馮興元

提 要：

對互聯(lián)網平臺巨頭的“反壟斷”成為一個關鍵詞。本文結合相關學理、法理和當今的競爭法實踐對我國一些互聯(lián)網平臺巨頭具體的市場行為做一分析，澄清一些有關壟斷和競爭的看法，明確如何看待壟斷和競爭。

今年以來，互聯(lián)網平臺巨頭遭遇監(jiān)管風暴。對互聯(lián)網平臺巨頭的“反壟斷”成為一個關鍵詞。兩大事件值得特別關注：一是市場監(jiān)管總局于2021年4月6日下達《國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》，認定阿里巴巴集團在中國境內網絡零售平臺服務市場具有支配地位，并且“濫用市場支配地位”，對該集團罰款182.28億元。二是市場監(jiān)管總局于2021年4月13日會同中央網信辦、稅務總局召開互聯(lián)網平臺企業(yè)行政指導會，一方面肯定了平臺經濟的積極作用，另一方面分析了一些互聯(lián)網平臺企業(yè)存在的突出問題，要求充分發(fā)揮“阿里案”警示作用，明確提出互聯(lián)網平臺企業(yè)要知敬畏守規(guī)矩，限期全面整改問題，建立平臺經濟新秩序。

本文結合相關學理、法理和當今的競爭法實踐對我國一些互聯(lián)網平臺巨頭具體的市場行為做一分析，澄清一些有關壟斷和競爭的看法，明確如何看待壟斷和競爭。

我們可以從市場監(jiān)管總局對阿里案的調查認定與行政處罰和互聯(lián)網平臺企業(yè)行政指導會所披露的信息來觀察一些互聯(lián)網平臺企業(yè)存在的問題。

2020年12月，市場監(jiān)管總局依據(jù)《反壟斷法》對阿里巴巴集團控股有限公司在中國境內網絡零售平臺服務市場濫用市場支配地位行為立案調查。市場監(jiān)管總局認定，阿里巴巴集團在中國境內網絡零售平臺服務市場具有支配地位。市場監(jiān)管總局認定，自2015年以來，阿里巴巴集團存在“濫用該市場支配地位行為”，對平臺內商家提出“二選一”要求，禁止平臺內商家在其他競爭性平臺開店或參加促銷活動，并借助市場力量、平臺規(guī)則和數(shù)據(jù)、算法等技術手段，采取多種獎懲措施保障“二選一”要求的執(zhí)行，維持、增強自身市場力量，獲取“不正當競爭優(yōu)勢”。根據(jù)市場監(jiān)管總局的認定，阿里巴巴集團實施“二選一”行為排除、限制了中國境內網絡零售平臺服務市場的競爭，妨礙了商品服務和資源要素自由流通，影響了平臺經濟創(chuàng)新發(fā)展，侵害了平臺內商家的合法權益，損害了消費者利益，構成《反壟斷法》第十七條第一款第（四）項禁止“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易”的濫用市場支配地位行為。為此，根據(jù)《反壟斷法》第四十七條、第四十九條規(guī)定，綜合考慮阿里巴巴集團違法行為的性質、程度和持續(xù)時間等因素，市場監(jiān)管總局于2021年4月6日下達《國家市場監(jiān)督管理總局行政處罰決定書》，依法作出行政處罰決定，責令阿里巴巴集團停止違法行為，并處以其2019年中國境內銷售額4557.12億元的4%的罰款，計182.28億元。

2021年4月13日，市場監(jiān)管總局會同中央網信辦、稅務總局召開互聯(lián)網平臺企業(yè)行政指導會。會議分析了一些互聯(lián)網平臺企業(yè)存在的突出問題，包括強迫實施“二選一”，濫用市場支配地位，實施“掐尖并購”，燒錢搶占“社區(qū)團購”市場，實施“大數(shù)據(jù)殺熟”，漠視“假冒偽劣”“信息泄露”以及實施涉稅違法行為等問題。其中，強迫實施“二選一”問題尤為突出，是平臺經濟領域“資本任性、無序擴張的突出反映”，是“對市場競爭秩序的公然踐踏和破壞”。互聯(lián)網平臺企業(yè)行政指導會強調，強迫實施“二選一”行為限制市場競爭，遏制創(chuàng)新發(fā)展，損害平臺內經營者和消費者利益，危害極大，必須堅決根治?；ヂ?lián)網平臺企業(yè)行政指導會提出了要做到“五個嚴防”和“五個確?！保簢婪蕾Y本無序擴張，確保經濟社會安全；嚴防壟斷失序，確保市場公平競爭；嚴防技術扼殺，確保行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展；嚴防規(guī)則算法濫用，確保各方合法權益；嚴防系統(tǒng)封閉，確保生態(tài)開放共享。會議強調了互聯(lián)網平臺市場的發(fā)展目標和監(jiān)管目的，即“建立公平競爭、創(chuàng)新發(fā)展、開放共享、安全和諧的平臺經濟新秩序，推動實現(xiàn)平臺企業(yè)更加充滿活力，線上消費更加便捷優(yōu)質，平臺經濟更加繁榮有序”。

市場監(jiān)管總局把阿里集團“二選一”定性為“濫用市場支配地位行為”和“獲取不正當競爭優(yōu)勢”，這是一項較為嚴重的裁定。其背后就是阿里集團的行為事實上被依法定性為“壟斷行為”，只是沒有直指而已。這是因為，根據(jù)我國的《反壟斷法》，壟斷行為包括：經營者達成壟斷協(xié)議；經營者濫用市場支配地位；具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。這里“經營者濫用市場支配地位”即“濫用市場支配地位行為”，屬于該法規(guī)定的一種“壟斷行為”。根據(jù)該法，市場支配地位是指經營者在相關市場內具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件，或者能夠阻礙、影響其他經營者進入相關市場能力的市場地位。我國反壟斷法屬于后來者，受到當代歐美國家反壟斷法的影響，也主張不反對存在市場支配地位，但反對濫用市場支配地位。根據(jù)我國的《反壟斷法》，具有市場支配地位的經營者，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。該法禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為：一是以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品；二是沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品；三是沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易；四是沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易；五是沒有正當理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件；六是沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇；七是國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他濫用市場支配地位的行為。阿里占據(jù)網絡零售平臺服務的“市場支配地位”，強迫推行“二選一”，符合其中“沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易”這條濫用市場支配地位的界定。

但是，從學理上看，阿里集團是否構成壟斷呢？我們首先來看看壟斷和壟斷者的定義。根據(jù)芝加哥學派經濟學家斯蒂格勒的定義，“壟斷是指[在一個行業(yè)中]存在唯一的商品或服務的賣方。在沒有政府干預的條件下，一個壟斷者可以自由地設定它選擇的任何價格，通常會設定產生最大可能利潤的價格”。按照薩繆爾森在《經濟學》中的定義，壟斷涉及“一個單一的賣方完全控制一個行業(yè)”，而“壟斷者是在其所在行業(yè)中唯一的生產商，[在所有行業(yè)中]沒有一個行業(yè)能生產出一個相近的替代品”。

按照斯蒂格勒和薩繆爾森的定義，阿里集團算不上是“壟斷”，但符合我國反壟斷法有關“壟斷行為”即“濫用市場支配地位”的界定。阿里的主打平臺淘寶網（加天貓）提供的是網絡零售平臺服務，具體而言，這種服務包括：供眾多網店棲息的虛擬營業(yè)場所的入駐服務、虛擬物業(yè)服務、撮合供求信息服務和其他便利交易的增值服務等等。但是，京東之類平臺公司也在提供這類服務。目前在國內，小型網絡零售平臺很多。很顯然，阿里集團并不是作為單一賣方或服務商提供零售網點平臺服務。同一個行業(yè)中能夠提供相近替代品的公司也多的是。不過，淘寶網（加天貓）在當前的行業(yè)市場結構中占據(jù)“市場支配地位”，這一點大概應該是公認的。我國《反壟斷法》規(guī)定，認定經營者具有市場支配地位，應當依據(jù)下列因素：一是該經營者在相關市場的市場份額，以及相關市場的競爭狀況；二是該經營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力；三是該經營者的財力和技術條件；四是其他經營者對該經營者在交易上的依賴程度；五是其他經營者進入相關市場的難易程度；六是與認定該經營者市場支配地位有關的其他因素?！斗磯艛喾ā芬詫ο铝星樾巍叭x一”的方式確定經營者是否具有市場支配地位：一是一個經營者在相關市場的市場份額達到二分之一的；二是兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二的；三是三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三的。不過在后兩個情形中，有的經營者市場份額不足十分之一的，不應當推定該經營者具有市場支配地位。此外，被推定具有市場支配地位的經營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應當認定其具有市場支配地位。

但是，這里我們一定要注意，根據(jù)奧地利學派的觀點，市場過程是動態(tài)的，市場結構是演化的。需要看到維護競爭和保護創(chuàng)新的特點和重要性。我們雖然要關注實現(xiàn)現(xiàn)有行業(yè)市場結構下的靜態(tài)資源配置效率，更需要長遠來看行業(yè)市場結構變遷，尤其是行業(yè)市場結構的潛在的“被顛覆”，要放眼實現(xiàn)企業(yè)家競爭和創(chuàng)新帶來的跨時動態(tài)效率。按照奧地利學派經濟學代表人物米塞斯的觀點，如果存在開放的市場準入和退出，即便市場上只存在一家企業(yè)作為賣方，只要它沒有限制供給數(shù)量、推行遠遠高于競爭性市場價格的“壟斷價格”，那么這一企業(yè)的行為仍非壟斷，而是競爭。按此標準來衡量，阿里集團在行業(yè)中并非僅此一家，而且為多家，其可能被指稱的“壟斷行為”或者本次行政處罰所認定的“濫用市場支配地位”，實質上仍然屬于競爭行為。其所在行業(yè)的市場準入和退出是開放的，也就是存在來自當前其他競爭對手的競爭，還存在來自潛在進入者的進入威脅。但是，競爭行為也有正當和不正當行為之分。按照奧地利學派的邏輯看，阿里案的“二選一”不屬于壟斷，而屬于競爭，只不過很多經濟學家和法學家會把它視為不正當競爭行為。這一次政府對阿里案的定性除了有“濫用市場支配地位行為”之外，阿里還被指責“獲取不正當競爭優(yōu)勢”。根據(jù)維基百科的解釋，“不公平競爭優(yōu)勢”，也是指排他性的競爭優(yōu)勢或特有的競爭優(yōu)勢，它為經營者消除競爭提供了一定程度的確定性。關于“不公平競爭優(yōu)勢”，需要考慮的要點是，并非每一個經營者都有相同的商業(yè)機會，除非“不公平競爭優(yōu)勢”的擁有方決定允許其他經營者分享商業(yè)機會。阿里集團的“二選一”情況就是如此。

還需要注意的是，今日的任何一家互聯(lián)網平臺巨頭，很難長期占據(jù)“市場支配地位”。這種“市場支配地位”很容易被顛覆。同行業(yè)不同的互聯(lián)網平臺巨頭都在提供差別產品與服務。在開放市場準入環(huán)境下，只要一家企業(yè)通過引入一種新的商業(yè)模式而提供同類產品或服務、在同等質量下的價格能夠低于占據(jù)市場支配地位的企業(yè)，后者的優(yōu)勢很容易煙消云散。這也恰恰是“馬云們”所擔憂的。在互聯(lián)網平臺的競爭中，確實存在“贏家通吃”的勢頭。但是，創(chuàng)新所帶來的“顛覆”可能性持續(xù)存在。淘寶網這樣的網絡零售平臺對于單種商品的容量是有限的。如果在淘寶網（含天貓）搜索一件商品，最初幾頁之后的同類商品及其網店就只能是陪襯了。與此相較，整個網絡零售平臺市場仍然在持續(xù)擴容。更不用說現(xiàn)在我們談的還僅僅是國內市場，還沒談及跨境網絡零售市場?，F(xiàn)在跨境市場運作的發(fā)展障礙還非常巨大，還沒有成為國內民眾的關注焦點。

當然，“二選一”問題不僅僅發(fā)生在阿里的平臺。很多大型互聯(lián)網平臺企業(yè)都有“二選一”問題。而且“二選一”也不是唯一的問題。正因為如此，互聯(lián)網平臺企業(yè)行政指導會指出互聯(lián)網平臺企業(yè)存在一系列的問題。

值得關注的是，不僅我國有人在高喊“反壟斷”，而且最近美國也有類似的聲言，像谷歌和臉書這樣的科技公司，已經成為巨無霸，它們已經不僅僅是一家公司，而是更像一個國家。也就是說，它們既富可敵國，又力壓群國。此人進而提出應該分拆谷歌和臉書。有意思的是，我國也有人提出應該分拆某家大型電子商務平臺公司和某家大型金融科技平臺公司。

不過，當代競爭政策或競爭法基本上不再把分拆大型企業(yè)作為一種政策選項。在當代歐美主要國家，近年來看不到反壟斷當局尋求分拆大型企業(yè)的案例。美國最近期的分拆事件是著名的1984年AT&T公司分拆重組案。其后美國反壟斷當局再沒有提出要通過對大企業(yè)的拆分來抑制壟斷的案例。至于AT&T公司被裁定分拆重組，這一裁決是否正確，也有不同的說法。

競爭政策的變遷是耐人尋味的。追溯競爭政策背后的學理也同樣引入入勝。對競爭政策影響最大的是美國的哈佛學派和芝加哥學派，兩者的觀點相互影響，進而影響到當代競爭政策實踐。簡單而言，“二戰(zhàn)”以后，美國的競爭法實踐最初強調打破壟斷的市場結構，只要構成壟斷，形成市場支配地位，就傾向于嚴加懲處，甚至分拆。這里，對壟斷的認定主要先要看若干主要經營者的行業(yè)集中度和主要經營者所占的市場份額，再看該主要經營者的市場行為以及對市場績效（即經濟效率等若干要素）的影響。這種做法主要是受哈佛學派理論的影響。該學派奉行“結構-行為-績效”范式，認為產業(yè)結構決定企業(yè)行為，企業(yè)行為決定市場的經濟績效。不過后來美國競爭當局較之于之前越來越容忍市場支配地位的存在，把反壟斷政策的重點放在反對濫用市場支配地位。這一轉向受到芝加哥學派理論的影響。芝加哥學派在20世紀70年代以來對競爭政策和競爭法發(fā)揮了重要的影響，在80年代支配了美國的競爭政策和競爭法。芝加哥學派的影響甚至延續(xù)至今。該學派把經濟效率視作競爭政策和競爭法的唯一目標，認為保護競爭可以帶來經濟效率，并以此增進消費者福利。芝加哥學派更強調保護自由競爭，更容忍在開放市場準入前提下大型企業(yè)的一家獨大即市場權力的存在，或者說更容忍一個企業(yè)占據(jù)市場支配地位，但是反對濫用市場支配地位。

雖然被稱為“壟斷”的市場結構或者行為可能導致形成遠遠高于競爭性市場價格的壟斷價格，但是它并不必然導致形成這種壟斷價格。米塞斯認為，雖然存在市場壟斷結構，但是不一定出現(xiàn)壟斷價格。只有出現(xiàn)壟斷價格才是有害的。正因為如此，按照米塞斯的邏輯去推演，只要不出現(xiàn)壟斷價格，企業(yè)的市場行為仍然是競爭行為。

哈耶克作為米塞斯的弟子，區(qū)分了“畫地為牢的壟斷”和“以高效率為基礎的壟斷”?！爱嫷貫槔蔚膲艛唷本褪且恍┙洕鷮W家講的“行政壟斷”，即政府強加的壟斷，由政府法規(guī)政策限制了來自外來企業(yè)的競爭而造成的企業(yè)獨家壟斷。米塞斯指出，很多限制競爭的政策的明顯意圖，是給某些生產集團特權，保護他們免于更有效率的對手的競爭。在許多情形下，這些政策造成了這些生產集團能夠通過限制供給施加遠遠高于競爭性市場價格的壟斷價格的必要條件。哈耶克指出，“以高效率為基礎的壟斷”則是開放準入前提下企業(yè)自由競爭、優(yōu)勝劣汰的結果，是高效率導致的結果。他認為，“畫地為牢的壟斷”的代價超過了必要，但“以高效率為基礎的壟斷”并無太大的害處。對于“畫地為牢的壟斷”，包括哈耶克在內的奧地利學派成員是一致反對的。對于以高效率為基礎的壟斷，奧地利學派均認為只要存在市場開放，這種壟斷就不會持久。芝加哥學派也對開放市場條件下形成的“以高效率為基礎的壟斷”持較為容忍的態(tài)度。該學派認為，如果存在開放的市場準入，只要有潛在市場進入者，壟斷者的定價就會傾向于低于壟斷模型中的最高壟斷定價，介于最高壟斷定價和競爭性市場價格之間；而潛在進入的威脅越大，定價越是接近競爭性市場價格。在開放市場條件下，壟斷者為了威懾潛在進入者，往往采取較低定價的策略。所以，如果真的是行業(yè)內只存在一家企業(yè)作為賣方，只要沒有形成壟斷價格，也就沒有必要反壟斷，甚至拆分企業(yè)。

分析到這里，我們要探討競爭的功能，也就是探討為什么要維護競爭。

競爭的第一個功能就是作為篩選過程，發(fā)揮優(yōu)勝劣汰的作用，其結果就是績效競爭，實現(xiàn)經濟效率，帶來經濟繁榮，增進整個社會的福祉。按照經濟學家塞繆爾·約翰遜的觀點，競爭“是一種努力獲得別人同時努力獲得東西的行為。”奧地利學派經濟學家哈耶克把競爭視為一種作為“一系列事件的連續(xù)”的動態(tài)過程。他在《個人主義與經濟秩序》一書中指出：如果我們把競爭過程看作是一系列事件的連續(xù)（我們應該這么看），那么我們就能更加清楚，在現(xiàn)實生活中，任何時候一般都只有一個生產者能以最低的成本制造某一特定產品，而且他事實上能以僅次于其成功競爭者的成本出售其產品。哈耶克認為，由于該生產者在試圖擴大其市場時常常被他人趕上，而后來者又會再被其他人趕上而無法占領整個市場，這種競爭顯然絕不會處于完全競爭狀況。他認為，與此相反，競爭不但會非常激烈，而且也是使有關產品在任何時候都能以已知的最廉價方法供應給消費者的關鍵因素。哈耶克所描繪的競爭畫面無疑是一種績效競爭。根據(jù)哈耶克的觀點，在市場經濟中，需要讓私人產權和競爭發(fā)揮主導作用。若非如此，則難以維護一種面向績效的競爭秩序。競爭要求參與者遵循一整套的規(guī)則。在競爭結果出來之前，我們事先不知道誰是競爭的勝出者，誰會是競爭的失敗者。競爭不以消滅對手的肉體為目的，而是以獲得市場份額、實現(xiàn)利潤或者取得類似的結果為目的。市場競爭如此，足球比賽也如此，賽詩會也是如此。哈耶克認為，競爭之所以具有合理性，就是因為參與者遵循同一套規(guī)則，但是事先不知道對具體競爭結果的決定因素，事先不知道誰是競爭的最后優(yōu)勝者。如果我們事先就知道誰是最優(yōu)者，再安排競爭便是毫無意義的。

上述績效競爭的結果就是實現(xiàn)經濟的動態(tài)效率。聯(lián)邦德國首位總理艾哈德寫過一本書《來自競爭的繁榮》，指出了競爭是一條通往經濟繁榮和增進整個社會的福祉之路。

競爭的第二大功能就是它能帶來許多非意圖的、甚至往往令人驚喜的結果。競爭的結果存在“前向無知性”。至少對于消費者，競爭的很多非意圖的結果往往令人驚喜。當然競爭意味著優(yōu)勝劣汰，有贏家就有輸家。這也意味著競爭使得眾多企業(yè)有喜有悲。多年前諾基亞手機充斥全國，現(xiàn)在已經基本上看不到。我們現(xiàn)在看到的大多是iPhone、三星、華為、小米等品牌的智能手機。幾年前新浪微博占據(jù)社交媒體的霸主地位，誰也沒想到微信帝國后來居上。在網絡零售平臺市場，我們最初看到淘寶網，后來出現(xiàn)京東，現(xiàn)在還有美團和拼多多這些巨頭，小型平臺企業(yè)則更多。哈耶克的如下觀點很到位——“競爭之所以有價值，完全是因為它的結果不可預測，并且這些結果就其總體而言不同于任何人本來有意追求達到的目標。”沒有競爭，就不會出現(xiàn)上述令人眼花繚亂的產品。

競爭的第三大功能是，競爭可作為發(fā)現(xiàn)程序

發(fā)揮作用。哈耶克曾經在1968年專門發(fā)表題為《競爭作為發(fā)現(xiàn)程序》的文章，論證為什么“競爭作為發(fā)現(xiàn)程序”。在文中，他建議把競爭作為一個發(fā)現(xiàn)某些事實的方法，如果不利用競爭，這些事實將不為任何人所知，或至少是不能得到利用。那么，競爭到底能夠發(fā)現(xiàn)什么呢？我們似乎難以確定競爭到底能夠具體發(fā)現(xiàn)什么。哈耶克指出：“如果我們不知道我們希望通過競爭去發(fā)現(xiàn)的事實，我們當然也就根本不可能確定，競爭在發(fā)現(xiàn)那些有可能被發(fā)現(xiàn)的事實上，起了多大作用?！钡?，我們能夠感覺到： 沒有競爭，很多事實本來不可能被發(fā)現(xiàn)和利用。這是因為，有關很多事實的知識本來就是散布在無數(shù)經濟主體中的、涉及具體時間和地點的、有關特定情形的知識，比如有關某地某種土特產的供求和價格信息，有關某個地方的投資機會，這些所謂的“局部知識”中的很多本來不會被利用，而在競爭中卻會被利用。沒有競爭，本來就不可能出現(xiàn)蘋果手機、蘋果電腦、自動駕駛汽車、無人飛機，或者淘寶網、京東網、美團、拼多多等平臺服務。人們在競爭中發(fā)現(xiàn)和發(fā)明了這些新產品或服務。一個社會為了發(fā)現(xiàn)和利用很多需要借重競爭而發(fā)現(xiàn)的事實，就需要讓競爭發(fā)揮主導作用。在這方面，哈耶克也幫著我們指點迷津：“我們有望發(fā)現(xiàn)的僅僅是，從整體上說，為此目的而依靠競爭的社會，比其他社會更成功地達到了自己的目標?！?/p>

說白了，通過競爭，我們能夠發(fā)現(xiàn)很多否則不會被發(fā)現(xiàn)的事實，發(fā)現(xiàn)有關很多新產品、新技術、甚至新制度的知識。

競爭的第四種功能是，競爭創(chuàng)造知識。競爭本身創(chuàng)造很多知識，沒有競爭，本來就不會有這些知識。比如有關不斷變化的利潤機會的信息就是如此。

總之，如果我們畏懼競爭，限制競爭，排除競爭，那么現(xiàn)代社會中的很多新產品、新技術和新制度根本就不可能出現(xiàn)，人類福祉的增進就會受到嚴重阻礙。

（作者為中國社會科學院農村發(fā)展研究所研究員）