī)定，“股東會有權授權管理委員會在不超5年的期間內將股份資本增加到某一特定數(shù)額，此數(shù)額不得超過授權之日公司股份資本總額的一半，”《股份法》也存在類似條款。藉此，傳統(tǒng)意義上的嚴苛資本制度已然不復存在。歐共體理事會1976年頒布的《第二號公司法指令》曾經規(guī)定嚴苛的出資及分配規(guī)則，包括最低資本額限制、出資形式限制、強制驗資制度、嚴格限制向股東分配利潤、禁止公司為取得本公司股權的股東擔保、繁瑣的增資減資程序等，一直飽受批判。2006年歐盟發(fā)布《2006/68號關于修改歐共體77/91號股份有限公司的設立及其資本維持和資本變更指令的指令》，大幅修訂《第二號公司法指令》的資本規(guī)則，包括取消實物出資的強制驗資制度、放寬公司取得自己股份的規(guī)制、減資方面完善債權人的救濟途徑等。雖此次修改未根本上動搖法定資本制，但在放棄繁瑣、僵化的資本規(guī)則方面成就斐然。由上足見，各國的公司資本制度變革均以減少資本規(guī)制、激發(fā)投資活力、增強經濟動力為主追求，但就修法的具體內容上則有不同的路徑選擇。

（二）從資本信用到資產信用的再思考

現(xiàn)代公司信用基礎在其自身財產而非股東財產，故謂為資合公司，進一步的則又有資本信用與資產信用之二分，前者旨在使公司在設立和運營期間保持穩(wěn)定的注冊資本額度，以此作為債權人利益保護的最終屏障和唯一擔保，以維護交易安全;后者則強調公司所擁有的真實資產才是公司的信用基礎，注冊資本僅為公司經營信用的參照之一。一般認為，法定資本制以資本信用為基礎理念，唯有實繳制下注冊資本才可反映公司設立之初的資產狀況，此間的一個邏輯悖論是，經營期間總會發(fā)生盈虧或資產的漲跌，注冊資本與總資產、凈資產之間早晚脫節(jié)，公司對外承擔責任的基礎終究不是資本而是資產。趙旭東：《公司資本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第7頁。 立法所規(guī)制的只是抽象的注冊資本，對于反映公司實際運營中的資產狀態(tài)卻無能為力。而較為尷尬的是，立法所無力企及之處正是能夠保障公司清償能力和擔保債權人債權、反映公司實際生產經營狀況的凈資產。因此，債權人更多關心公司的實際資產、經營績效、財務結構、現(xiàn)金流量以及發(fā)展前景等，而不是公司的注冊資本。施天濤：《公司資本制度改革：解讀與辨析》，載《清華法學》2014年第5期，第134頁。 這是學界的共識，但放棄對資本信用的依賴并非易事，背后的法理原因在于，資本信用的“去魅化”固然可取，但完全否認則是又滑向另一個極端。無論如何，資本信用的存在是一種客觀事實，亦是一種價值所在。比如，我國《公司法》數(shù)次修訂后在多個環(huán)節(jié)上緩和了資本門檻的要求，但仍堅守法定資本制度，究其原因正在于仍不失將資本信用作為制度構筑的基本理念。質言之，一方面，注冊資本的可視化、法定性以及公司資產的“第一桶金”等特性，表明完全否認其信用價值既沒有必要也不符合客觀事實;另一方面，從資本信用到資產信用的范式轉變與理念更替，與其說是對于前者的徹底否定，不如說是信用重心的移轉而已，更何況，資本信用始終也是資產信用的核心組成部分。所以，盡管各國的公司資本制度改革舉措一直推陳出新，但不能因此認定法定資本制下的資本信用理念是導致規(guī)則供給與現(xiàn)實需求格格不入的最大障礙，而且客觀事實也并非如此?；诖?，公司資本制度的改革方向，不是徹底擺脫法定資本制背后的資本信用理念，而是尋求由過于依賴、迷信資本信用到樹立起資產信用理念并實現(xiàn)其體系化的規(guī)則轉向。這一方向性的制度轉變，突出體現(xiàn)在以資本發(fā)行為核心的公司融資規(guī)則設計上。

三、《公司法》修訂的方向選擇：資本制度的類型之辨

（一）資本制度的利益沖突與價值選擇

法律制度設計的重要價值在于妥善地平衡、協(xié)調所涉各方的利益沖突。梁上上：《利益衡量的界碑》，載《政法論壇》2006 年第5 期，第66頁。 資本制度的設計雖也觸及多方主體的利益，但在諸多利益沖突之中，股東與債權人之間的對立性乃為核心，“無論是公司股東向公司投入資產還是公司資產對股東實施分配，公司債權人和公司股東的利益都是對立的。股東們希望前者最小化而后者最大化，債權人則恰好相反。”Bayless Manning， James J. Hanks Jr.：《法律資本制度》，后向東譯，載王保樹主編：《商事法論集》2007年第1輯，法律出版社2007年版，第90頁。 利益衡量后的傾斜保護是劃分資本制度基礎理念之根本，不同的制度體系分野由此而始。債權人抑或股東的利益何者優(yōu)先保護應為首要的考量要素，不同的選擇導致傳統(tǒng)與現(xiàn)實中兩大法系在資本制度設計上的巨大差異，由此形成的資本規(guī)則分別被冠以法定資本制與授權資本制的稱謂。依前者的邏輯，股東掌握公司經營控制權且享受有限責任的庇護，致使債權人被動承受公司運營風險，為利益平衡考量，法律通過嚴苛的資本規(guī)制措施強行介入其中以保障債權人的利益。后者的思路在于，公司自身利益最大化有利于包括股東、債權人在內的各方利益主體，股東作為公司資產的剩余索取者、權力的剩余控制者，最有動力改善公司經營從而實現(xiàn)公司資產最大化，故而法律通過完善對投資者的保護機制來盡可能實現(xiàn)資本籌集、運作及分配的靈活性與便利性，即為已足。二者之間本初的涇渭分明隨著后來的相互借鑒與移植，遂又衍生出介于二者之間的新制度類型：一是以授權資本制為基礎并接納了法定資本制保護債權人理念的折中授權資本制;二是以法定資本制為基礎并吸收了授權資本制籌資靈活性設計方案的許可資本制。有學者認為聲明資本制也構成一項獨立的資本制度，但聲明資本制僅在授權資本制的基礎上予以改造，取消了董事會的資本發(fā)行權限受制于資本總額的規(guī)則，似乎不能由此認為構成獨立的資本制度。參見雷興虎、蘭敬：《我國公司資本制度的模式選擇》，載朱慈蘊主編：《商事法論集》2015年第2輯，法律出版社2016年版，第117頁。 但究其核心區(qū)別，還在于債權人抑或股東利益優(yōu)先的不同價值取向。大致來說，法定資本制更看重債權人保護，授權資本制以股東利益最大化為目標，折中資本制則兼顧債權人與股東利益;就管制與自治的關系而言，法定資本制的管制更嚴苛，折中資本制次之，授權資本制最寬松。

但在《公司法》的語境下，資本的本義也即最狹義的概念僅指股權資本“資本”一詞可以至少在三種意義上使用，狹義系指股權資本，中間概念即為股權資本與債權資本，廣義除了股權資本與債權資本外還包括公司的自生資本，即公司的未分配利潤、公積金等。參見李建偉：《公司法學》，中國人民大學出版社2018年第4版，第153頁。 ，資本制度系由股權資本的形成、維持和退出各階段所涉及的規(guī)范群共同構成，無論法定資本制、授權資本制還是折中資本制，均是學者建構的學術概念，明確上述概念的核心范圍與邊界乃是比較法研究的前提，否則，籠統(tǒng)地論斷各類資本制度的寬嚴性則顯得空洞。我們選取被視為上述各類資本形成制度的典型國家、地區(qū)進行比較，以求厘清在資本形成環(huán)節(jié)的各類制度的核心區(qū)別。

（二）四種資本制度的規(guī)范群比較

1.法定資本制下的規(guī)范群

事實上，域外已經很難找尋到經典的法定資本制，被認為尚留較多的法定資本制因素的唯我國而已。自1993年嚴格采納法定資本制以來，《公司法》雖經2005年、2013年大幅修訂，但未改法定資本制之本色，系不爭事實。趙萬一：《資本三原則的功能更新與價值定位》，載《法學評論》2017年第1期，第87頁。李建偉：《公司資本的核心概念疏證》，載《北方法學》2016年第1期，第71-72頁。 循此，可依據(jù)我國《公司法》關于普通公司資本的規(guī)定來探究法定資本制的核心范疇：在資本額度方面，最低資本制遭廢棄，資本門檻不再;完全采納認繳制，設立時股東出資比例及其后的繳納期限由股東協(xié)商，法律不再強制;與實繳制配套的強制驗資不復存在;關于出資形式，除了勞務、信用等難以評估作價的財產外，其他財產出資得到最大限度的容忍;實物出資比例不再設限;基于資本維持與資本不變的路徑依賴，增資、減資程序均需股東會的特別決議，且減資要滿足債權人的要求;在利潤分配方面，為維持資產與注冊資本相當，恪守“無盈不分”原則，當年利潤在彌補虧損、提取法定公積金和任意公積金之后才能分配此種嚴格的分配方式加上稅法政策的影響，已成為公司不愿分派股利的重要促成因素，封閉公司更多地采取不分配股利的策略。 ;在資本退出方面，嚴禁抽逃出資，嚴格限制股份回購，法定情形之外的股份回購約定往往以觸及資本維持紅線而被認定無效劉燕：《“對賭協(xié)議”的裁判路徑及政策選擇——基于PE/VC與公司對賭場景的分析》，載《法學研究》2020年第2期，第143頁。 ;禁止公司接受自己股份為質押標的。統(tǒng)而觀之，雖呈現(xiàn)出規(guī)制減緩之勢，但法定資本制下的資本信用理念與債權人利益保護優(yōu)先的思維慣性仍有相當留存，不少規(guī)則設計仍有抑制市場主體自由投資需求之嫌，由此產生了實務中公司及利益相關者借助契約或其他安排來規(guī)避這些嚴厲規(guī)則的現(xiàn)象。

2.許可資本制下的規(guī)范群

德國《有限責任公司法》被視為許可資本制的典例。德國《股份法》規(guī)定的股份有限公司資本制度，在整體安排上與有限公司無太大差異。 許可資本制與法定資本制的不同在于納入了授權資本發(fā)行規(guī)則與簡易減資程序。關于資本形成，《有限責任公司法》規(guī)定普通有限公司資本額不低于25000歐元，首次實繳比例不低于股份總額的25%，且最終實際繳納的出資包括貨幣出資和非貨幣出資的估值總和不少于12500歐元。對于2008年及其后新創(chuàng)設的經營者公司（UG），取消最低資本要求，但要求全額實繳，且不得以實物出資，此種規(guī)定相較于分期繳納的法定資本制似更嚴苛。在增資方面，該法將“基本資本”作為章程記載事項之一，增資導致章程變更時，須經擁有3/4以上表決權的股東會決議通過，決議做出前要聘請審計人員審查資產負債表。與法定資本制的不同之處在于，其創(chuàng)設了授權資本發(fā)行規(guī)則——授權資本由章程授權業(yè)務執(zhí)行人發(fā)行，章程確定授權資本時需要變更登記，在授權資本發(fā)行時則無須再經股東會決議，但授權資本不能超過基本資本的一半，且只能在5年內發(fā)行。關于資本維持與退出，遵守“無盈不分”原則，當年利潤只有在彌補虧損并提取各項公積金之后才能進行分配;對公司接受自己股權作質押的情形嚴格限制，要求必須已經實繳并已提取了等值的公積金，且不影響公司基本資本和公積金;公司不得以維持基本資本的財產向其內部人提供貸款。在減資方面，一般的減資程序為經持有3/4以上表決權股東同意的股東會決議，且要催告?zhèn)鶛嗳松陥髠鶛?，對異議債權人要提供擔保或者提前清償，即使以簡易程序減資也要滿足股東會決議和不存在盈余結轉兩項要求。德國《有限責任公司法》第5條第（1）款、第5a條第（2）款、第53條第（1）（2）款、第57f條第（2）款、第55a條第（1）（2）款、《德國有限責任公司法》第29條第（1）（2）款、第5a條第（3）款規(guī)定、第33條第（1）（2）款、第58條第（1）款、第58a條第（1）、（2）款。

歐盟《第二號公司法指令》的資本制度被學者定位于法定資本制“歐盟第二指令（以及成員國英國公司法），在他們自己眼中，目前采納的公司制度依舊是法定資本制，盡管授權資本制在一個世紀以前就已經誕生?！币愿雕罚骸斗ǘㄙY本制：詮釋、問題、檢討——從公司不同參與人的利益沖突與衡量觀察》，載《南京大學法律評論》2002年第1卷，第83頁。 ，但詳析其規(guī)范群可以發(fā)現(xiàn)此定性有待商榷，因為該指令旨在消除各成員國之間資本制度的差異，以實現(xiàn)共同體內部的立法統(tǒng)一，基于多個成員國公司資本制度的差異性，該指令不乏授權資本制的規(guī)則。嚴格來講，其規(guī)則構造更像許可資本制。在資本形成方面，《第二號公司法指令》規(guī)定公司設立時的資本數(shù)額不得低于25 000歐元，且須繳足股份總額的25%，對于非現(xiàn)金形式的出資必須由行政機關或者法院指定的專家出具驗資報告，非貨幣資產出資必須在5年內完成出資;在增資方面，須經股東大會決議，且增加的實際資本認購后首次實繳比例不低于增資總額的25%;關于授權資本的發(fā)行規(guī)則，要求章程在法定最高額限度內確定授權數(shù)額，此種授權不超過5年，期滿可由股東大會決定順延，每次順延不超過5年;在資本維持、退出方面，股利分配遵循“無盈不分”原則，一般禁止公司取得自己的股權，公司不能為取得自己股權的第三人提供援助，減資須經股東大會同意并設置債權人保護規(guī)則，同時也設置了簡易減資程序，并因此豁免了通知債權人、履行擔保或清償程序。關于《歐盟第二號公司法指令》的規(guī)定見于第6條第1款、第9條、第25條第1款及第2款、第26第15條第2款第（2）項、第18條、第23條第1款、第30條、第32條第1款及第2款、第33條第1款。

法定資本制與許可資本制的核心差異在于出資規(guī)則，許可資本制改變了增資必須經股東大會特別決議的規(guī)則，通過增加授權資本的發(fā)行規(guī)則來實現(xiàn)增資階段籌措資金的靈活性、機動性;另外，許可資本制在減資方面設置了簡易程序，不再固守資本信用。

3.折中授權資本制下的規(guī)范群

日本《公司法典》依照公司的公開程度采股份有限公司和持份公司的分類方法，建立了以公開公司為核心、封閉型的持份公司置于附屬地位的規(guī)范體系。關于出資規(guī)則設計，《公司法典》對公開公司設置了更加嚴格和復雜的出資程序，其中最能體現(xiàn)授權資本制特征的便是要求公司章程必須載明設立時的發(fā)行資本和可能發(fā)行的資本總額，授權資本即為二者之間的差額部分。《公司法》雖然賦予了董事會進行機動發(fā)行股份的權限，但股份發(fā)行的數(shù)量仍有發(fā)行資本3倍的上限約束，這一上限約束在封閉性公司并不存在，“主要是因為，非公開公司的股份發(fā)行原則上必須經股東大會之特別決議”[日]近藤光男：《最新日本公司法》（第7版），梁爽譯，法律出版社2016年版，第28頁。 ，所以封閉公司在增資程序上同法定資本制十分類似。至于在資本總額之外增資，“原則上必須由股東大會決議進行決定。此外，上述股東大會決議必須是特別決議?！比毡咀?001年開始逐漸放棄最低資本額，迨至2005年《公司法典》才徹底廢止。日本盡管放棄了最低資本額，但要求所發(fā)行的股份必須全額實繳，且只有發(fā)起人被準許以非貨幣資產出資，采取現(xiàn)物出資的不僅要在章程中載明出資人的信息、所分配的股份數(shù)、財產的內容及價值等，還要經檢查人調查。在資本維持和退出方面，日本致力于財務透明化的制度設計以維護各方的利益。早在20世紀末，資本制度的規(guī)則設計已朝向寬松化方向發(fā)展，即放寬了股份回購，但在財務規(guī)則的設計上仍嚴守資本維持原則，規(guī)定不得以回購方式向股東變相分配，且對回購股份所使用的資金來源作出了限制，即不得超過公司的可分紅總額。在利潤分配方面，基本上沿襲了法定資本制的規(guī)則，同樣受到資本金的基準限制，對公開公司規(guī)定了以凈資產額達到300萬日元作為分派紅利的底線。在減資方面，原則上經由股東大會特別決議，在發(fā)行股份的同時減少資本金的情況下，若資本金總額不少于原有資本金總額，可直接由董事會決議。 [日]近藤光男：《最新日本公司法》（第7版），梁爽譯，法律出版社2016年版，第109頁、第94頁、第352頁。

整體來看折中資本制和許可資本制基本類似，二者都存在授權董事會機動發(fā)行股份的權力，只是對此項權力的限制方式存有差異，折中授權資本制通過確定資本總額的方式來限定，許可資本制則通過基本資本數(shù)額的倍數(shù)及發(fā)行年限進行限制。

4.授權資本制下的規(guī)范群

授權資本制以賦予董事會發(fā)行授權資本的權力為典型特征，但其特殊性在于對董事會的權利限制除了資本總額外再無其他制約。典型者如美國《示范公司法》第6.21條規(guī)定：“董事會可基于任何有形或無形的財產或對公司有益之對價而授權發(fā)行股份，包括現(xiàn)金、本票、已提供的勞務、將要提供勞務的合同或該公司的其他有價證券?！笨梢?，對董事會的授權不需要受到發(fā)行資本倍數(shù)及發(fā)行時限的制約，更為寬松之處在于允許以勞務為出資方式，只要董事會確定其所收到或將要收到的股份對價充足即可?！妒痉豆痉ā吩诔鲑Y義務的履行上采用了認繳制，為了彌補認繳制的缺陷，第6.20條規(guī)定：“如認購人未依照認購協(xié)議繳足所認購的股份，公司可以催收并要求認購人在接到通知之后的20日內支付，逾期仍未支付的，公司得單方撤銷認購協(xié)議，并就該股份另行出售，此外還限制認購人撤銷認購協(xié)議，即公司設立前股份認購后的六個月內，除非協(xié)議另有約定或者經全體認購人同意，認購人不得撤銷該認購協(xié)議。”由此可見，在出資義務的履行上，即便最寬松的授權資本制也十分謹慎。在分配制度上，授權資本制將分配權限賦予董事會，但要求分配之后不得導致公司不能清償?shù)狡趥鶆栈蛘呖傎Y產小于總負債。同時藉由董事的分配責任對董事會的權限進行約束，如董事會作出決議進行非法分配的，投贊成票董事分攤責任，股東在所受非法分配的范圍內承擔返還責任。通過減資向股東分配時，《示范公司法》亦提出了嚴格的要求。美國《示范公司法》第6.40條第3款、第10.04條。 關于減資的內容，特拉華州《普通公司法》規(guī)定，如減資將導致公司不能清償債務時，則減資不得進行，且減資行為不能免除尚未完全繳納出資的義務。美國特拉華州《普通公司法》第224條規(guī)定。 所以在資本維持和資本退出方面，授權資本制并未嚴格堅持債權人保護理念和以資本額為基準的資本維持要求，且將權限由股東大會轉移至董事會，使其成為商業(yè)判斷事項。

（三）資本制度改革的方向選擇

實際上，上引資本制度的類型化劃分本身因存在較高學理抽象的浪漫主義而欠缺現(xiàn)實基礎，這些概念所指涉的核心范疇亦非明確，尤其各國公司法歷經多年變革之后，上述概念所統(tǒng)攝的資本規(guī)則呈現(xiàn)出高度的相似性，且極難認定究竟哪一方面的制度差異才是區(qū)分各類資本制度的決定性標準。此外，同一類型的資本制度下，一些環(huán)節(jié)的具體規(guī)則設計亦不乏差異。誠如有學者指出，上述各類制度類型的厘定實乃單就資本形成階段的規(guī)則設計而言李建偉：《公司資本制的核心概念疏證》，載《北方法學》2016年第1期，第64頁。 ，并非對資本制度整體的概括;況且，僅就資本形成規(guī)則也很難斷言資本制度的寬嚴，對制度評價最終仍要回歸到多個環(huán)節(jié)的具體規(guī)則，而不是將之簡單的標簽化。所以，僅提出我國應朝某一類資本制度的方向改革的認識與觀點，不免流于簡單與粗疏。資本制度的建構應立足于投資人的制度需求，在出資、運營和退出的各個環(huán)節(jié)都要在明確價值選擇，在此基礎上再行精細化的規(guī)則設計。

比較域外法的資本制度經驗，或大致可以認為不同國家、地區(qū)的制度設計差異根源在于資本信用與資產信用的理念之別，并由此導致了管制寬嚴度的差異，集中體現(xiàn)在兩個方面：一為資本發(fā)行制度（從公司角度而言則為融資制度），根本問題在于資金籌措的便利與效率;二為公司分配制度，核心問題在于公司資產向股東轉移而引發(fā)的各方利益沖突，故分配方面的差異又集中體現(xiàn)在“資本維持”“清償能力”標準的差異上。兩大法系因對公司信用基礎的理解及各主體利益保護的傾向不同，在資本發(fā)行與分配的規(guī)則設計上也就盡顯差異。目前，應當承認，我國公司資本制度中的股東出資與公司分配中都有突出的不合理問題。出資制度方面，應否修訂資本發(fā)行規(guī)則？應否進一步放寬出資形式限制？分配制度方面，應否對利潤分配、減資規(guī)則等予以重新設計？回答這些問題，涉及對不同資本制度之間的比較與選擇，甚至是對新制度的提出與創(chuàng)立，其根基還是在于對資本制度自身功能的考量與回歸，即資本制度能否適應市場主體的實際制度需求，降低其制度成本，促進市場組織與市場交易活動的安全與效率，從而服務于營商環(huán)境的優(yōu)化，推動社會經濟的整體騰飛。公司資本制度乃是實現(xiàn)公司融資功能和分散投資風險功能最核心的法則。傅穹：《重振公司資本制原理》，法律出版社2004年版，第15頁。 立足于《公司法》的商法本質，公司資本既是法規(guī)范的主要面向，更是公司這一代表性商主體本身的實在關切，必須聚焦于其在商業(yè)實踐中立體而豐富的面貌。劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實踐視角的觀察》，載《法學研究》2014年第5期，第34頁。 由是言之，法律不應過多干涉本屬于商業(yè)判斷的事項，將“管制”的思維過度觸碰市場的“自由”，從而妨礙效率。

此外，以價值標準的考量為基礎回應我國《公司法》的修法命題，當以科學區(qū)分公司類型為前提。例如，考慮到中小型封閉公司的治理封閉化，股東人數(shù)少且依賴人身信任機制，召集股東會成本低等特質，增加授權資本的發(fā)行規(guī)則反而會導致資本制度的規(guī)范設計更加冗雜，與資本制度的價值準則背道而馳，因此，中小型封閉公司融資及分配等事項的決定權交由股東會決定而非依“董事會中心主義”的治理結構來配置公司權力似乎更為妥當。

公司資本制度的改革應當在出資制度與分配制度兩條主線上同時推進，并實現(xiàn)由資本信用向資產信用基本依托的理念轉變。在具體規(guī)則設計上應當平衡公司股東與債權人等多方利益并做出合理的價值選擇，同時立足于市場主體的制度需求，對不同類型公司采有針對性的資本制度改革方案。

四、公司資本制度類型選擇之基：資本發(fā)行制度

如前文指出的，公司資本制度設計背后的利益沖突與協(xié)調，無非發(fā)生在公司股東與債權人之間，如過于嚴苛，將不利于作為創(chuàng)業(yè)人的股東，但有利于保護公司債權人利益;反之，則不利于債權人利益保護?！豆痉ā返?條開宗明義地宣布立法意旨之一在于“保護公司、股東和債權人的合法權益”，這是公司法保護的利益差序格局，而在公司運營過程中，如按照事實發(fā)生的時間序列，股東與債權人利益沖突的第一個場景就是公司資本的發(fā)行。同時，公司資本發(fā)行也即公司融資制度，是劃分不同類型公司資本制度的不二基礎。

（一）資本發(fā)行規(guī)則的反思與建構

1.授權資本發(fā)行規(guī)則合理性的評估

股東出資是公司設立、運營的初始物質基礎，也是資本制度的邏輯起點。在資本形成階段，傳統(tǒng)大陸法一般借助于商事登記對外公示公司擁有的初始資產，同時要求公司在實際運營過程中予以維持，以此作為公司清償債務的基礎。循此邏輯，大陸法規(guī)定了一次發(fā)行、全部認足或募足的規(guī)定以實現(xiàn)資本的確定，且此后公司增加注冊資本需另行經股東大會決議。我國現(xiàn)行《公司法》借鑒了類似規(guī)則，其弊在于過度前置了對債權人的保護，尤其在我國現(xiàn)行法定資本制下，對于債權人的保護傾向性極為明顯。鄧峰：《物權式的股東間糾紛解決方案——〈公司法司法解釋（三）〉評析》，載《法律科學》2015年第1期，第186頁。 但在資本發(fā)行階段，無論初創(chuàng)公司的設立發(fā)行抑或是為拓展公司規(guī)模而增資發(fā)行，都會導致公司實際資產的增加而有利于各主體，唯有原股東可能因增資導致股權比例的稀釋受有不利益，故債權人不會持排斥之態(tài)，股東與債權人之間的矛盾在此階段不突出;相反，過于謹慎和嚴格的發(fā)行規(guī)則導致公司承受著巨大的制度成本，尤其在增資階段更難以適應經營需求，嚴格的增資程序要求既與保護債權人利益無關，又加大了公司因此而喪失交易機會的風險，人為制造了公司發(fā)展的桎梏。

相較而言，英美法上授權資本制的發(fā)行規(guī)則更契合公司的運營需求。因為發(fā)行權一般由章程賦予董事會，由其依具運營中的實際需要隨時決定，無須另行經過股東大會。如此，不僅降低公司設立成本，也使得公司增發(fā)股份更便捷。公司作為最重要、最活躍的市場主體，要充分發(fā)揮其在籌集、活絡資金方面的優(yōu)勢和功能，必須賦予公司在資金籌措上的“機動性”“靈活性”王文宇：《簡政繁權——評中國大陸注冊資本認繳制》，載《財經法學》2015年第1期，第50-52頁。 ，相較而言，授權資本制顯然更符合這樣的要求。

2.引入授權資本發(fā)行規(guī)則的必要性

有學者認為，盡管2013年修訂《公司法》完全采行認繳制，廢除首期出資額、出資期間等規(guī)則約束，但實際效用仍難以與授權資本發(fā)行規(guī)則相媲美。原因在于，首先，“法定資本制依然要求股東在公司設立時承擔發(fā)行和認繳資本的負擔，依然影響著公司的有效和便捷設立”盧寧：《芻議公司資本形成制度的改革與發(fā)展——以“認繳制”的定性為起點》，載《法學論壇》2017年第3期，第118頁。 ，尤其對于大型公開公司而言，強制發(fā)行全部資本，因其數(shù)目巨大而不易認足，勢必影響公司的設立。其次，股東初始投入的資本，是一個因公司而異、因行業(yè)而異的自我商業(yè)判斷傅穹：《重振公司資本制原理》，法律出版社2004年版，第71 頁。 ，而非法律判斷。最后，“公司因業(yè)務需要發(fā)行新股須召開股東會進行決議，這樣繁瑣的程序，往往導致公司錯失市場機會”。施天濤：《公司資本制度改革：解讀與辨析》，載《清華法學》2014年第5期，第135頁。 管見之，采完全認繳制后，一次發(fā)行要求對公司融資所造成的障礙并不似上述評價那般嚴重，尤其對中小型封閉公司而言幾乎不構成障礙，一次發(fā)行造成的障礙主要在實繳制之下。如同樣采用認繳制，授權分次發(fā)行制的優(yōu)越性主要體現(xiàn)在公司設立后的增資階段，在公司設立發(fā)行環(huán)節(jié)的區(qū)別并不明顯。對于大型公眾公司而言，在增資階段，董事會作為實際掌控經營管理權的決策機關具有顯著優(yōu)勢，賦予董事會根據(jù)公司運營的實際需要籌措資金以及發(fā)行新股的權力能夠最大限度地彰顯和發(fā)揮公司法制度的體系效用。薛波：《改革開放40年我國公司資本制度立法的嬗變與啟示》，載《人文雜志》2019年第3期，第37頁。

2013年修訂《公司法》采納的完全認繳制廢除了首期出資額，從公司籌資角度而言尚存兩方面的障礙：其一，一次發(fā)行要求對于募集設立股份公司形成障礙主要在于，一次發(fā)行且全部募足對其設立提出了嚴峻的考驗;其二，增資階段需要召開股東大會議決，程序繁瑣。如上所述，公司運營過程中的資金需求量及增發(fā)的股份數(shù)量屬于商業(yè)判斷，理應交付董事會決定。解決此兩障礙的最佳方式就是引入授權資本發(fā)行規(guī)則以實現(xiàn)資本的分次發(fā)行，與此并行的是調整董事會的職權范圍，賦予董事會股份發(fā)行權。

此外，完全認繳制的引入打破了股東與債權人之間的利益平衡，激烈的批評由此引發(fā)。甘培忠：《企業(yè)與公司法學》，北京大學出版社2014第7版?！靶蜓浴辈糠帧?如引入授權資本發(fā)行規(guī)則，是否仍要采認繳制？亦須再行斟酌。

3. 授權資本發(fā)行規(guī)則與我國《公司法》的對接

如引入授權資本發(fā)行制，尚需現(xiàn)行公司資本規(guī)則的一系列配套更新。比如，引入“授權資本”概念的同時亦須引入可發(fā)行的資本總額以及設立時已發(fā)行資本的概念，并在公司初始章程中予以明確。“資本總額”可界分董事會與股東大會的權力，在授權范圍內由董事會決定授權資本的發(fā)行，增資決議由董事會作出，授權資本發(fā)行完畢，公司欲再行增資的，須經股東大會決議?！鞍l(fā)行資本”旨在公示設立時股東的出資義務，其功能同現(xiàn)行公司法的“注冊資本”無異，可以之取代“注冊資本”的概念，而公司設立只需要認足發(fā)行資本即可。盧寧：《芻議公司資本形成制度的改革與發(fā)展——以認繳制的定性為起點》，載《法學論壇》2017年第3期，第121頁。 同時，如繼續(xù)采認繳制，需將“認繳資本”與“實繳資本”作為發(fā)行資本的下位概念，以此清晰地公示出股東承諾出資額的履行實況。

需要明確，授權資本概念的引入主要針對大型公眾公司（募集設立股份公司）。對于中小型的有限公司、發(fā)起設立的股份公司等封閉公司而言，首先，在完全認繳制下，一次發(fā)行并全部認足非但不構成設立公司的障礙，且契合中小規(guī)模公司運營與治理的實際需要。其次，制度更替選擇的標準是整體效率，雖然引入授權資本制符合世界發(fā)展的態(tài)勢，也能實現(xiàn)融資、增資、交易的便捷，但也需要考慮改弦更張的替代成本，由此應對是否有利于促進公司整體福利的提升作出判斷。我國資本制度的設計一直非常嚴格，在法定資本制框架下，配套的制度理念自上而下地滲透到公司運營中去?？梢哉f，無論在立法還是司法實踐層面中，法定資本制都在逐步在固化，漸成路徑依賴。所以對于中小型封閉公司而言，授權資本制帶來的路徑依賴破除成本可能足以抵銷由其帶來的效益。我們的結論是，中小型的封閉公司可以保留現(xiàn)行的資本發(fā)行規(guī)則，無須引入授權資本發(fā)行規(guī)則;對于大型的封閉公司，得賦予其根據(jù)自身運營需要而對法定資本制下的認繳制和章程授權資本機制的選擇權;對于大型公開公司，采授權資本制。

（二）出資形式的配套性改革

與此相適應，出資形式的規(guī)制亦應隨之革新。股東出資具備兩種功能，一為經營功能;二為擔保功能。在資本信用理念的支持之下，確保出資真實、充足成為資本審查的首要任務，因此，需要嚴格管制出資形式避免導致對出資標的價值評估的難題。但這也使得公司被迫承受著高昂成本，其創(chuàng)造財富的功能受到了極大的抑制?，F(xiàn)行《公司法》要求出資資產同時符合“可用貨幣估價”“可轉讓”兩要件，這已然包容了非貨幣資產，但兩要件的確定仍以維護資本的清償功能為意旨，尤其《公司登記管理條例》明確將“勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權”等排除在外。出資形式的管制派生于出資作價監(jiān)管，公司法限制出資形式的目的主要是為了規(guī)避作價難題。直接宣布禁止某些形式的出資，顯然能快速高效地在最大程度上避開作價問題劉燕：《公司法資本制度改革的邏輯與路徑——基于商業(yè)實踐視角的觀察》，載《法學研究》2014年第5期，第37頁。 ，但這樣的立法路徑，未考慮投資者的多樣化投資需求，有挫傷投資信心之虞。這樣的規(guī)制路徑是衍生僵化的出資形式規(guī)則之源，難以滿足經濟增長的需求。進入知識經濟時代后，此類非立足于公司經營意旨的規(guī)定“嚴重影響了技術密集型公司設立、影響技術，尤其是高科技技術的充分開發(fā)和利用，抑制了科技人員和腦力勞動者創(chuàng)業(yè)和積極性”。趙旭東：《公司資本制度改革研究》，法律出版社2004年版，第11頁。 所以，公司資本制度改革的方向，應以資本的經營功能為資本制度規(guī)則建構的核心，推動出資形式的多元化發(fā)展，原則上“取消公司出資形式的要求，只要股東同意，任何具有經營價值的東西都可以用來出資?！敝芟?、高菲：《我國公司資本制度改革中資本維持原則的修正》，載《甘肅社會科學》2016年第1期，第130頁。

當然，即便以資產信用作為規(guī)則建構的真正基礎，資本的擔保功能亦不能完全忽視。公司資產信息難以被即時獲取，放任股東任意作價也會對債權人造成誤導，影響準確判斷。況且，尚未完成的股東出資可以形成公司未來的資產，此項資產對于債權人而言具有重要的擔保意義。因此，在采取更便利的融資、出資制度的同時，應將股東約定的出資形式、估價及對應的持股比例、出資履行情況對外公開，出資形式可以在公示系統(tǒng)中分類列明，如貨幣、不動產、知識產權以及其他權利（債權、股權、勞務、信用等）。由此，在公司資本構成向社會公開的情況下，是否要與該公司達成交易以及構筑何種交易的判斷便自然地交由交易相對人。

五、利益沖突與協(xié)調下的制度融合：資本制度新規(guī)則設計

公司資本制度主要由資本發(fā)行規(guī)則與分配規(guī)則構成，如果說在發(fā)行環(huán)節(jié)采折中授權資本制，強調授權資本制與認繳制的規(guī)則融合，是為了更好地協(xié)調公司股東與債權人的利益沖突，那么在分配環(huán)節(jié)上對于各類型資本制度規(guī)則的兼收并蓄與博采眾長，同樣也是為了實現(xiàn)更好地協(xié)調公司股東與債權人的利益沖突這一制度目標。

（一）股東保護的規(guī)范群建構

1.授權資本發(fā)行中的股東保護

引入授權資本發(fā)行規(guī)則后，董事會可在授權范圍內通過發(fā)行新股進行增資，如股東原有的出資保持不變，即意味著股權會被稀釋，此時須考慮新舊股東間的利益沖突。如對董事會增發(fā)新股的權力不加限制，濫用的風險客觀則可視，尤其在管理層向關聯(lián)人定向增發(fā)新股從而實現(xiàn)對目標公司絕對控制的情形下，由于管理層并非是公司剩余利益索取者，沒有改善公司經營的正當激勵，管理層如成為公司一切事務的最終決定者，股東對管理層的約束機制行將失靈。因此，授予董事會發(fā)行新股權的同時，要建立相適應的約束機制。

（1）對授權發(fā)行的限制。從域外經驗看，大陸法引入授權資本發(fā)行規(guī)則時，受制于路徑依賴，均從不同方面對董事會的發(fā)行權做出限制，如前文提及的發(fā)行時限、發(fā)行額度等限制。溯及緣由，很大程度上仍是基于保障交易安全的執(zhí)念。但實質上，此種約束對于公司治理并無助益，授權資本發(fā)行規(guī)則注重董事決策權的實現(xiàn)，大陸法的資本規(guī)則注重維護股東大會的治理核心地位，相較而言，上述限制性規(guī)定卻在股東大會與董事會之間搖擺不定。此種體例下，董事會的商業(yè)判斷抑或股東大會的決策權均受到不同程度的制約，反而難以真正發(fā)揮應有的效用。2005年日本《公司法典》取消對非公開公司首次股份發(fā)行比例的限制，2005年我國臺灣地區(qū)“公司法”廢止股份公司首次發(fā)行的比例限制，均表明此前限制手段的不成功。

（2）弱化股東的法定優(yōu)先認購權?！皩τ诔止杀壤陆档墓蓶|來講，表決權地位遭到削弱，且由持股比例所決定的經濟上的比例性利益亦將隨之減少?！眲远骸豆举Y本制度研究——兼論我國公司資本制度的完善》，載《經濟法論壇》2005年卷，第343-344頁。 所以傳統(tǒng)公司法在增資階段對原股東的利益維護措施是賦予優(yōu)先認購權，但其妥當性受到了質疑。原因在于：新股發(fā)行制度建構的核心目標是提升公司資金籌集的效率，以確保能夠靈活地應對市場變化，故不應當人為設置障礙。事實也證明，法定優(yōu)先認購權“對公司而言，往往意味著以籌資機動化的拖延或喪失為代價，耗費時間成本與金錢成本。”[美]羅伯特·W.漢密爾頓：《公司法概要》，李存捧譯，中國社會科學院出版社1999年版，第122-126頁。 尤其是對大型公開公司而言，因其資金需求量大，不宜限于向既有股東融資。此外，優(yōu)先認購權在類別股之下的重要性再度被削弱，尤其是無表決權股，因其并不影響既有股東的表決權重，賦予該類股東優(yōu)先認購權的意義有限。域外法上亦未將優(yōu)先購買權作為資本制度的重點。美國《示范公司法》及特拉華州等26州公司法均明確否認股東享有法定優(yōu)先購買權。歐盟《第二號公司法指令》雖賦此權，但附加了諸多行權限制，甚至允許股東大會決議剝奪。盡管英國、德國整體上遵從了該指令，但立法中納入了排除優(yōu)先購買權的條款。實事求是地看，優(yōu)先認購權的設置需要區(qū)分不同的公司類型，對于中小型封閉公司，依賴股東間的信任關系，廢止法定優(yōu)先認購權會破壞其人合性，而且由于規(guī)模較小，對于增發(fā)新股的時效并無迫切需求，即便設定法定優(yōu)先認購權也不妨礙決策的及時性。但是，大型公開公司實在不宜預設法定優(yōu)先認購權。正如學者指出的，對股份公司而言，“如果實施授權資本制，實現(xiàn)籌集資金的靈活性，就應徹底放寬制度……將新股優(yōu)先認購權作為章程自治事項。”陳景善：《資本制度現(xiàn)代化與理念的沖突》，中國政法大學出版社2014年版，第87-88頁。

（3）設置控制權轉移的警戒機制。在授權資本發(fā)行的限制方面，除上述兩種措施之外，日本2014年修訂《公司法典》創(chuàng)立了一種更精細化的立法模式——控制權轉移的警戒機制。詳言之，如增資將導致公司控制權的轉移，公司須向股東通知或公告，如10%以上表決權的股東提出反對，須經股東大會決議才能發(fā)行新股。王作全：《新訂日本公司法典》，北京大學出版社2016年版，第86-87頁。 理由在于，“在《新公司法》修訂前的數(shù)年，日本的資本市場中發(fā)生了上市公司董事會向特定第三人（非公司的現(xiàn)有股東）進行極其不透明的、大規(guī)模的股票用于增資的事件，對于這些事件日本國內和海外投資者進行了大量的批評”郭遠：《日本公司法改革和實施效果的經驗與啟示》，載《現(xiàn)代日本經濟》2019年第4期，第71頁。 ，立法的因應措施就是抑制董事會的決策權限。日本《公司法典》的這一規(guī)則可追溯到英國判例法的“適當目的”規(guī)則，即要求董事會發(fā)行股份必須具有正當?shù)哪康?，如新股發(fā)行與該目的無關或者僅為從屬性的目的而發(fā)行，董事會則構成權力濫用。日本沿此思路進一步形成“主要目的規(guī)則”，在公司法典中增加了新股停止發(fā)行之訴，如證明董事會發(fā)行新股的種種動機中不當?shù)膭訖C占據(jù)主導地位，即可認定構成不公正的發(fā)行，法院可以裁定停止發(fā)行或者認定發(fā)行無效。在其后的演化中，此類案件爭議的焦點逐漸轉向公司控制權的移轉問題，即新股發(fā)行不公正的核心原因在于導致了公司控制權的移轉。陳景善：《資本制度現(xiàn)代化與理念的沖突》，中國政法大學出版社2014年版，第95頁。 有此長期積淀，2014年修訂的《公司法典》就直接著眼于規(guī)制控制權的源頭。日本的經驗對我國授權資本發(fā)行規(guī)則的建構不無啟發(fā)意義。新股發(fā)行的首要目的是為目標公司籌措資金，一旦新股發(fā)行將導致公司控制權變動，偏離了該制度的功能和目標，應以是否導致公司控制權移轉為標準作為授權資本發(fā)行的控制邊界，并以股東大會決議作為阻卻機制。于此，可以延續(xù)我國《公司法》第43條、第103條規(guī)定，即需經特別表決方可繼續(xù)發(fā)行新股，同時也可將偏離融資功能的新股發(fā)行與公司決議瑕疵制度相對接，以董事會決議瑕疵（不成立、無效、可撤銷）之訴作為事后救濟手段。

2.利潤分配制度中的股東利益考量

（1）利潤分配在資本制度中的價值。股東投資目的在于獲取投資收益，利潤分配是獲取投資收益的主要方式。利潤分配的規(guī)則設計不僅關乎公司的“資本維持”，且為外部資本市場介入內部治理提供了路徑。受我國嚴格法定資本制度等因素的影響，《公司法》對可供分配內的利潤來源、利潤分配范圍、分配的決定權和公積金等制度均作出了嚴格規(guī)范;這些嚴厲規(guī)范雖可為公司留存大量資金并為債權人提供充分的信用擔保，但弊端也顯而易見：一是股東很少甚至不能獲取分紅，只能寄希望于股權價值增值，導致目標公司借助外部資本市場融資困難;二是留存大量資金在公司，如無業(yè)務拓展需要，會導致資金閑置，甚至為控制人侵占資金提供可能;三是可能助長管理層的盲目投資行為，損害股東合法權益。上市公司長期不分紅的普遍現(xiàn)象，既是忽視股東投資利益的產物，也嚴重阻礙了資本市場的健康發(fā)展，以至于中國證監(jiān)會出面嚴厲要求上市公司現(xiàn)金分紅。20世紀90年代日本經濟衰退，雖然并非直接由嚴苛的公司利潤分配制度導致，但多少為此提供了助力，“多數(shù)學者已有共識，即20世紀80年代的過剩投資是其重要原因。”車維漢：《日本式公司治理結構的形成、機能及其演化》，載《現(xiàn)代日本經濟》2005年第4期，第50頁。 過剩投資的前提恰恰是企業(yè)內部過剩資金的存在。盡管我國當前的市場環(huán)境與20世紀90年代的日本并不相同，但仍足以警示。

（2）利潤分配規(guī)則的再完善。利潤分配意味著公司資產向股東的移轉，此間的直接利益沖突在于股東與債權人之間，傳統(tǒng)大陸法通過“資本維持”原則平衡之，英美法創(chuàng)設“清償能力”標準來檢測公司于分配過程中是否會侵蝕債權人的利益。我國《公司法》借鑒大陸法的“無盈不分”規(guī)制思路，要求公司資產維持在與注冊資本相當?shù)乃?，導致公司股東難以分紅或者僅能分得少量利潤。資本維持原則素被公司法學者奉為統(tǒng)領公司資本制度之圭臬。馮果：《論公司資本三原則理論的時代局限》，載《中國法學》2001年第3期，第18頁。 事實上，資本維持在邏輯上尚可成立，但公司資產與資本保持一致是無法做到的。公司資本是抽象的、靜止的、不變的，公司資產是具體的、動態(tài)的。施天濤：《公司資本制度改革：解讀與辨析》，載《清華法學》2014年第5期，第133頁。 衍生于該原則之上的“無盈不分”原則也缺乏理性。并且，“長期的不分紅使得股東喪失投資的興趣和動力，在公司虧損較大的情況下，股東可能利用有限責任的‘避風港，直接申請公司破產，這更容易損害債權人的利益。”周翔、高菲：《我國公司資本制度改革中資本維持原則的修正》，載《甘肅社會科學》2016年第1期，第131頁。 依照英美法的“清償能力”測試標準，僅要求公司總資產大于總負債，且凈資產足以清償公司債務和維持公司日常經營需要，即使不彌補以前年度虧損也可分配利潤。資本究竟不是公司清償能力的唯一參考，公司的責任財產是實有資產而非資本，單純地強調資本維持并無實際意義。比較而言，“清償能力”測試標準比“無盈不分”標準更具實踐價值，也更加關注公司實際的資產信用，能夠“為債權人提供了一個‘原本認為或事實上所能獲得的切實利益保護”。傅穹：《公司利潤分配規(guī)則的比較分析》，載《法學論壇》2004年第3期，第50頁。

（二）債權人保護的規(guī)范群設計

1.授權資本發(fā)行規(guī)則與認繳制的協(xié)調性

（1）授權發(fā)行與資本認繳的制度組合。授權資本發(fā)行規(guī)則與資本認繳制均在于解決初創(chuàng)公司資本籌集的難題，前者允許公司分次發(fā)行，不需要全部認足或募足，降低了公司設立的門檻;后者不要求股東實際繳納出資，只要認購一定數(shù)額的股權即可。兩者在功能上具有某種一致性，但指向的是出資的不同層面，授權資本發(fā)行規(guī)則指向股東出資義務的成立階段，與之相對應的是資本的“一次發(fā)行”制度;認繳制指向股東出資義務的履行階段，對應者為資本實繳制。由此，在資本發(fā)行層面可以存在四種規(guī)則的組合，其中最嚴苛者當屬一次發(fā)行下的資本實繳制，最寬松者當屬分次發(fā)行下的認繳制，所以授權資本發(fā)行規(guī)則與認繳制并存于邏輯層面上并無齟齬。問題在于二者的組合是否存在過度放縱股東、有害于債權人之嫌？

從域外立法看，授權資本發(fā)行制大多要求股東實際繳納出資，如日本《公司法典》規(guī)定除非發(fā)起人全體同意的情況外，認購公司股份的認購人應及時、全額實繳。日本《公司法典》第32條。 我國臺灣地區(qū)的股份公司亦然。臺灣地區(qū)“公司法”第141條、第142條。 但也有采分期繳納模式的立法例，歐盟《第二號公司法指令》第7條即規(guī)定公司成立時應當至少繳納票面價值或記賬價值的25%，德國、英國等予以遵循德國《有限責任公司法》第7條第2款、英國2006年《公司法》第763條。 ，由此可見授權發(fā)行不必然要求資本實繳，規(guī)則組合的選擇取決于實際需要。針對大型公開公司而言，引入授權資本制亦增加了融資的靈活性和便捷性，如在授權董事增資發(fā)行之上設置認繳制度，稍有矯枉過正之嫌。如上所述，授權發(fā)行和資本認繳本身存在功能上的一致性，均具有避免債權人利益受損的功能，而大型公開公司的授權發(fā)行應采實繳制。

（2）認繳制的適應性完善。前文指出，2013年修訂《公司法》采認繳制，遂生股東與債權人的利益失衡之憂。事實上，如因認繳制規(guī)則的不完善而退回實繳制、分期繳納制，亦非妥當。從2013年修法以來的實施評估看，認繳制契合了市場主體的現(xiàn)實需求，將資本繳納作為投資人的商業(yè)判斷事項，降低了行政干預，應予肯定，此次公司法的修法選擇應繼續(xù)完善之而不是重走回頭路。借鑒域外法，結合我國的實踐經驗，立法完善認繳制的路徑有二：一是董事會催繳制度。特拉華州《普通公司法》第163條有此規(guī)定，但能否契合我國公司法，關鍵是如何解決治理結構的差異。我國公司治理至少是在形式上采股東大會中心主義的，如要轉向董事會中心主義，采分類改革的思路，可能限于股權分散的大型公眾公司，對于股權集中的中小型封閉公司，現(xiàn)行治理結構無疑最優(yōu)。再者，董事會催繳的前提是建構完善的董事信義義務體系并有效實施，我國當前具備這一條件與否，尚為存疑。魏子華、白慧林：《論股東出資加速到期制度：適用、理論基礎與構建》，載《財會月刊》2020年第3期，第44頁。 二是出資加速到期制度。學界對此有肯定說、否定說、折中說等三種主要學說李建偉：《公司資本制度的新發(fā)展》，中國政法大學出版社2015年版，第205-208頁。 ，分歧在于股東出資的期限利益與債權人保護之間如何協(xié)調。誠如學者指出的，“股東出資自由約定僅僅意味著股東和公司對于未來發(fā)展的提前預設，只要實際情況與所預設的有所不同，就應當可以打破之前的約定。破產和清算就屬于打破這種預設的情形，公司債權人的債權不能受到清償也應該屬于該情形”劉銘卿：《股東出資義務加速到期研究》，載《政治與法律》2019年第4期，第157頁。 ，這也是股東資本充實義務的應有之義。2019年11月最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（下稱《九民紀要》）第6條有條件地引入加速到期規(guī)則?！毒琶窦o要》第6條規(guī)定：“在注冊資本認繳制下，股東依法享有期限利益。債權人以公司不能清償?shù)狡趥鶆諡橛?，請求未屆出資期限的股東在未出資范圍內對公司不能清償?shù)膫鶆粘袚a充賠償責任的，人民法院不予支持。但是，下列情形除外：（1）公司作為被執(zhí)行人的案件，人民法院窮盡執(zhí)行措施無財產可供執(zhí)行，已具備破產原因，但不申請破產的;（2）在公司債務產生后，公司股東（大）會決議或以其他方式延長股東出資期限的。” 需要指出，《九民紀要》屬于司法解釋以外的規(guī)范性文件，不屬于立法，所以《九民紀要》第6條規(guī)則尚需要上升為立法規(guī)范。還有學者建議認繳制之完善可以通過“衡平居次原則”“資本充實原則”等進行補強，切實保障市場秩序和交易安全石少俠、盧政宜：《認繳制下公司資本制度的補救與完善》，載《國家檢察官學院學報》2019年第5期，第137-139頁。 ，建立以債權人同意為基礎的法院確認減資機制，強化債權人保障功能。羅培新：《論資本制度變革背景下股東出資法律制度之完善》，載《法學評論》2016年第4期，第139頁。 總之，認繳制在我國已扎根于優(yōu)渥土壤，只需繼續(xù)完善即可，無須因噎廢食而退回到實繳制。

綜上，授權資本發(fā)行規(guī)則同認繳制的并存完全可行，但需通過完善加速到期制度來彌補認繳制本身的缺陷。在董事會決定的發(fā)行授權資本階段應采實繳制，原因是授權資本發(fā)行本身就是董事會基于公司的融資需求作出的商業(yè)判斷，如采認繳制不僅疊床架屋，且將與授權資本發(fā)行的目標背道而馳。

2.公司分配中的債權人保護

（1）公司分配的范疇厘定。我國《公司法》所稱“分配”較為狹義，僅限于公司向股東分派利潤，但事實上利潤分配僅為公司分配概念的子概念。美國《示范公司法》第1.40條第（6）款界定的“分配”概念，是指公司直接或者間接轉移資金或其他財產于股東，或為股東之利益向其創(chuàng)設債務的行為。申言之，廣義的公司分配乃是任何將導致公司資產流向股東的行為。傅穹：《公司利潤分配規(guī)則的比較分析》，載《法學論壇》2004年第3期，第47頁。 據(jù)此，公司向股東分派股利、回購自己股份、創(chuàng)設債務以及減資等均可被涵納于公司分配這一大概念之下。劉燕、王秋豪：《公司資本流出與債權人利益保護——法律路徑與選擇》，載《財經法學》2020年第6期，第3-4頁。

股份回購與創(chuàng)設債務問題在我國實務中多聚于對賭協(xié)議。從投資者與目標公司關系的角度來看，對賭協(xié)議有三種類型：一為現(xiàn)金補償型，如融資公司未能完成協(xié)議預設目標，由融資公司對投資者予以現(xiàn)金補償;二為股權回購型，與前述類似，只是以融資企業(yè)回購股權替代現(xiàn)金補償;三為目標公司擔保型，在協(xié)議目標未達成時，由融資企業(yè)股東受讓投資者股權，并由融資企業(yè)提供連帶保證。類型一、三的對賭協(xié)議即屬于典型的以創(chuàng)設債務的方式向股東分配。減資雖為股權回購的后續(xù)問題，但不具有實質意義，僅在公司為向股東退還出資、免除出資繳納義務或者單純?yōu)榻鉀Q資本過剩而減資時，減資方具獨立價值，可被納入公司分配這一范疇。

（2）公司分配的標準。公司分配面臨的主要利益沖突主體仍為股東與債權人。債權人期待債權得到完全清償，股東則希望從公司獲取投資回報，邏輯上公司向股東分配必然危及債權人的利益。前文提及的公司分配標準包括大陸法的“資本維持”模式、英美法的“清償能力”模式，功能均在于為公司資產的流出設定底線。大陸法的“資本維持”原則系指公司應當維持與其注冊資本相當?shù)馁Y產，一旦資產流出后導致公司資產低于前者的，法律即推定債權人的利益將受有損害，從而對該資產流出予以否定評價。此種判斷標準直觀、簡便，但華而不實。首先，債權人關注的是債務償付而非注冊資本，況且債務金額可能遠高于注冊資本;其次，對于公司而言，但凡投入營業(yè)，各種商業(yè)風險遂至，資產價值波動在所難免;最后，公司分配考量的因素并不關注初始資本，而是公司未來的資金需求、業(yè)務規(guī)模、發(fā)展前景、償債能力等。因此，執(zhí)著于初始資本額維持似乎更是一種了無實際價值的執(zhí)念。

資本維持原則的概念在英美法亦有體現(xiàn)，但內涵與大陸法大相徑庭，其內涵是：債權人沒有獲得清償之前，繳付的資本不能非法返還給股東，而非要求公司必須確保資本不得減損或者喪失。張保華：《資本維持原則解析——以“維持”的誤讀與澄清為視角》，載《法治研究》2012年第4期，第64-65頁。 此種認識比大陸法更契合實際，此后又發(fā)展出更精細化的“清償能力”測試標準。美國1984年經《示范公司法》通過“不能清償?shù)狡趥鶆铡保ê馄角鍍斈芰y試）和“資不抵債”（資產負債表清償能力測試）兩個具體標準來評價公司的分配行為。鄧峰：《資本約束制度的進化和機制設計——以中美公司法的比較為核心》，載《中國法學》2009年第1期，第104頁。 實踐中，又有了第三項標準即資本充足測試。朱慈蘊、皮正德：《公司資本制度的后端改革與償債能力測試的借鑒》，載《法學研究》2021年第1期，第56頁。 其實，“清償能力”標準意味著已在公司法引入了會計準則，適用較為復雜。我國公司法如在分配規(guī)則設計上轉采“清償能力”標準，尚需結合公司財務、會計等相關規(guī)范予以細化。但司法實踐中已有案例嘗試采用該標準，即對賭協(xié)議糾紛的經典案例“華工案”。即“江蘇華工創(chuàng)業(yè)投資有限公司與揚州鍛壓機床股份有限公司、潘云虎等請求公司收購股份糾紛再審案”，江蘇省高級人民法院（2019）蘇民再62號《民事判決書》，再審人民法院認為“案涉對賭協(xié)議約定的股份回購款項的支付不會導致?lián)P鍛公司資產的減損，亦不會損害揚鍛公司對其他債務人的清償能力，不會因該義務的履行構成對其他債權人債權實現(xiàn)的障礙?！?《九民紀要》雖仍遵循“資本維持”原則，但將對賭協(xié)議的效力與履行二分最高人民法院《九民紀要》第5條規(guī)定。 ，便是突破了大陸法的“資本維持”原則，更類似于英美法的做法?；蛟S，在分配環(huán)節(jié)引入“清償能力”標準是可行的，只是需要進一步完善不當分配的責任制度。

3.輔以強制信息公示

資本信用向資產信用轉化落地的關鍵環(huán)節(jié)，是企業(yè)信息公示。完善的公示制度能從根本上解決公司與債權人之間的信息不對稱問題。尤其引入授權資本之后，應將包括出資形式在內的公司資本構成予以公示，防止非貨幣出資過高估價而引發(fā)對債權人的誤導。這種信息披露與查詢是債權人的最佳保護路徑，包括公司主動信息披露以及公司信用信息的查詢，便利債權人獲取信息，進行商業(yè)決斷。胡田野：《公司資本制度變革后的債權人保護路徑》，載《法律適用》2014年第7期，第37頁。 為配合2013年修訂《公司法》的認繳制，次年國務院出臺的《注冊資本登記制度改革方案》規(guī)定“公司應當將股東認繳出資額或者發(fā)起人認購股份、出資方式、出資期限、繳納情況通過市場主體信用信息公示系統(tǒng)向社會公示”，同時確立了取代年檢的年度報告公示制度。在規(guī)范層面，企業(yè)信息公示制度已告確立，數(shù)年來的實踐經驗顯示，與公司資本相關的主要問題是多數(shù)企業(yè)公示的股東出資信息殘缺不全，年度報告也多數(shù)處于空白狀態(tài)，這表明企業(yè)信息公示義務履行與執(zhí)法力度亟待強化。只有將實踐與規(guī)范妥善適配，才能真正發(fā)揮其巨大的信息優(yōu)勢，“為利益相關方的自主決策以及自我保護提供更好的可能性”彭運朋：《公司資本制度改革的制度配套：以信息公示為視角》，載《法律適用》2016年第10期，第107頁。 ，這也是關乎授權發(fā)行資本制與認繳制成敗的關鍵環(huán)節(jié)。

六、結論

公司資本制度改革，不僅要從觀念上認同資本信用走向資產信用，還要建構起資產信用落地的體系化規(guī)則，同時也需要揚棄以債權人保護為中心的某些規(guī)則設計。未來的資本制度改革方向不應拘泥于某一類型的資本制度，而應結合市場主體的制度需求，破除先前以資本信用和債權人保護為核心的路徑依賴，構建起維持公司、股東及債權人之間利益平衡，且有利于激勵投資創(chuàng)業(yè)、降低公司設立成本的制度設計，并謀求在具體環(huán)節(jié)進一步加以以精細化。整體而言，資本制度的重心在資本發(fā)行與公司分配兩個環(huán)節(jié)，規(guī)則設計基于其調整的核心利益沖突不同而有所不同，前者的改革著力點是為股份公司引入授權資本發(fā)行規(guī)則，兼以確立董事會發(fā)行權的制約機制，用以平衡股東與公司間的利益沖突，同時輔以適應性的認繳制來協(xié)調股東與債權人的利益沖突;在后者，可嘗試通過引入“清償能力”測試標準來解決公司資金使用靈活性與債權人保護之間的張力。當然，修改資本制度不可避免地涉及公司整體制度的系統(tǒng)性變革，本文不足以勾勒公司資本制度規(guī)范群的完整面貌，還需結合諸如無面額股、類別股等進行其他層面的規(guī)則予以再造，同時也要進一步結合公司類型、治理結構等方面進行相關規(guī)范的重構。由此，為公司運營提供完整的資本制度規(guī)則，以協(xié)同發(fā)揮降低運營成本、提高資本運行效率、促進公司創(chuàng)富功能實現(xiàn)的價值效應。

The Integration of Authorized Capital Issuance System and Subscription System：the Reform of the Companys Capital System and the Choice of Compang Law Revision

LI Jian-wei

（Civil， Commercial and Economic Law School， China University of Political Science and law， Beijing 100088， China）

Abstract：Chinese corporate capital system follows the "three capital principles" of traditional civil law， solidifying capital credit as the basis for the protection of corporate creditors. Long-term practice has proved that the expected system effect is poor， and it increases the funding pressure for the establishment of a company， which affects capital operational efficiency and inhibits the realization of the wealth-creating function of capital. The direction of capital system reform in the new round of company law revisions is to build a rule system that encourages investment and entrepreneurship， reduces the cost of company establishment， and balances the interests of all parties. The focus of the capital system is on capital issuance and company distribution. The reform of the former focuses on introducing an authorized capital issuance system for joint-stock companies， supplemented by a complete subscription system. The core of the latter is to introduce the standard of "solvency" to solve the conflict between the flexibility of the company's use of funds and the protection of creditors.

Key Words：authorized capital; capital issuance; asset credit; subscription system; distribution system

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：趙吟

收稿日期：2021-04-03

基金項目：闡釋黨的十九屆四中全會精神國家社科基金重大項目“營商環(huán)境法治化的制度架構與實現(xiàn)研究”（20ZDA044）。

作者簡介：李建偉（1974），男，河南周口人，中國政法大學民商經濟法學院教授，博士生導師，法學博士。

①朱慈蘊：《公司資本理念與債權人利益保護》，載《政法論壇》2005年第3期，第127頁;李建偉：《公司資本制度的新發(fā)展》，中國政法大學出版社2015年版，第139-142頁。