□ 文|高婧怡

0 引言

算法技術(shù)帶來了平臺經(jīng)濟的繁榮，隨著定價算法使用范圍的拓寬，市場環(huán)境逐漸變得透明化，信息流動也變得更加順暢。但算法技術(shù)帶來便利的同時，突破了市場集中度的限制、借助透明市場形成了企業(yè)間的算法共謀現(xiàn)象。雖然算法已經(jīng)成為平臺經(jīng)濟發(fā)展的重要創(chuàng)新成果和核心競爭手段，但其引發(fā)的共謀問題是平臺經(jīng)濟反壟斷領(lǐng)域不可忽視的重要問題。定價算法的使用是經(jīng)營者經(jīng)營自由的權(quán)利，但算法共謀可能帶來的破壞市場秩序，引發(fā)了效率與公平的沖突，算法本身的隱蔽性也使得算法共謀的主觀意圖難以認定，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在對市場進行監(jiān)管時也存在技術(shù)上的困難。為了平臺經(jīng)濟的平穩(wěn)發(fā)展，需要了解算法共謀的形成，對算法共謀進行反壟斷規(guī)制。

1 平臺經(jīng)濟下算法共謀的形成

1.1 算法共謀形成的背景

1.1.1 平臺經(jīng)濟的發(fā)展

互聯(lián)網(wǎng)使平臺擺脫物理空間的束縛，大數(shù)據(jù)、算法的融合運用使得各個依托于互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)及大數(shù)據(jù)技術(shù)的平臺在全球形成了平臺經(jīng)濟體。特別是算法技術(shù)驅(qū)動著互聯(lián)網(wǎng)電子商務的發(fā)展，比起線下市場，線上的電子商務擁有諸多優(yōu)勢?；ヂ?lián)網(wǎng)平臺還影響著人們的消費決策，人們在購物時可以直接根據(jù)平臺的搜索篩選功能直接在海量商品中選出心儀產(chǎn)品。從表面上看，平臺經(jīng)濟似乎促進了資源的合理配置，降低了交易成本，降低了準入門檻，提升了經(jīng)濟效率，但在這背后，市場的操控逐漸會被“數(shù)字化之手”取代。

1.1.2 算法技術(shù)的進步與應用

算法作為一種結(jié)構(gòu)化的決策過程，其將計算過程智能化，將數(shù)據(jù)結(jié)果的輸入自動化，在商業(yè)領(lǐng)域的應用提升了決策的效率與科學性?，F(xiàn)如今，各大互聯(lián)網(wǎng)平臺的產(chǎn)品都離不開算法，不論是用于監(jiān)測和收集數(shù)據(jù)的算法還是個性化推薦算法，都為平臺經(jīng)濟的發(fā)展帶來了幫助。在定價方面，算法也成了平臺借助的主要手段之一。原本的實體店為了確定價格，人們要處理大量的數(shù)據(jù)，如果依靠人工操作更換價格標簽，會耗費很大的人力。但平臺方借助算法只需要通過數(shù)據(jù)更改數(shù)據(jù)計算就可以完成價格調(diào)整，甚至可以實施實時調(diào)整。平臺還可以通過算法跟蹤對手定價，結(jié)合自身的產(chǎn)品定位和庫存數(shù)量進行定價。使用定價算法逐漸成為平臺方制定商品價格、調(diào)整商品價格的主要方式。

1.1.3 日益透明的市場環(huán)境和自由的信息流動

平臺經(jīng)濟帶來了更加透明的市場環(huán)境，信息也得以在市場中自由流動，信息的完全性是完全競爭市場成立的必要條件之一，在透明市場中，消費者可以從更低的商品售價、更豐富的購物選擇中獲益。信息的自由傳遞能夠降低信息不對稱，使得市場效率提升，買方與賣方均能夠做出更加明智的交易決策。在過去，人們無法對各個線下商場進行快速比價，如今的購物平臺可以提供比價服務，使得消費者在購物時能夠貨比三家，賣家也能夠根據(jù)其他競爭者的價格進行調(diào)整定價，即使有惡意競爭，降低定價，也會被及時發(fā)現(xiàn)，為避免行業(yè)內(nèi)競爭者的排擠，商家大多會定價均衡。透明的市場環(huán)境與自由的信息流動為算法共謀提供了肥沃土壤，使得各類共謀行為悄然滋生。

1.2 算法如何促成共謀

算法共謀是指企業(yè)間利用計算機算法達成壟斷協(xié)議，從而排除、限制市場競爭，獲得不正當利益的行為。傳統(tǒng)的共謀是經(jīng)營者之間通過書面協(xié)議或面談溝通，明確一致行為，通過合意達成對其他競爭者的排除、限制競爭行為。算法雖然并非直接溝通形式，但其出現(xiàn)為共謀提供了新手段，甚至出現(xiàn)了無須經(jīng)營者人為干預，智能型定價算法在運行過程中獨立操控實施的共謀行為。算法共謀何以產(chǎn)生，主要基于以下幾個要素。

1.2.1 算法使得共謀突破了市場集中度的限制

在過去，衡量企業(yè)間是否達成共謀的重要因素是市場集中程度，如果市場集中度高，那么各個寡頭企業(yè)就可能為了共同利益達成共謀協(xié)議，固定價格，壓榨消費者的剩余價值。但算法使得企業(yè)的共謀不再明顯，市場集中度難以體現(xiàn)出共謀情形。在算法的幫助下，企業(yè)可以悄然交換定價策略，通過共同的定價實現(xiàn)共謀。這種情況下，即使市場集中度低，企業(yè)間也能夠直接通過算法排除異己，使得不愿加入共謀的企業(yè)就范。

1.2.2 算法突破傳統(tǒng)共謀形式達成壟斷協(xié)議

在如今發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，共謀企業(yè)無須通過郵件、會議等明面的信息交換，只需要利用相似的算法，就能夠達成共謀協(xié)議。企業(yè)可以直接利用算法收集各種數(shù)據(jù)，以此監(jiān)測對手以及消費者，監(jiān)控市場的實時情況，迅速調(diào)整自己的決策。企業(yè)使用特定的定價系統(tǒng)，使反壟斷調(diào)查難以收集共謀證據(jù)，運用合法的商業(yè)手段掩飾非法的不正當競爭行為，使得此類行為的認定難以明確。算法的學習能力使得共謀變得更加隱蔽、便捷。算法能夠根據(jù)經(jīng)營者的目的并結(jié)合市場環(huán)境，通過本身的計算能力對數(shù)據(jù)進行分析，從而得出定價決策，市場上越多算法具備此種能力，那么企業(yè)的定價方式也將逐漸接近，于是，算法通過“智力”達成了共謀，市場價格也可能往壟斷發(fā)展。

1.2.3 算法借助透明市場形成共謀

傳統(tǒng)的共謀一般是企業(yè)間秘密進行的，各企業(yè)的生產(chǎn)活動都是獨立展開，競爭對手之間難以窺探到對方的秘密信息，尤其是價格制定。但互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展使得商品的交易量、交易價格都通過數(shù)據(jù)的形式表現(xiàn)出來，企業(yè)可以直接通過互聯(lián)網(wǎng)獲取其他企業(yè)的定價，從而利用算法實時調(diào)整營銷策略以保證其銷量。市場的透明化使得市場競爭者更容易達成共謀，企業(yè)之間企圖通過消除競爭來壓榨消費者從透明市場中獲取的益處。

2 平臺經(jīng)濟下算法共謀的規(guī)制困境

2.1 經(jīng)營自由與市場秩序的沖突

市場的定價是經(jīng)營者的自由，定價算法能夠根據(jù)商家自身的倉儲量以及市場的需求量對商品進行定價，同時還會預測分析價格的漲落趨勢，根據(jù)自身狀況以及競爭對手的價格進行定價調(diào)整是商家能夠自主決定的。但是這種自由的經(jīng)營權(quán)利并不是毫無限制的，其可能因與市場秩序穩(wěn)定相沖突，從而被迫限制。盡管算法定價是商家的自由，但若涉及到對市場競爭秩序的破壞和對消費者的權(quán)益損害，那么經(jīng)營自由便需要有一定的退縮。如果法律忽視經(jīng)營者使用算法的行為，則可能產(chǎn)生排除、限制競爭的不利后果，違背了反壟斷法追求市場公平和秩序的立法價值；如若法律規(guī)制了算法使用行為，那么可能會打擊商家科技創(chuàng)新的積極性，不利于市場效率和自由價值的實現(xiàn)，同樣違背了反壟斷法的價值標準。因此對算法共謀進行規(guī)制時，經(jīng)營自由和經(jīng)營效率之間會產(chǎn)生沖突，需要在二者之間尋找平衡點。

2.2 共謀的主觀意圖認定困難

算法共謀與傳統(tǒng)共謀的最大區(qū)別在于其協(xié)商過程的隱蔽性與模糊性，共謀的主觀意圖難以認定。企業(yè)利用算法進行合謀時，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)難以判斷合謀行為是算法使用者的意圖還是算法本身學習的成果。算法共謀可以分為明示共謀與默示共謀，默示共謀沒有任何明確協(xié)議，競爭者直接能夠在透明市場中通過相互承認的依存關(guān)系來維持共謀關(guān)系。在默示共謀下，每個共謀者都是依據(jù)自身的利益最大化來制定策略，他們之間不需要達成書面、口頭協(xié)議，便可以默契地通過協(xié)同行為來達到排除、限制競爭的目的。目前實踐中對于共謀的證明依然是尋找協(xié)議的存在與否，而默示共謀是算法通過自主學習達成的與其他企業(yè)算法趨同的行為，那么便難以證明企業(yè)在其中的主觀目的。在這種情況下，即使企業(yè)沒有破壞市場秩序的意圖，也可能出現(xiàn)最終的排除、限制市場競爭的結(jié)果，那么此時的責任主體便難以根據(jù)主觀意圖進行認定。

2.3 反壟斷機構(gòu)規(guī)制技術(shù)困境

算法共謀具有一定的智能性，給反壟斷機構(gòu)的執(zhí)法帶來了技術(shù)上的困難。算法共謀的成本降低使得該行為變得更加普遍，給反壟斷機構(gòu)帶來了執(zhí)法難題。而參與者的增加使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)需要監(jiān)控的經(jīng)營者范圍變廣，算法共謀本身形成的監(jiān)督機制使得共謀成員難以脫離共謀，共謀的“雪球”越滾越大，最后形成了“算法共謀黑箱”，使得現(xiàn)有的反壟斷機制難以識別出共謀的存在。

共謀行為的證據(jù)收集存在困難，在算法共謀中，反壟斷機構(gòu)要想獲得相關(guān)的證據(jù)，必須依賴于高透明度的市場環(huán)境，但透明度越高，算法共謀將變得更加穩(wěn)定和隱蔽，證據(jù)搜集也將更加困難。如何在“算法共謀黑箱”中尋找共謀證據(jù)，是給反壟斷執(zhí)法技術(shù)帶來的高要求難題。

3 平臺經(jīng)濟下算法共謀的反壟斷規(guī)制路徑

3.1 擴展意思聯(lián)絡的認定標準

共謀的認定過程中，最重要的是企業(yè)間是否通過意思聯(lián)絡達成共謀目的。認定共謀除了要證明共謀者的主觀意圖，更需要證明共謀者之間的聯(lián)絡行為。在算法共謀中，主觀目的可以通過協(xié)同興旺產(chǎn)生的最終后果外化表現(xiàn)出來，但聯(lián)絡行為很難找到證據(jù)證明。在明示共謀中，可以通過企業(yè)間的聯(lián)系，算法開發(fā)者的制定策略中發(fā)現(xiàn)意思聯(lián)絡信息，但在默示共謀中，算法開發(fā)者和企業(yè)的主觀意圖難以發(fā)現(xiàn)，意思聯(lián)絡行為也十分隱蔽。因此，需要適當放寬意思聯(lián)絡的認定標準，從而保證市場的競爭秩序。

雖然算法可能因為自主學習而無意中與其他企業(yè)的算法達成一致，但算法始終是機器，背后是可以被人操控的。算法的開發(fā)者應當對算法共謀有所預防，并在無意間產(chǎn)生的共謀預兆后對算法加以控制，避免算法共謀的形成。另外，算法在達成共謀以前，會通過大數(shù)據(jù)收集各種競爭對手的信息，并據(jù)此制定相應的定價策略，而另一種算法也會實施相同的行為，這種行為可以視為信息交流手段之一，擴大至意思聯(lián)絡的認定標準之內(nèi)。因此，可以將算法之間的信息交流視為意思聯(lián)絡的一種，協(xié)助默示共謀的認定。

3.2 明確算法共謀責任歸屬

要想對算法共謀進行規(guī)制，必須先對違法行為實施者的后果進行規(guī)定，以此警示企業(yè)與算法制定者。在明確否定性后果和責任承擔后，算法共謀的治理才能夠落到實處。根據(jù)算法共謀達成的行為主體可以將責任歸屬于算法制定者或算法使用者，但若算法通過自主學習超越了制定者意志做出了反競爭行為，此時的責任主體似乎難以認定。機器人目前還無法成為民事責任主體，其不具備獨立人格，無法為“自己”的行為負責。此時，需要著眼于算法制定者與使用者。算法常常披著自動化的假象，將背后設計者的意圖埋沒，其實際是人的設計。目前算法還未達到具有自我意識的強人工智能階段，設計者和使用者還是能夠及時對其進行控制。算法不是憑空出現(xiàn)的，企業(yè)是算法的控制者和使用者，應實時監(jiān)控算法的運行，避免算法超出企業(yè)本身的目的。就像寵物狗咬人需要由主人負責一樣，主人需對自己的寵物負責，避免其傷害他人，企業(yè)需要對其制定或使用的算法負責，避免其破壞市場競爭秩序。若是最后進入強人工智能時代，算法擁有了自身的意識，到時的責任歸屬應當與其他人工智能法律倫理問題共同解決，制定專門的人工智能權(quán)責規(guī)定對算法進行規(guī)制。

3.3 完善反壟斷監(jiān)管手段

反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對算法共謀進行監(jiān)管，提升其監(jiān)管技術(shù)有利于市場環(huán)境的整頓。首先，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以構(gòu)建自動智能執(zhí)法系統(tǒng)，以“技術(shù)”規(guī)制“技術(shù)”。企業(yè)使用算法技術(shù)，反壟斷機構(gòu)亦可以使用大數(shù)據(jù)、算法等信息技術(shù)，對市場上的定價算法進行檢測，檢測其是否進行算法共謀，自動存下相關(guān)證據(jù)數(shù)據(jù)。此外，通過此類系統(tǒng)，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還能夠檢測算法的運行機制以及算法的預測準確度，提前預測市場可能出現(xiàn)的算法共謀情形，據(jù)此提前采取有效措施避免市場混亂。其次，需要鼓勵企業(yè)提升算法透明度，將不涉及商業(yè)秘密的算法進行公開，使消費者了解對應平臺的規(guī)則。最后，鼓勵算法制定者開發(fā)消費者角度的比價算法，由這種算法對經(jīng)營者的價格變動策略進行反應，由此幫助消費者進行消費選擇，避免算法共謀對消費者帶來的負面影響。若是有了抗衡經(jīng)營者定價算法的消費者比價算法，那么便能夠?qū)?jīng)營者形成制衡，打擊算法共謀。

4 結(jié)束語

在平臺經(jīng)濟不斷發(fā)展的當下，技術(shù)的功勞不可忽視，技術(shù)是把雙刃劍，它可以給人們帶來便利，但也可能引發(fā)新的問題。算法技術(shù)在市場定價中雖然給商家?guī)砹吮憷淇赡芤l(fā)的算法共謀現(xiàn)象最終可能打破市場秩序，形成壟斷后果。

目前的算法技術(shù)還處于人們可控制的階段，但技術(shù)的迅速發(fā)展可能引發(fā)更多的法律問題，如若之后進入強人工智能時代，算法可能會脫離人們的掌控，那時的算法共謀就需要有一套全新的規(guī)范進行約束。另外，對算法共謀的規(guī)制還是應該落實在企業(yè)身上，企業(yè)在使用技術(shù)造福社會的過程中，應當考慮到技術(shù)可能帶來的不公平現(xiàn)象，自覺地規(guī)避技術(shù)可能帶來的不正當競爭行為，主動積極地維護公平的市場秩序，承擔起社會責任。