侯利陽

【中圖分類號】D771.2 【文獻標識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2021.20.009

2020年10月29日，中國共產(chǎn)黨第十九屆中央委員會第五次全體會議審議通過了《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟和社會發(fā)展第十四個五年規(guī)劃和二0三五年遠景目標的建議》（以下簡稱《建議》），將互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為我國今后著力發(fā)展的戰(zhàn)略性新興產(chǎn)業(yè)之一，也確立了對互聯(lián)網(wǎng)新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)實行“包容審慎”的基本監(jiān)管態(tài)度。但《建議》并未明確“包容審慎”與“加強反壟斷執(zhí)法”之間的內(nèi)在關(guān)系。此后的市場發(fā)展表明：互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)不只具有促進競爭的面向，也具有限制競爭的面向。對于前者可以通過包容審慎的監(jiān)管方式進行推進，但對于后者則需要通過反壟斷法進行禁止。

隨著互聯(lián)網(wǎng)資本無序擴張的問題愈發(fā)嚴重，中共中央于2020年12月11日召開政治局會議，將“強化反壟斷和防止資本無序擴張”作為2021年的重點工作之一。數(shù)字經(jīng)濟在國民經(jīng)濟中的地位進一步凸顯，至2019年底已經(jīng)占據(jù)我國國民生產(chǎn)總值的近40%。因此，如何在保障互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)順利發(fā)展的同時規(guī)避其對中國特色市場經(jīng)濟體制的負面影響將是我國今后長期面臨的難題。

互聯(lián)網(wǎng)資本無序擴張的深層次原因

雖然互聯(lián)網(wǎng)的誕生可以追溯到20世紀60年代，但其商業(yè)化運行的真正標志是蒂姆·伯納斯·李在1990年發(fā)明的萬維網(wǎng)協(xié)議。也就是說，時至今日，互聯(lián)網(wǎng)也只有短短30年的歷史，但在此期間互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)共經(jīng)歷了三次重大變革。在1990年至2000年的“Web 1.0”時代，互聯(lián)網(wǎng)主要表現(xiàn)為傳統(tǒng)信息的數(shù)字化。彼時的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)更多是承擔數(shù)字圖書館的角色，將掃描或者錄入的數(shù)字化信息向用戶單向傳遞。2000年之后互聯(lián)網(wǎng)進入了“Web 2.0”時代。這個階段的互聯(lián)網(wǎng)除了作為信息中心向用戶單方向提供信息之外，還鼓勵用戶參與信息的提供與創(chuàng)造，促生用戶創(chuàng)造內(nèi)容（User generated content）的出現(xiàn)。自此互聯(lián)網(wǎng)逐步演變出平臺的概念，也即互聯(lián)網(wǎng)成為用戶信息雙向分享的渠道，而非信息本身。但互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展并未停滯，2010年之后又開啟“互聯(lián)網(wǎng)+”時代。前兩個階段的互聯(lián)網(wǎng)還只能承載數(shù)字信息的傳遞，“互聯(lián)網(wǎng)+”的出現(xiàn)打破了互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟與實體經(jīng)濟的邊界?！盎ヂ?lián)網(wǎng)+”中的“+”即表示互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟與實體經(jīng)濟的融合。

與之前的產(chǎn)業(yè)革命相比，互聯(lián)網(wǎng)并未直接帶來生產(chǎn)力的提升，而是利用信息技術(shù)促成了交易成本的下降?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟自出現(xiàn)之后就開始深刻重組著傳統(tǒng)的社會生產(chǎn)。這種重組不但在生產(chǎn)領(lǐng)域進行，也在改變?nèi)藗兊纳罘绞?。時至今日，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟已經(jīng)從當初的門戶網(wǎng)站經(jīng)濟，逐步發(fā)展成為社交媒體經(jīng)濟，現(xiàn)在又演化出共享經(jīng)濟、數(shù)據(jù)經(jīng)濟、人工智能經(jīng)濟等新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)?；ヂ?lián)網(wǎng)作為一股重要的社會改造力量，其發(fā)展?jié)摿σ廊惶幱诓豢深A知的狀態(tài)。世界各國（包括我國）均擔心政府規(guī)制可能會妨礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)持續(xù)創(chuàng)新的能力，因此均對其持包容審慎的監(jiān)管態(tài)度。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟恣意生長的同時，其兩個方面的發(fā)展可能導致資本無序擴張的趨勢。

其一，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟主要是注意力經(jīng)濟。注意力經(jīng)濟是指企業(yè)通過吸引用戶注意力獲得商業(yè)利益的一種經(jīng)濟模式。注意力經(jīng)濟并非互聯(lián)網(wǎng)時代的產(chǎn)物。在傳統(tǒng)經(jīng)濟中注意力也被視為一種重要的商業(yè)資源，但彼時的注意力往往被視為商譽、名譽、知名度等無形資產(chǎn)。傳統(tǒng)的線下經(jīng)營者較難通過注意力直接營利，因此彼時的競爭主要聚焦于主產(chǎn)品的競爭，而非注意力的競爭。但互聯(lián)網(wǎng)降低交易成本的特征為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)基于注意力營利提供了契機?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的注意力可以通過點擊量、瀏覽量等方式進行精準的量化計算。同時，互聯(lián)網(wǎng)廣告可以針對不同消費者的特定需求進行更為精準地個體化定制營銷。因此，在互聯(lián)網(wǎng)時代，注意力成為廣告商趨之若鶩的新領(lǐng)域，也逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)世界的“通貨”。

其二，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟還呈現(xiàn)出強烈的免費經(jīng)濟特征。絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以免費或者補貼的模式作為營銷的主要手段。在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟產(chǎn)生之初，免費經(jīng)濟作為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的營銷手段具有客觀原因。當時的互聯(lián)網(wǎng)服務還不被公眾所熟知，因此需要通過免費經(jīng)濟來培養(yǎng)消費習慣。隨著互聯(lián)網(wǎng)業(yè)態(tài)的發(fā)展成熟，一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)探索向收費模式的轉(zhuǎn)型，比較明顯的是影視類長視頻網(wǎng)站。但當廣告商成為注意力的主要購買主體后，免費經(jīng)濟迅速成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主要盈利模式。以此為基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)平臺被改造成為雙邊市場：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一方面通過提供免費的互聯(lián)網(wǎng)服務來獲取用戶的注意力，另一方面將注意力銷售給廣告商實現(xiàn)盈利。因此，免費經(jīng)濟并非真正的免費，而是“羊毛出在狗身上，卻由豬買單”的新型商業(yè)模式。

免費經(jīng)濟與注意力經(jīng)濟共同塑造了互聯(lián)網(wǎng)的競爭格局：不以主營業(yè)務為盈利來源的注意力經(jīng)濟催生了免費經(jīng)濟;而免費經(jīng)濟又變相鼓勵互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)以獲取注意力為主要經(jīng)營目標。這種特殊的競爭格局也開始重新塑造互聯(lián)網(wǎng)的平臺概念?！癢eb 2.0”時代的平臺主要是指互聯(lián)網(wǎng)成為用戶信息分享的平臺。隨著注意力成為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的主要盈利來源，平臺逐漸被擴張為不同互聯(lián)網(wǎng)服務的集合平臺。為獲取更多的用戶注意力并增加用戶粘性，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)開始在主營產(chǎn)品之中集合大量其他的互聯(lián)網(wǎng)服務。在傳統(tǒng)的線下經(jīng)濟中，經(jīng)營者為獲得范圍經(jīng)濟優(yōu)勢也會擴張自身的經(jīng)營范圍;但這種擴張往往會以與主營產(chǎn)品的直接相關(guān)性為限，同時也受到交易成本的限制。而由于交易成本的降低，更為廣泛的跨業(yè)經(jīng)營成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的常態(tài)。比如，微信除了主營業(yè)務即時通訊功能之外，還被集成了朋友圈功能、支付功能、直播功能、電子商務功能等。筆者稱這種現(xiàn)象為互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈，也有學者稱之為超級平臺。

當獲取注意力被視為提供互聯(lián)網(wǎng)服務的主要目的之后，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的競爭就不再是主營產(chǎn)品的競爭，而是注意力的競爭。在競爭中，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)爭先將自己打造成為包羅萬象的互聯(lián)網(wǎng)服務集合平臺。這也成為互聯(lián)網(wǎng)資本無序擴張的主要表征——每一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都向所有能夠參與的互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域進軍。近年來，我國的互聯(lián)網(wǎng)市場已經(jīng)形成了以頭部企業(yè)為核心的若干互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈，主要有騰訊系、阿里系、頭條系、百度系等。此外，由于平臺概念的拓展，處于不同生態(tài)圈的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)從原先的合作關(guān)系逐漸演變?yōu)榫o張的競爭與限制競爭的關(guān)系。最近幾年的互聯(lián)網(wǎng)爭執(zhí)也較好地注釋了這種現(xiàn)象，如“3Q大戰(zhàn)”（奇虎與騰訊）、“頭騰大戰(zhàn)”（今日頭條與騰訊），等等。

互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定中的難點

反壟斷法是規(guī)制企業(yè)之間競爭關(guān)系的主要法律。反壟斷法的關(guān)注點是市場地位，而非某個具體行業(yè)的特征，因此其立法及執(zhí)法并不針對特定的行業(yè)進行。市場地位的取得存在兩種形式：一種是與其他市場主體聯(lián)合取得，如簽訂壟斷協(xié)議或者實施企業(yè)合并（經(jīng)營者集中）;另一種是通過自身的經(jīng)營獲得，即市場支配地位。以此為出發(fā)點，反壟斷法主要禁止三類行為：壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中審查。原則上互聯(lián)網(wǎng)反壟斷也應當遵循以市場地位作為基本要件的傳統(tǒng)分析方法。但互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊情況卻造成了反壟斷法的適法困難。為此，國務院反壟斷委員會于2021年2月7日發(fā)布了《國務院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟領(lǐng)域的反壟斷指南》（以下簡稱《指南》）?！吨改稀穼ヂ?lián)網(wǎng)反壟斷的一些問題進行了回應，但也遺留了諸多問題。市場地位不可能憑空出現(xiàn)，必須存在于特定的時空之中，這個特定時空在反壟斷法中被稱為相關(guān)市場。相關(guān)市場界定是反壟斷分析的起點，其目的是為了認定市場地位，并為此后分析壟斷行為的負面影響劃定范圍，因此相關(guān)市場的界定是反壟斷分析中至關(guān)重要的步驟。如果相關(guān)市場界定得過大，則任何經(jīng)營者都不具備市場地位，那么其行為也無法對該市場造成顯著的影響，也就無法認定為壟斷行為。我國《反壟斷法》將相關(guān)市場定義為“經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務（以下統(tǒng)稱商品）進行競爭的商品范圍和地域范圍”。該定義指出了相關(guān)市場的兩個維度：競爭的商品范圍（相關(guān)商品市場）、競爭的地域范圍（相關(guān)地域市場）。前者是“根據(jù)商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關(guān)系的一組或一類商品所構(gòu)成的市場”;后者則是“需求者獲取具有較為緊密替代關(guān)系的商品的地理區(qū)域”。界定相關(guān)市場需要從產(chǎn)品和地域兩個方面分析需求替代和供給替代來進行。需求替代是“根據(jù)需求者對商品功能用途的需求、質(zhì)量的認可、價格的接受以及獲取的難易程度等因素，從需求者的角度確定不同商品之間的替代程度”。供給替代是“根據(jù)其他經(jīng)營者改造生產(chǎn)設(shè)施的投入、承擔的風險、進入目標市場的時間等因素，從經(jīng)營者的角度確定不同商品之間的替代程度”。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式的復雜性使得互聯(lián)網(wǎng)壟斷案件爭執(zhí)的焦點往往表現(xiàn)為相關(guān)市場的界定。目前，我國尚未出現(xiàn)過嚴格意義上的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被認定具有市場支配地位的案件?！吨改稀穼τ谌绾谓缍ɑヂ?lián)網(wǎng)相關(guān)商品市場與相關(guān)地域市場進行了詳細說明。具體而言，《指南》指出：“在界定相關(guān)商品市場時，可以基于平臺功能、商業(yè)模式、應用場景、用戶群體、多邊市場、線下交易等因素進行需求替代分析;當供給替代對經(jīng)營者行為產(chǎn)生的競爭約束類似于需求替代時，可以基于市場進入、技術(shù)壁壘、網(wǎng)絡效應、鎖定效應、轉(zhuǎn)移成本、跨界競爭等因素考慮供給替代分析;在界定相關(guān)地域市場時，可以綜合評估考慮多數(shù)用戶選擇商品的實際區(qū)域、用戶的語言偏好和消費習慣、相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定、不同區(qū)域競爭約束程度、線上線下融合等因素”。此外，《指南》對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在打造生態(tài)圈的過程中所形成的跨業(yè)競爭模式也格外關(guān)注。在界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的時候，《指南》特意指出互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的兩個特殊情況：雙邊市場及跨平臺網(wǎng)絡效應。

雖然這兩個特殊情況都與互聯(lián)網(wǎng)的特定競爭場景密切相關(guān)，但二者均存在相關(guān)市場界定過大的問題。雙邊市場理論的主要目的是解釋互聯(lián)網(wǎng)免費經(jīng)濟的本質(zhì)：雖然互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)不從用戶端盈利，但可以通過雙邊市場從其服務的其他主體（主要為廣告商）那里獲取利潤。雙邊市場較好地解釋了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的免費模式，但卻很容易讓互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的界定陷入注意力經(jīng)濟的泥淖。目前，所有的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務都以爭取用戶注意力為主要目標，并因此展開了打造互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈的進程。注意力也已經(jīng)逐漸取得互聯(lián)網(wǎng)世界中的通貨地位。任何一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)只要積攢了一定數(shù)量的用戶注意力（也被稱為流量）均可以順利獲得投資。但以注意力來界定相關(guān)市場的話，那么所有的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)均處于同一個相關(guān)市場;隨之而來的問題是任何一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在這個超大市場中的市場份額都極小，因此也不會被認為具有市場支配地位，其行為也不會被認定為壟斷行為。此外，將互聯(lián)網(wǎng)視為具有跨平臺網(wǎng)絡效應的互聯(lián)網(wǎng)平臺也存在類似的問題。因此，引入雙邊市場與跨平臺網(wǎng)絡效應這兩個新概念不但不能解決互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場界定的問題，反而會增加執(zhí)法者適用反壟斷法的困難。

因此，筆者建議互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的界定依然要遵循傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)市場界定的原則，也即從壟斷行為發(fā)生的互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務入手來界定相關(guān)市場。首先，雖然互聯(lián)網(wǎng)競爭的本質(zhì)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為注意力的競爭，注意力也逐漸成為互聯(lián)網(wǎng)世界的通貨，但我們不能以注意力作為界定互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的依據(jù)。傳統(tǒng)經(jīng)濟中的競爭也以獲得消費者的通貨（貨幣）為主要目的，但在傳統(tǒng)經(jīng)濟中我們并不會按照貨幣來界定相關(guān)市場。由此，雖然互聯(lián)網(wǎng)競爭的核心是注意力的獲取，但我們也不能以注意力來界定相關(guān)市場，而應當以獲取注意力的手段（也即相關(guān)互聯(lián)網(wǎng)服務）作為界定相關(guān)市場的出發(fā)點。其次，當前民眾對互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的理解存在泛化的傾向，但互聯(lián)網(wǎng)競爭已經(jīng)呈現(xiàn)向細分市場發(fā)展的趨勢。比如，電子商務平臺通常被理解為一個大的相關(guān)市場。但電子商務平臺的競爭已經(jīng)開始向具體產(chǎn)品發(fā)展。以服飾類產(chǎn)品為例，雖然電子商務平臺中存在眾多銷售服飾類的商家，但對于電子商務平臺來說只需要與若干頭部商家簽訂獨家交易協(xié)議即可保證自己在服飾類市場的市場地位，而無需去搶奪大量銷售量較低的中小商家。因此，電子商務平臺相關(guān)市場的界定可以按照這些細分的產(chǎn)品作為初始市場進行具體界定。再次，對于地域市場來說，互聯(lián)網(wǎng)競爭通常被認為不存在地域邊界，在實踐中互聯(lián)網(wǎng)地域市場也往往被界定為我國大陸地區(qū)。當互聯(lián)網(wǎng)僅作為信息傳輸工具的時候，這種觀點問題不大。但當互聯(lián)網(wǎng)與實體經(jīng)濟發(fā)生融合的時候，互聯(lián)網(wǎng)的相關(guān)地域市場就要受到實體經(jīng)濟的約束。比如，在線餐飲外賣平臺的地域市場就受到配送行業(yè)的約束，一般呈現(xiàn)為以城市甚至亞城市為邊界的地域市場。因此，筆者認為互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)市場的界定應當從壟斷行為發(fā)生的特定互聯(lián)網(wǎng)服務入手，以細分產(chǎn)品和細分地域的方式進行界定。

新型互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為的認定

相關(guān)市場界定與市場地位認定只是壟斷行為分析的起點，壟斷行為分析的終點是排除限制競爭效果的認定。不過，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所實施的絕大多數(shù)的壟斷行為與其他行業(yè)并沒有太大的差別，只是實施手段從傳統(tǒng)的線下場景轉(zhuǎn)變?yōu)榫€上場景。因此，原則上我們無需在反壟斷領(lǐng)域?qū)ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)進行特殊的關(guān)注。事實上《指南》對于多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為的定義只是對這些行為線上實施手段的描述，并沒有真正突破傳統(tǒng)反壟斷法的分析框架。

以差別待遇為例，我國目前爭議較大的行為是“大數(shù)據(jù)殺熟”。該行為是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過大數(shù)據(jù)和算法，根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)用戶的支付能力、消費偏好、使用習慣等對之實行不同的交易價格或者其他交易條件。但《指南》只是強調(diào)互聯(lián)網(wǎng)平臺的大數(shù)據(jù)殺熟行為只有在排除限制市場競爭的時候才構(gòu)成壟斷行為，也并不是說只要實施了大數(shù)據(jù)殺熟均違反反壟斷法。實際上針對不同的顧客實施不同的價格或者交易條件是很多傳統(tǒng)市場的商業(yè)慣例，比如自由貿(mào)易市場、古董交易市場等。該行為本身并不是反壟斷法禁止的商業(yè)模式。此外，分析差別待遇的排除限制競爭效果是分析該行為有沒有影響其他競爭者的競爭的關(guān)鍵。我們對于大數(shù)據(jù)殺熟行為的憎惡往往是從消費者的角度出發(fā)，而非從反壟斷法所保護的競爭者的角度出發(fā)。若從消費者的角度分析大數(shù)據(jù)殺熟行為的合法性則屬于消費者權(quán)益保護的范疇，而不屬于反壟斷法中的保護競爭的范疇。因此，在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)強化反壟斷執(zhí)法必須首先確立兩個基本意識：第一，大多數(shù)的互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為與其他行業(yè)的壟斷行為并沒有太大的差異，我們也無需對之過分強調(diào);第二，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的重點是保護其他具有競爭關(guān)系的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，而非保護消費者權(quán)益。

類似的情況也發(fā)生在橫向壟斷協(xié)議、縱向壟斷協(xié)議、不公平價格、低于成本銷售、搭售、經(jīng)營者集中等其他壟斷行為上。不過，《指南》對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的限定交易行為進行了非常嚴格的規(guī)定。限定交易在生活中往往被稱為“二選一”，即互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)要求商家或者用戶只能入駐自己的平臺，而不能去競爭性平臺。2020年的“京東訴淘寶案”主要就涉及限定交易的爭議?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)限定交易的行為原則上與傳統(tǒng)企業(yè)實施的類似行為保持一致。因此，《指南》指出只有在證明該行為對市場競爭產(chǎn)生明顯的排除限制影響時才會被認定違法。但《指南》同時也指出“平臺經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可以認定構(gòu)成限定交易行為”。這些行為在《指南》出臺之前就已經(jīng)被認定為非法，不過主要是在《反不正當競爭法》《電子商務法》的框架下進行處理，二者的罰款最高也不過三百萬元或者兩百萬元。但現(xiàn)在放到反壟斷法的框架中認定非法，罰金可被提高至涉案互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)上一年度營業(yè)額的10%，遠高于之前的處罰額度。這也代表我國在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)強化反壟斷執(zhí)法的基本態(tài)度。

雖然多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)壟斷行為并沒有真正沖擊反壟斷的傳統(tǒng)執(zhí)法原則，但也有三種行為與眾不同，此即數(shù)據(jù)必需設(shè)施（Data Essential Facility）、自我優(yōu)待（Self-preferencing）、獵殺性并購（Killer Acquisition）。這三類行為均與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)打造生態(tài)圈的終極目標密切相關(guān)。為了維護自身生態(tài)圈的優(yōu)勢地位，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)會拒絕第三方平臺與自己的數(shù)據(jù)體系或者程序體系進行對接，也會在自身的生態(tài)圈體系打壓競爭對手（如提升自身產(chǎn)品的排名等），還會通過收購初創(chuàng)企業(yè)、新興平臺的方式限制中小競爭者的競爭。但《指南》對這三類行為均未涉及。其中，獵殺性并購在《指南》第二十條僅作為分析經(jīng)營者集中的考量因素之一被提及，但并未指出如何分析。數(shù)據(jù)必需設(shè)施在《指南》的征求意見稿中進行了規(guī)定，但在正式文本中被刪除。而互聯(lián)網(wǎng)平臺自我優(yōu)待的問題則從未被提及。

隨著大數(shù)據(jù)經(jīng)濟的興起，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正在經(jīng)歷著從流量經(jīng)濟向數(shù)據(jù)經(jīng)濟的過渡。在流量經(jīng)濟中用戶僅以數(shù)量被進行計算，而在數(shù)據(jù)經(jīng)濟中用戶則通過數(shù)據(jù)成為一個個具體的主體，大數(shù)據(jù)技術(shù)又將海量的數(shù)據(jù)凝華成為我們需要的信息?；ヂ?lián)網(wǎng)產(chǎn)生之初的設(shè)計理念即信息共享。信息共享可以提升互聯(lián)網(wǎng)服務的用戶體驗度，因此保持信息共享對于所有的互聯(lián)網(wǎng)平臺來說具有雙贏的效果。但互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈的出現(xiàn)改變了數(shù)據(jù)共有共享的基本格局?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)開始關(guān)注營造自己的數(shù)據(jù)帝國，從而拒絕其他互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)共享的請求。依據(jù)反壟斷法的規(guī)定，只有當某一產(chǎn)品構(gòu)成必需設(shè)施的時候其所有者才不得拒絕其他人使用。根據(jù)這個規(guī)定，數(shù)據(jù)也可能構(gòu)成必需設(shè)施。但將數(shù)據(jù)認定為必需設(shè)施的難點在于確定數(shù)據(jù)的所有權(quán)人究竟是誰，是數(shù)據(jù)搜集者（互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)），還是數(shù)據(jù)被搜集者（互聯(lián)網(wǎng)用戶）？若將數(shù)據(jù)認定為必需設(shè)施并允許對他人開放，則意味著反壟斷法可以對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)擁有數(shù)據(jù)所有權(quán)進行確權(quán)。但所有權(quán)問題屬于民事基本制度，依據(jù)《立法法》的規(guī)定只能由全國人大或者全國人大常委會通過法律的形式予以確認。此外，大數(shù)據(jù)經(jīng)濟正處于發(fā)展初期，未來的走向尚不明朗。因此，筆者認為至少在現(xiàn)階段不宜在反壟斷法框架中認定數(shù)據(jù)為必需設(shè)施。

自我優(yōu)待也是打造互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈過程中的副產(chǎn)品。當今的互聯(lián)網(wǎng)平臺已經(jīng)演變成為互聯(lián)網(wǎng)服務的集合平臺，充斥著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)自己提供的服務以及第三方提供的服務。為了提升自身的競爭優(yōu)勢，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往通過流量傾斜、算法歧視等方式將自己的服務優(yōu)先展示給互聯(lián)網(wǎng)用戶，此即自我優(yōu)待。自我優(yōu)待原則上屬于差別待遇的問題，也即對交易條件相同的交易實施不同的待遇。但傳統(tǒng)的差別待遇僅僅處理壟斷主體對不同第三方主體的差別待遇，自我優(yōu)待則涉及壟斷主體與第三方的差別待遇問題。通俗來說，就是我們能否禁止“愛自己超過愛別人”的問題。傳統(tǒng)的反壟斷理論對此并不禁止。但近期歐盟在“谷歌購物案”判定谷歌降低競爭對手網(wǎng)站排名的行為構(gòu)成壟斷行為。該決定招致了很多學者的批評，認為其過于突破傳統(tǒng)反壟斷的執(zhí)法原則。但至少我們可以看出國際層面對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進行強規(guī)制的反壟斷舉措。在此，筆者建議可以在缺乏有效競爭的相關(guān)市場中適度認定自我優(yōu)待行為的非法性，以保證第三方中小競爭主體的市場活力。

獵殺性并購是指互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)為了避免受到競爭者破壞性創(chuàng)新的沖擊而對之采取的防御性收購行為。獵殺性并購初看起來對于競爭和創(chuàng)新的影響極大。但若對之進行反壟斷執(zhí)法卻存在兩個難點。其一，獵殺性并購的負面效果在并購之時難以判斷，往往是在并購發(fā)生較長時間之后才會顯露出來。其二，多數(shù)中小互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運營的主要目的就是能夠被大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)收購;若對之一概禁止，則會影響中小互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的創(chuàng)業(yè)積極性。不過，互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)圈的構(gòu)建會大大壓縮創(chuàng)新型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的生存空間;若任由獵殺性并購橫行，則會導致強者恒強的局面。在此，筆者建議對于獵殺性并購可以采用我國反壟斷領(lǐng)域已經(jīng)執(zhí)行多年的“分持”規(guī)則。當可以明確判定大型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并購創(chuàng)新型中小企業(yè)的限制競爭效果時，則應當不予批準;當無法明確判斷的時候，可以要求并購企業(yè)與被并購企業(yè)在一定時間內(nèi)分別獨立經(jīng)營，待市場狀況明晰之后，最終批準合并或勒令二者不得合并。

結(jié)語

中央雖然提出“強化反壟斷和防止資本無序擴張”，但也明確指出“國家支持平臺企業(yè)創(chuàng)新發(fā)展、增強國際競爭力”。這表明支持互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的發(fā)展仍是國家的基本定位，只是同時也要求兼顧對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)限制競爭行為的禁止?；ヂ?lián)網(wǎng)是新生事物，我國此前對之采取包容審慎的規(guī)制態(tài)度，為互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和壯大提供了寬松的環(huán)境，迅速提升了我國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的國際競爭力。但在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展逐步進入成熟階段之后，中央審時度勢，及時發(fā)出強化監(jiān)管的要求，是為了更加促進新時期互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的良性發(fā)展。因此，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的反壟斷執(zhí)法，我們一方面要繼續(xù)堅持包容審慎的原則，另一方面也要保持客觀警醒的態(tài)度，從而全面保障互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在發(fā)展創(chuàng)新與促進競爭的道路上健康前行。

責編/馬冰瑩