林燕萍 朱 玥

北京時間2020 年1 月31 日凌晨，世界衛(wèi)生組織總干事譚德塞在日內(nèi)瓦舉行新聞發(fā)布會，說明新型冠狀病毒肺炎疫情（以下簡稱“新冠肺炎疫情”）已構(gòu)成“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”（Public Health Emergency of International Concern，簡稱PHEIC）?！?〕中國新聞網(wǎng)：《何為“國際關(guān)注的突發(fā)公共衛(wèi)生事件”？》，來源：http://www.chinanews.com/gn/2020/01-31/9074026.shtml，2020 年7 月18 日訪問。為有效防控疫情，我國31 個省區(qū)市啟動“重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件I 級響應(yīng)”?！?〕新華網(wǎng)：《新華時評：一級響應(yīng)要有一級狀態(tài)》，來源：http://www.xinhuanet.com/politics/2020-02/04/c_1125530242.htm，2020年7 月18 日訪問。受新冠肺炎疫情影響的其他國家（或地區(qū)）亦采取了不同程度的防控措施，國際領(lǐng)域的物流運輸、貨物買賣、勞務(wù)服務(wù)等行業(yè)均遭受重創(chuàng)。在此情形下，國內(nèi)外企業(yè)在國際貿(mào)易合同項下的義務(wù)履行不能或遲延履行的情況相繼發(fā)生。

對此，全國人大常委會法工委回應(yīng)稱，“新冠肺炎疫情屬于不能預(yù)見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據(jù)我國《合同法》〔3〕2020 年初，法工委作出回應(yīng)時《合同法》仍屬于現(xiàn)行有效法律，其依據(jù)的是《合同法》第117 條。自2021 年1 月1 日《民法典》生效時起，《合同法》已被廢止。原《合同法》第117 條現(xiàn)為《民法典》第180 條：“因不可抗力不能履行民事義務(wù)的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。不可抗力是不能預(yù)見、不能避免且不能克服的客觀情況?！毕嚓P(guān)規(guī)定，因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外。”〔4〕中國人大網(wǎng)：《公眾關(guān)心的疫情防控相關(guān)法律問題，法工委權(quán)威解答來了！》，來源：http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/2020 02/23100ec6c65145eda26ad6dc288ff9c9.shtml，2020 年7 月18 日訪問?？墒?，中國外貿(mào)企業(yè)能否主張新冠肺炎疫情構(gòu)成不可抗力，則存在更多的不確定性。大多數(shù)國際商事合同采用的不可抗力條款模板沒有明確將此類“突發(fā)性重大傳染病疫情”〔5〕首先，根據(jù)世衛(wèi)組織《國際衛(wèi)生條例（2005）》，“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”在暴發(fā)上具有突然性，在性質(zhì)上具有嚴重性和意外性。其次，我國《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》第2 條將“突發(fā)公共衛(wèi)生事件”定義為突然發(fā)生的、造成或者可能造成社會公眾健康嚴重損害的重大傳染病疫情等嚴重影響公眾健康的事件。故而，本文將此次新冠肺炎疫情歸納為“突發(fā)性重大傳染病疫情”，系“突發(fā)性重大傳染病疫情”的具體類型之一。此外，需要說明的是，本文將“突發(fā)性重大傳染病疫情”統(tǒng)稱為“重大疫情”，與較為常見和可控、難以構(gòu)成不可抗力或艱難情勢，繼而導(dǎo)致合同違約的“一般疫情”區(qū)分開來，例如普通流感、水痘等的一般疫情不在本文討論范圍之內(nèi)。（以下簡稱“重大疫情”）納入不可抗力范疇，〔6〕參見龔柏華：《國際商事合同不可抗力條款對“新冠肺炎疫情”適用法律分析》，載《上海對外經(jīng)貿(mào)大學學報》2020 年第2期，第5 頁。那么重大疫情能否被中外法院或仲裁機構(gòu)認定為不可抗力取決于合同準據(jù)法。

本文聚焦諸如新冠肺炎疫情等重大疫情可能導(dǎo)致的，由我國法院審理的國際貨物買賣合同糾紛，預(yù)設(shè)〔7〕考慮到國際貨物買賣合同約定適用CISG 比較常見，中國亦是CISG 締約國。國際貨物買賣合同當事人約定適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下簡稱CISG），探究重大疫情是否構(gòu)成CISG 第79 條所述的障礙，因疫情而處于不利地位的中國外貿(mào)企業(yè)能否依據(jù)CISG 第79 條主張合同免責，進而思考在重大疫情背景下，CISG 免責制度的適用條件、法律后果及其凸顯出的制度性優(yōu)勢對我國的啟示。

一、CISG 第79 條的立法分析

“合同必守”（pacta sunt servanda）是合同法的基本原則之一。英美法系國家關(guān)于違約責任的“嚴格責任原則”，將契約神圣精神推向極致。而大陸法系國家〔8〕我國立法采納了嚴格責任原則。于2020 年1 月1 日生效的《民法典》第577 條與《合同法》第107 條表述一致，“當事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當承擔繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。”參見最高人民法院民事審判第二庭主編：《最高人民法院關(guān)于買賣合同司法解釋理解與適用》（第2 版），人民法院出版社2016 年版，第473 頁。就違約責任通常采“過錯責任原則”。相應(yīng)地，英美法系國家主張對合同免責作狹義解釋，優(yōu)先考慮當事人在合同中明確約定的免責事由，嚴格適用由判例法確立的“合同落空”（frustration of contract）、“履行不實際”（impracticability）等免責原則。而大陸法系國家將“不可抗力”（force majeure）規(guī)定為法定免責事由，即便當事人在合同中未訂有免責條款，也可以據(jù)此主張合同免責?！?〕參見李雙元、溫世揚主編：《比較民法學》，武漢大學出版社2016 年版，第552-555 頁。

有鑒于此，在違約責任制度方面，CISG 盡可能地彌合了兩大法系的差異，在采納嚴格責任原則的基礎(chǔ)上，又設(shè)置第79 條規(guī)定當事人因不能控制、不能預(yù)見、不能避免或克服的“障礙”（impediment）而違約的，免除違約損害賠償責任。有學者評價CISG 第79 條是英美法系“嚴格責任原則”與大陸法系“過錯責任原則”之間艱難妥協(xié)的結(jié)果。〔10〕Hans Stoll & Georg Gruber, Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2005, p.819; Harry M. Flechtner,“ Article 79 of the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（ CISG）as Rorschach Test: The Homeward Trend and Exemption for Delivering Non-Conforming Goods”, 19 Pace International Law Review 29,33-36（2007）.

（一）CISG 第79 條第1 款被免責的“障礙”

CISG 第79 條第1 款為欲尋求合同免責的違約方設(shè)置了如下證明標準：其一，障礙必須存在且是導(dǎo)致違約的唯一原因；其二，障礙超出當事人的控制；其三，在訂立合同時，障礙不能被當事人所預(yù)見；其四，障礙及其后果不能被克服或避免?！?1〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, pp.1133-1136.但是，即便公約清晰地列舉了上述免責條件，CISG 第79條第1 款仍然被認為是CISG 最復(fù)雜、難以理解和最具爭議的條款?！?2〕Harry M. Flechtner,“ The Exemption Provisions of the Sales Convention, Including Comments on‘ Hardship’ Doctrine and the 19 June 2009 Decision of the Belgian Cassation Court”, 59 Belgrade Law Review 84, 85（2011）.因為該條款在采用“障礙”這一全新表述后，又未界定何為障礙，導(dǎo)致理論界和實務(wù)界對障礙的具體內(nèi)涵存在較大爭議，有必要予以厘清。

一方面，根據(jù)已經(jīng)形成習慣國際法規(guī)則〔13〕Arbitral Award of 31 July 1989（ Guinea-Bissau v. Senegal）, Judgment, 1991 I.C.J. 53, para.48.的《維也納條約法公約》第31 條、第32 條，對于上述條文所述的“障礙”一詞，應(yīng)按其通常含義并結(jié)合CISG 上下文、參照CISG 目的及宗旨予以善意解釋，并且將CISG 起草過程作為解釋的補充資料。第一，在布萊克法律詞典中，impediment 意為阻礙、妨礙?！?4〕Bryan A. Garner, Black’s Law Dictionary, Thomson West, 2014, p.870.第二，CISG 不包含任何定義障礙的條款。根據(jù)CISG 第7 條第2 款，公約未定事宜應(yīng)按照公約所依據(jù)的一般原則予以解決。實踐表明，〔15〕UNCITRAL, Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods（CISG）,2016, p.46; Scafom International BV v. Lorraine Tubes S.A.S., Hof van Cassatie, Case No. C.07.0289.N, 19 June 2009; Chemical fertilizer case, Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, Case No.8128, 1995; Case Law on UNCITRAL Texts（CLOUT） Case No. 205: Appellate Court Grenoble, France, 23 October 1996; Steel products case, China International Economic and Trade Arbitration Commission, Case No. CISG/2004/07, September 2004.《國際商事合同通則》（UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts，簡稱PICC）常作為一般原則被用于解釋CISG。PICC 第7.1.7 條（不可抗力）與CISG 第79 條第1 款的表述近乎一致，不可抗力是不能預(yù)見、不能避免并不能克服的障礙，在客觀上使當事人無法繼續(xù)履行合同。〔16〕UNIDROIT, UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, p.240.由此，不可抗力屬于CISG 第79 條第1 款被免責的障礙。PICC 進一步指出，有些客觀情形可能同時被視為是不可抗力和PICC 第6.2.2 條〔17〕UNIDROIT, UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, p.218.所規(guī)定的艱難情勢（hardship）。只是艱難情勢使繼續(xù)履行合同變得異常艱難（excessively onerous），不足以免除履行義務(wù)。在艱難情勢下，為重新平衡合同雙方利益，處于不利地位的當事人有權(quán)要求重新談判。〔18〕UNIDROIT, UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, pp.222-223.由此，艱難情勢也應(yīng)屬于CISG 第79 條第1 款被免責的障礙。第三，CISG 具有國際性，意在充分囊括各締約國國內(nèi)法中的相關(guān)法律概念，給予各締約國自主解釋的空間，減少國際貿(mào)易的法律障礙，促進國際貿(mào)易的發(fā)展?！?9〕CISG preamble; see also UNCITRAL, Digest of Case Law on CISG, 2016, Note by the Secretariat, art.5.因此，CISG 第79 條第1 款被免責的障礙應(yīng)當包含不可抗力和艱難情勢。這種“一元規(guī)范模式”可以避免當事人援引國內(nèi)法上的規(guī)定，否則將挫敗統(tǒng)一實體法的目標。第四，從CISG 的起草過程看，各方同意嚴格適用CISG 第79 條的免責條件。〔20〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, p.1129.CISG 第79 條第1 款用“impediment”一詞，替換了其前身《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》（Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods,簡稱ULIS）第74 條第1 款的“circumstances”〔21〕ULIS 第74 條第1 款中的circumstances 可能包含價格異動等經(jīng)濟困難。See John O. Honnold, Harry M. Flechtner ed.,Uniform Law for International Sales under the 1980 United Nations Convention, Kluwer Law International, 2009, p.535. 在起草過程中，經(jīng)濟困難能否構(gòu)成免責事由引起了極大爭議，最終的大多數(shù)意見認為經(jīng)濟困難導(dǎo)致債務(wù)人履行不能的屬于CISG 第79 條第1 款被免責的障礙。See Peter Schlechtriem & Petra Butler, UN law on International Sales: the UN Convention on the International Sale of Goods,Springer, 2008, p.203.一詞，意在提高違約方援引該條主張合同免責的門檻，〔22〕John O. Honnold, Documentary History of the Uniform Law for International Sales: The Studies, Deliberations, and Decisions that Led to the 1980 United Nations Convention with Introductions and Explanations, Kluwer Law and Taxation Publishers, 1989, p.185.未達到履行不能或履行異常艱難的情勢變更（change of circumstances，拉丁文為rebus sic stantibus）不產(chǎn)生合同免責的效果。〔23〕CISG Advisory Council, Opinion No. 7: Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG, October 12, 2007,Opinion 3.1.而“不可抗力”導(dǎo)致履行不能，“艱難情勢”導(dǎo)致履行異常艱難。〔24〕Sang Man Kim &Jongho Kim,“ Can a Change of Circumstances Qualify as an Impediment under Article 79 of CISG?”, 18 Chinese Journal of International law 129, 135（2019）.

另一方面，《CISG 判例法摘要匯編》（Digest of Case Law on the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods，以下簡稱Digest）是促進CISG 統(tǒng)一解釋和適用的重要工具。盡管公約本身沒有界定障礙的內(nèi)涵，但是我們可以從Digest 入手，總結(jié)在各成員國相關(guān)實踐中認定的可以構(gòu)成被免責障礙的情形。德國漢堡商會仲裁庭曾裁定障礙必須是無法控制的風險或者完全異常事件，例如不可抗力、經(jīng)濟上不可行或異常艱難。〔25〕CLOUT Case No. 166: Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, Germany, 21 March, 21 June 1996.保加利亞工商會仲裁庭曾裁定賣方所在國的出口禁令構(gòu)成障礙。〔26〕Coal Case, Bulgarian Chamber of Commerce and Industry, Case No. 56/1995, 24 April 1996.俄羅斯聯(lián)邦工商會國際商事仲裁庭曾裁定買方所在國的進口禁令構(gòu)成障礙。〔27〕St. Petersburg v. Dortmund, Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce,Case No. 155/1996, 22 January 1997.瑞士蘇黎世商事法院曾裁定在賣方按期安排運輸、交貨的前提下，承運人的遲延履行構(gòu)成障礙。〔28〕CLOUT Case No. 331, Handelsgericht des Kantons Zürich, Switzerland, 10 February 1999.比利時最高法院曾裁定障礙包括使一方當事人履約異常艱難的情勢變更，即便此時當事人仍然可能履行，但在訂立合同時，當事人不能預(yù)見這種情勢變更，繼續(xù)履行將導(dǎo)致不相稱的履約負擔?！?9〕Scafom International BV v. Lorraine Tubes S.A.S., Hof van Cassatie, Case No. C.07.0289.N, 19 June 2009.這些案例表明，障礙是使履約客觀上不能或者異常艱難的客觀事件，包括不可抗力和艱難情勢。

經(jīng)過上述討論，我們可以對CISG 第79 條被免責的“障礙”下定義，即當事人不能控制、在訂立合同時不能預(yù)見、不能避免或克服的客觀事件。這一事件使當事人在客觀上無法履約或者繼續(xù)履約變得異常艱難，例如不可抗力和艱難情勢。

（二）CISG 第79 條第2 款引起違約的“第三人”

CISG 第79 條第2 款規(guī)定，如果違約方不履行義務(wù)是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規(guī)定的第三人不履行義務(wù)所致，該違約方只有在以下情況下才能免除責任：a.他按照上一款的規(guī)定應(yīng)免除責任；b.假如該款規(guī)定也適用于他所雇用的人，這個人也同樣會免除責任。在CISG 起草過程中，各方對于“第三人”的定義爭議較大，最終的討論結(jié)果表明“第三人”應(yīng)當是獨立的，不屬于違約方實際控制或影響范圍內(nèi)的主體。承運人就屬于該條款中所述的“第三人”。〔30〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, p.1144; CLOUT Case No. 890: Tribunale d’appello Lugano, Cantone del Ticino, Switzerland, 29 October 2003.根據(jù)該條款體現(xiàn)的“雙重障礙標準”，因承運人而引起的違約主張免責必須滿足以下兩個條件：第一，承運人因遭遇“障礙”違約；第二，承運人的違約對國際貨物買賣合同的違約方來說構(gòu)成“障礙”。

值得注意的是，CISG 第79 條第2 款所述的“第三人”一般不包括賣方的雇員和供貨方。關(guān)于賣方能否因此而免責的問題在實踐中存有爭議，第一種觀點認為供貨方的違約行為對違約方來說不構(gòu)成障礙：德國聯(lián)邦最高法院、德國茨魏布呂肯州高等法院都曾裁定，賣方不能因供貨方不及時交付貨物或者交付不合格品的行為主張依據(jù)CISG 第79 條免責，〔31〕CLOUT Case No. 271: Bundesgerichtshof, Germany, 24 July 1999.因為賣方本身承擔供貨方遲延交付貨物的風險，并且賣方完全可以通過檢驗貨物避免或克服這一障礙；〔32〕CLOUT Case No. 272: Oberlandesgericht Zweibrücken, Germany, 31 July 1998.第二種觀點認為供貨方的違約行為可以成為違約方據(jù)以免責的事由：法國貝桑松商事法院曾裁定只要賣方以善意行事，因供貨方的原因?qū)е沦u方交付不合格品時，賣方可以依據(jù)CISG 第79 條免責。〔33〕Mr. Flippe Christian v. SARL Douet Sport Collections, Commercial Court of Besan?on, Case No. 97-009265, 19 January 1998.筆者傾向于支持前一種觀點，在商事交易中，交易效率和交易安全總是第一位的，在追求效率和安全的同時，達到基本的公平公正即可，這一點與民事領(lǐng)域以公平為基本價值取向有所不同。賣方承擔貨物采辦風險，即使供貨方因遭遇障礙而無法提供貨物，但這對賣方來說不構(gòu)成無法避免或克服的“障礙”。在經(jīng)濟全球化的今天，賣方具有“商業(yè)上合理的替代方案”（commercially reasonable substitute），〔34〕Macromex Srl v. Globex International Inc, International Centre for Dispute Resolution of the American Arbitration Association,Case No. 50181T0036406, 23 October 2007.完全可以向未受障礙影響的其他供貨方采辦貨物最終按期履約。賣方在此過程中承擔的損失可以在供銷合同關(guān)系下向供貨方索賠。

此外，根據(jù)CISG 第79 條第3 款至第5 款的規(guī)定，無論是國際貨物買賣合同當事人違約，還是國際貨物買賣合同當事人因第三人原因違約，其免責期間僅為障礙存續(xù)期間。如果障礙是暫時性的，在障礙消除后違約方應(yīng)當繼續(xù)履行，否則將承擔遲延履行的損害賠償責任?！?5〕參見孫美蘭：《〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉免責規(guī)定之研究》，載《法學》2004 年第12 期，第79 頁。這也表明障礙出現(xiàn)時，合同并非一概被解除，體現(xiàn)了商事領(lǐng)域盡量使交易有效，鼓勵交易繼續(xù)進行的價值傾向。違約方還承擔通知義務(wù)，其必須向守約方通知障礙的發(fā)生及障礙對履約能力的影響，尤其是障礙與違約之間的因果關(guān)系，便于守約方了解障礙的發(fā)生及其嚴重程度，及時采取措施減少損失，否則將承擔因未盡通知義務(wù)引起守約方損失的損害賠償責任。最后，如果違約方能證明其達到了公約規(guī)定的免責條件，即免于承擔違約損害賠償責任。但這并不等于未能履約的一方不構(gòu)成違約，守約方可以要求違約方承擔除損害賠償責任之外的其他違約責任，體現(xiàn)了公約對契約神圣精神的尊重。

二、重大疫情與CISG 第79 條的適用困惑

據(jù)聯(lián)合國貿(mào)易法委員會統(tǒng)計，在以往實踐中，合同當事人成功援引CISG 第79 條免除違約損害賠償責任的案例并不多見?！?6〕根據(jù)CISG Digest 的最新版本（2016 年版），截至2016 年5 月31 日各國法院涉及適用CISG 的案件總量為4500 多件，而涉及第79 條的僅30 多件。其中，國際貨物買賣合同當事人成功依據(jù)第79 條免除違約損害賠償責任的僅9 件。人們不禁要問CISG 為違約免責設(shè)置的嚴苛標準和適用條件是否有其合理性？此次“新冠”所引發(fā)的重大疫情把CISG 第79 條的實際應(yīng)用問題再次帶入公眾視野。這也讓我們進一步思考：此類重大疫情是否構(gòu)成CISG 第79 條第1 款所述的障礙？中國貿(mào)促會或其分支機構(gòu)向中國外貿(mào)企業(yè)出具的不可抗力事實性證明書的法律效力如何？如果中國外貿(mào)企業(yè)能夠證明重大疫情屬于被免責的障礙，又將產(chǎn)生何種法律后果？等等。這些問題可能成為國際貨物買賣合同中的一般性問題，我們不妨以新冠肺炎疫情為例，深入分析重大疫情下CISG 第79 條的適用條件及其法律效果。

（一）重大疫情是否屬于第79 條被免責的“障礙”

1. 一般屬于“障礙”范疇

雖然全國人大常委會法工委回應(yīng)新冠肺炎疫情屬于不可抗力，但是從最高人民法院、江浙滬等地高級人民法院針對新冠肺炎疫情發(fā)布的相關(guān)指導(dǎo)意見或法律解答來看，〔37〕《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（二）》第1 條；《上海市高級人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用為依法防控疫情提供司法服務(wù)和保障的指導(dǎo)意見》第4 條；《江蘇省高級人民法院關(guān)于為依法防控疫情和促進經(jīng)濟社會發(fā)展提供司法服務(wù)保障的指導(dǎo)意見》第5 條；《浙江省高級人民法院民事審判第二庭關(guān)于審理涉新冠肺炎疫情相關(guān)商事糾紛的若干問題解答》第2 條。法院傾向于根據(jù)個案情況靈活適用不可抗力或情勢變更等相關(guān)規(guī)定。那么諸如新冠肺炎疫情的重大疫情屬于CISG 第79 條所述的障礙嗎？

首先，就不可抗力而言。如果法院認定重大疫情屬于不可抗力且導(dǎo)致合同不能履行，基于上文討論，我們很自然地可以推導(dǎo)出重大疫情屬于CISG 第79 條的障礙。其次，就情勢變更而言。我國《民法典》第533 條規(guī)定基于艱難情勢理論確立了情勢變更制度，而且實踐中，當不可抗力導(dǎo)致繼續(xù)履行合同異常艱難、顯失公平時，法院也適用了情勢變更制度。〔38〕參見王軼：《新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢變更》，載《法學》2020 年第3 期，第45 頁。所以，如果法院采用情勢變更原則，重大疫情亦屬于CISG 第79 條的障礙。最后，2020 年6 月最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（三）》第7 條〔39〕《關(guān)于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導(dǎo)意見（三）》第7 條規(guī)定，“當事人以受疫情或者疫情防控措施影響為由，主張部分或者全部免除合同責任的，人民法院應(yīng)當依據(jù)公約第79 條相關(guān)條款的規(guī)定進行審查?！庇∽C了此類重大疫情一般構(gòu)成CISG 第79 條所規(guī)定的障礙。但是，我們不能簡單地將諸如新冠肺炎疫情的重大疫情與徑直適用CISG 第79條掛鉤。該意見第7 條還強調(diào)，人民法院應(yīng)當嚴格把握CISG 第79 條的適用條件。因此，不能適用CISG 第79 條的例外情形更應(yīng)當引起重視。

2. 不屬于被免責“障礙”的例外情形

第一，重大疫情不是導(dǎo)致違約的唯一原因。如果違約是由當事人可以預(yù)見或可以避免的事件，以及重大疫情共同導(dǎo)致的，那么重大疫情不屬于CISG 第79 條被免責的障礙?！?0〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, p.1136.以新冠肺炎疫情為例，自疫情發(fā)生以來，全國貿(mào)促系統(tǒng)中的多家商事證明機構(gòu)已經(jīng)出具了千余份不可抗力事實性證明書，但這些證明書并非全部被接受，〔41〕例如寧波市貿(mào)促會對證明書的使用情況進行了跟蹤統(tǒng)計，截至2020 年11 月2 日，有267 份證書已被客戶接受，占總數(shù)的90.5%；有22 份證書未使用，占總數(shù)的7.5%；有6 份證書被客戶拒絕，占總數(shù)的2%。寧波商務(wù)局官網(wǎng)：《295 份不可抗力證明——挽回外貿(mào)企業(yè)損失3.15 億美元》，來源：http://swj.ningbo.gov.cn/art/2020/11/5/art_1229041706_58923779.html，2020 年11 月5 日訪問。而且實踐中法律效力很弱，不能免除當事人關(guān)于違約和疫情具有因果關(guān)系的證明責任。香港上訴法院曾裁定中國貿(mào)促會向賣方出具的不可抗力事實性證明書未能按照合同約定清晰地說明案涉不可抗力事件是致使賣方不能及時裝運貨物的原因，最終駁回了當事人根據(jù)CISG 第79 條主張免責的訴請?！?2〕Hoecheong Products Co. Ltd v. Cargill Hong Kong Ltd Co.（Hong Kong）, Privy Council Appeal No. 7 of 1994, 2 February 1995.

第二，當事人訂立合同時可以預(yù)見重大疫情的發(fā)生及其附隨性后果。CISG 第79 條要求在訂立合同時，障礙必須不能為當事人所預(yù)見。荷蘭斯海爾托亨博斯地方法院、〔43〕Malaysia Dairy Industries Pte. Ltd. v. Dairex Holland BV, District Court’s-Hertogenbosch, Netherlands, Case No. 9981/HAZA 95-2299, 2 October 1998.保加利亞工商會仲裁庭、〔44〕Coal Case, Bulgarian Chamber of Commerce and Industry, Case No. 56/1995, 24 April 1996.國際商會仲裁院〔45〕CLOUT Case No. 104, Arbitration Court of the International Chamber of Commerce, 1993.都曾裁定，如果當事人在訂立合同時，貨物進出口禁令已經(jīng)頒布，應(yīng)當認為當事人清楚地知道障礙已經(jīng)存在，當事人不能根據(jù)CISG 第79 條主張合同免責。此外，大量實踐表明當事人在訂立合同時應(yīng)當預(yù)見貨物市場價格會發(fā)生變動，貨物市場價格變化不構(gòu)成障礙，屬于商業(yè)風險?！?6〕UNCITRAL, Digest of Case Law on CISG, 2016, p.377.因此，當重大疫情及疫情防控封鎖措施發(fā)生在合同訂立前、疫情帶來的防疫物資價格變動等，均不屬于CISG 第79 條被免責的障礙。

第三，重大疫情屬于當事人所承擔的風險。德國漢堡商會仲裁庭曾裁定，若要正確適用第79 條則應(yīng)側(cè)重評估主張免責的一方在訂立合同時是否承擔了導(dǎo)致其不履行合同的事件的風險。本案買方已經(jīng)預(yù)付貨款，意味著貨物采購風險已由賣方承擔，賣方不能援引CISG 第79 條主張免責?！?7〕CLOUT Case No. 166: Schiedsgericht der Handelskammer Hamburg, Germany, 21 March, 21 June 1996.此外，風險分擔安排還可能體現(xiàn)在兩個方面。其一，當事人在合同中使用的貿(mào)易術(shù)語。如果當事人采用《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則 2010》FOB（外國某港口）、CIF（外國某港口）、CFR（外國某港口）等，那么在貨物裝船后，重大疫情將不能成為買方違約時可主張免責的“障礙”。其二，如果當事人在合同中明確作出履約保證，則已表明其甘愿承受障礙導(dǎo)致履行不能或履行異常艱難的風險，不能依據(jù)CISG 第79 條主張違約免責。

第四，盡管重大疫情阻礙履約，但當事人克服這一阻礙所花費的成本沒有超過必要限度。疫情具有動態(tài)性和地域性，疫情在不同時間、不同地點發(fā)展程度都不盡相同。因此法院在個案中應(yīng)當注重認定重大疫情是否能被當事人所克服，這涉及“犧牲限度理論”（limit of sacrifice）的運用。例如受重大疫情影響買方所在國港口關(guān)停，但若當事人可以通過變更貨物運輸方式將貨物送達，或者具有商業(yè)上的合理替代方案，此時當事人付出的履約代價沒有超過其訂立合同時可以預(yù)見的限度，〔48〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, p.1135.違約不能根據(jù)CISG 第79 條主張合同免責。

第五，當事人因供貨方遭遇重大疫情違約而違約。如上文所述，供貨方一般不能成為CISG 第79條第2 款中的“第三人”。但值得注意的是，如果供貨方是不可替代的，例如政府壟斷供貨或只有該供貨方能供應(yīng)合同項下的貨物，則該供貨方可以成為國際貨物買賣合同當事人雇傭的“第三人”?！?9〕Mr. Flippe Christian v. SARL Douet Sport Collections, Commercial Court of Besan?on 19 January 1998, N°. 97-009265.此時國際貨物買賣合同當事人才可能援引CISG 第79 條免除不利法律后果。

第六，合同不可抗力條款采用“窮盡式列舉”并且沒有列明重大疫情屬于不可抗力。根據(jù)CISG第6 條，法院在審查重大疫情是否構(gòu)成障礙時，應(yīng)優(yōu)先尊重當事人意思自治，依據(jù)合同不可抗力條款予以認定。俄羅斯聯(lián)邦工商會國際商事仲裁庭曾裁定，采窮盡式列舉方式的不可抗力條款是對CISG第79 條的減損，因買方主張無法兌換貨幣構(gòu)成不可抗力，而這種情形并未出現(xiàn)在合同不可抗力條款中，所以買方所述情況不屬于被免責的“障礙”?！?0〕CLOUT Case No. 142: Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Russian Federation, 17 October 1995.這充分體現(xiàn)了合同免責條款的重要性和適用上的優(yōu)先性，應(yīng)當慎重對待并且予以細致規(guī)定。

（二）重大疫情構(gòu)成障礙將產(chǎn)生何種法律后果

1. 免除違約損害賠償責任

根據(jù)CISG 第79 條第5 款規(guī)定，雖然國際貨物買賣合同一方當事人因重大疫情而未能正常履行合同義務(wù)構(gòu)成違約，但是免于承擔違約損害賠償責任。根據(jù)CISG 第74 條至第77 條，損害賠償指金錢賠償，即違約方以自己的財產(chǎn)來彌補對方經(jīng)濟上的損失，救濟違約行為造成的損害。首先，違約損害賠償?shù)姆秶坏贸^違約方在訂立合同時已經(jīng)預(yù)見到或應(yīng)當預(yù)見到的因違約所造成的損失；其次，守約方應(yīng)及時采取合理措施防止損失擴大，否則應(yīng)對擴大的損害負責；最后，目前爭議較大的問題是免責范圍是否包括違約金（liquidated damages）和罰金（penalties）?！?1〕［德］英格博格?施文策爾：《國際貨物銷售合同中的不可抗力和艱難情勢》，楊娟譯，載《清華法學》2010年第3期，第173頁。在CISG 第79 條第5 款的起草過程中，有關(guān)違約方無須賠付違約金和罰金的提議被駁回。國際商會仲裁院曾裁定，是否免除罰金屬于公約未定事宜?！?2〕CLOUT Case No. 301: Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce, 1992.

根據(jù)CISG 第4 條a 項，公約與合同任何條款的效力無關(guān)。因此，根據(jù)CISG 第7 條第2 款，合同中違約金條款、罰款條款的效力如何應(yīng)當根據(jù)沖突規(guī)范指引的準據(jù)法予以解決。對我國而言，我國法院應(yīng)當依據(jù)中國法律予以判定。根據(jù)《民法典》第179條和第585條，我國法律認可違約金條款的效力，因此我國法院審理的相關(guān)糾紛中，因重大疫情而違約國際貨物買賣合同一方當事人，不能免于支付違約金。

2. 要求實際履行的權(quán)利

ULIS 第74 條規(guī)定當違約方符合公約免責條件，守約方不僅不能主張違約損害賠償，亦不能要求違約方履行合同義務(wù)。然而，在CISG 第79 條第5 款的起草過程中，有關(guān)如果障礙是永久性的，則不能要求實際履行的提議被駁回。理由是若障礙導(dǎo)致履行不能，不會引發(fā)是否要繼續(xù)履行的爭議。若規(guī)定免除履行義務(wù)，反而會損害守約方的附屬權(quán)利。

盡管關(guān)于公約是否免除違約方履行義務(wù)的爭議不斷，但目前主流觀點認為，無論是不可抗力導(dǎo)致履行實際不能，還是艱難情勢導(dǎo)致履行異常艱難，如果要求違約方實際履行將使免于損害賠償?shù)哪康穆淇?，則守約方不應(yīng)在障礙存續(xù)期間要求違約方實際履行。守約方仍然保有要求實際履行的權(quán)利，可以在合同有可能繼續(xù)履行的情況下，要求違約方履行合同義務(wù)。〔53〕Ingeborg Schwenzer ed., Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods（CISG）, Oxford University Press, 2016, p.1150.如上文所述，如何判斷是否可能在一定程度上克服障礙及其后果，進而實際履行合同，需要運用“犧牲限度理論”。舉例來說，如果國際貨物買賣合同項下貨物因疫情防控需要被銷毀，合同標的物不再存在，守約方不能要求違約方繼續(xù)履行；而如果在違約發(fā)生后的一段時間內(nèi)，相關(guān)國家（地區(qū)）疫情有所緩和，在繼續(xù)履約的成本不致打破合同利益平衡的情況下，則守約方有權(quán)要求實際履行。德國聯(lián)邦最高法院曾裁定，障礙不免除債權(quán)人的履行義務(wù)，但是在障礙存續(xù)期間，這種實際履行不可被強制執(zhí)行。〔54〕CLOUT Case No. 1234: Bundesgerichtshof, Germany, 27 November 2007.

3. 情勢變更下重新協(xié)商或請求法院變更、解除合同

其一，關(guān)于重新協(xié)商。PICC 第6.2.3 條、〔55〕UNIDROIT, UNIDROIT Principles for International Commercial Contracts, p.225.《歐洲合同法原則》（Principles of European Contract Law，簡稱PECL）第6:111 條〔56〕EU, Principles of European Contract Law, p.22.兩條均規(guī)定，在艱難情勢下，當事人有義務(wù)重新協(xié)商，但是CISG 對此沒有明確規(guī)定。那么，當重大疫情構(gòu)成艱難情勢時，當事人是否有重新協(xié)商的義務(wù)？有觀點認為，根據(jù)CISG 第7 條第1 款，慮及國際貿(mào)易上遵守誠信的需要，當事人應(yīng)當承擔重新協(xié)商義務(wù)?！?7〕CISG Advisory Council, Opinion No. 7: Exemption of Liability for Damages under Article 79 of the CISG, October 12, 2007,para.40.有的觀點認為，艱難情勢下的重新協(xié)商是國際商事慣例，根據(jù)CISG 第9 條第2 款，當事人受此慣例的約束，應(yīng)當重新協(xié)商?！?8〕［德］ 英格博格?施文策爾：《國際貨物銷售合同中的不可抗力和艱難情勢》，楊娟譯，載《清華法學》2010 年第3 期，第175 頁。筆者卻認為，除非合同有相反的約定，重新協(xié)商不應(yīng)當成為一項義務(wù)。第一，CISG 第7 條第1 款能否成為當事人遵守誠實信用原則的理論基礎(chǔ)，以及艱難情勢下重新協(xié)商是否構(gòu)成商事慣例，均沒有定論。第二，意思自治是合同的核心價值，商事談判應(yīng)基于雙方的自主意愿，如果強制要求當事人在艱難情形下重新協(xié)商，將動搖契約自由精神。第三，如果認為CISG 在重新協(xié)商義務(wù)方面存在漏洞，對我國法院而言應(yīng)當依據(jù)中國法律予以判定。《民法典》第533 條僅規(guī)定了受不利影響的當事人“可以”與對方重新協(xié)商，沒有規(guī)定另一方當事人拒絕重新協(xié)商的法律后果。我國法律是否承認艱難情勢下重新協(xié)商系義務(wù)還難以確認，有賴于相關(guān)司法解釋的澄清及對實踐的進一步考察。但是筆者傾向于認為我國法律并未明確重新協(xié)商系義務(wù)。從文義解釋和體系解釋的角度看，該條沒有使用“須”“必須”“應(yīng)當”等詞語，而是使用“可以”一詞，那么至少重新協(xié)商系法定義務(wù)的觀點是值得商榷的。

其二，關(guān)于請求法院變更或解除合同。當重新協(xié)商的自力救濟無法實現(xiàn)時，當事人能否請求法院變更或解除合同？大陸法系國家普遍接受了情勢變更原則，法院有權(quán)根據(jù)當事人請求變更或解除合同。那么，鑒于CISG 第79 條涵蓋不可抗力和艱難情勢，公約又如何處理當事人請求變更或解除合同呢？筆者認為，基于合同必守原則，法院應(yīng)當優(yōu)先考慮能否在原合同基礎(chǔ)上變更合同，僅就重大疫情使合同繼續(xù)履行顯失公平之處予以調(diào)整。解除合同應(yīng)是恢復(fù)合同利益平衡的最后手段，〔59〕Ulrich Magnus & Hamburg,“ The Remedy of Avoidance of Contract under CISG—General Remarks and Special Cases”, 25 Journal of Law and Commerce 423, 423（2005）.只有當變更合同不足以排除不公平后果時，才予以解除合同。此外，CISG 第77 條要求守約方及時減輕損失，因此當違約方請求法院變更合同時，法院理應(yīng)有變更或解除合同的自由裁量空間。

4. 根本違約時解除合同的權(quán)利

CISG 第25 條規(guī)定，只有在根本違約時當事人才有權(quán)解除合同。瑞士聯(lián)邦最高法院曾裁定，根本違約的證明標準很高，如果存疑則不能認定構(gòu)成根本違約?！?0〕A. Ltd v. OAO B., Bundesgericht, Switzerland, Case No. 4A_203/2014, 2 April 2015.一般認為，構(gòu)成CISG 第25 條項下的根本違約須滿足兩個要件。第一，客觀要件。違約行為實際上剝奪了守約方依據(jù)合同有權(quán)期待得到的利益，這種損害應(yīng)是實質(zhì)的、嚴重的或主要的。第二，主觀要件。違約方應(yīng)預(yù)見到這種后果，而且一個具有同等資格、通情達理的人處于相同情況下也會預(yù)見這種后果?！?1〕參見江必新等：《最高人民法院制度性案例裁判規(guī)則理解與適用（合同卷）》，中國法制出版社2018 年版，第44 頁。我國《民法典》第563 條第1款也規(guī)定，因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的的，當事人可以行使合同的法定解除權(quán)。因此，對于疫情嚴重地區(qū)，當重大疫情構(gòu)成不可抗力致使合同客觀上無法履約時，國際貨物買賣合同當事人有權(quán)解除合同。

三、CISG 免責制度對我國構(gòu)建疫情應(yīng)對機制的啟示

任何事物都有其兩面性。盡管重大疫情并不必然屬于第79 條被免責的“障礙”，但是基于上述分析，我們可以看到在重大疫情背景下，CISG 第79 條確立的免責制度具有優(yōu)越性。這對我國外貿(mào)企業(yè)及我國法院今后妥善應(yīng)對涉重大疫情違約糾紛具有啟示意義。如何運用好CISG 免責制度并且注意把握其適用條件是有效化解疫情負面影響的關(guān)鍵。

（一）重大疫情下CISG 免責制度的優(yōu)勢

第一，一元規(guī)范模式具有包容性。公約項下被免責的障礙既包括不可抗力，也包括艱難情勢，不僅在最大程度上消弭了不同法系、不同法律制度之間，在免責事由方面所使用的法律術(shù)語的差異，而且不可抗力和艱難情勢并非涇渭分明，一元規(guī)范模式避免了在兩種制度之間做出單一選擇，在最大程度上契合了疫情復(fù)雜性和不確定性。正如此次新冠肺炎疫情，我們難以用單一標準認定疫情是構(gòu)成不可抗力還是構(gòu)成艱難情勢。此類重大疫情極有可能在某個時期屬于不可抗力，而在某個地域適用情勢變更原則更加合理?！?2〕參見張平華、王暉：《新冠疫情背景下的“不可抗力”/“情勢變更”一體化應(yīng)對機制》，載《法律適用》2020 年第13 期，第103 頁。

第二，第三人原因免責制度具有現(xiàn)實性。國際貨物買賣往往涉及多方主體，第三人原因引發(fā)的違約并不少見。各國國內(nèi)法普遍接受，如果一方當事人因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當向另一方當事人承擔違約責任。違約方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定處理。公約突破了這一相對性，在滿足“雙重障礙標準”的前提下，因第三人違約而違約的一方免于承擔違約損害賠償責任，合理兼顧了商事活動所追求的效率性。

第三，多元化救濟方式具有靈活性。公約僅免除違約方的損害賠償責任，守約方仍然享有要求實際履行的權(quán)利，艱難情勢下違約方享有就情勢變化請求重新談判的權(quán)利，也可以請求法院變更或解除合同，根本違約時守約方享有解除合同的權(quán)利。鑒于重大疫情實屬復(fù)雜，CISG 免責制度的多元化救濟方式有助于當事人及受案法院根據(jù)實際情況采取相應(yīng)的違約救濟措施，以更快、更好地減輕疫情對正常社會經(jīng)濟秩序的沖擊和破壞。

（二）對我國外貿(mào)企業(yè)應(yīng)對重大疫情違約的建議

1. 國際貨物買賣合同的訂立

從我國2020 年對外經(jīng)濟貿(mào)易數(shù)據(jù)看，外貿(mào)企業(yè)不可避免地受到此次新冠肺炎疫情的影響，承擔違約或被違約的風險。這也警示相關(guān)企業(yè)在訂立國際貨物買賣合同時就應(yīng)做好風險預(yù)防與控制。

第一，選擇CISG 作為合同準據(jù)法。一方面，合同免責事由在各國國內(nèi)法中的表述各異，而CISG是國際貨物貿(mào)易領(lǐng)域最重要的統(tǒng)一實體法。選擇CISG 解釋因合同引發(fā)的任何爭議，有利于減少當事人對合同條款、雙方權(quán)利義務(wù)理解上的分歧。另一方面，疫情具有動態(tài)性、延續(xù)性和地域性。疫情在不同國家（或地區(qū)）嚴重程度不同，在不同時間階段的發(fā)展態(tài)勢及其現(xiàn)實影響也很難定論。約定CISG作為準據(jù)法，可以借助CISG 第79 條第1 款采納的一元規(guī)范模式，將導(dǎo)致合同“履行不能”和“履行艱難”的重大疫情都囊括進被免責的“障礙”。由此，即便重大疫情不能構(gòu)成合同約定的免責事由，例如不可抗力，甚至合同中沒有包含合同免責條款，如果重大疫情引發(fā)違約，當事人也有依據(jù)CISG 第79 條主張免責的空間。

第二，選擇“開放式列舉”的不可抗力條款，并且明確將重大疫情納入不可抗力范疇。如上文所述，如果合同采用“封閉式列舉”，法院或仲裁庭不會將當事人所列舉的不可抗力情形之外的情況認定為不可抗力。因此，為防止出現(xiàn)與不可抗力具有同等效果、阻礙當事人履約的新情形，不可抗力條款應(yīng)進行開放式列舉。此外，除了將重大疫情明確列為不可抗力情形，還宜進行簡要列舉，以消除免責事由認定方面的不確定性，即“突發(fā)性重大傳染病疫情，包括但不限于傳染性非典型肺炎疫情、新型冠狀病毒肺炎疫情、埃博拉疫情、甲型H1N1 流感疫情等其他突發(fā)性重大傳染病疫情?！碑斎?，當事人可以針對貿(mào)易所涉國家個性化定制不可抗力條款，評估與交易密切相關(guān)的國家或地區(qū)可能暴發(fā)某種或某幾種重大疫情的風險，將其納入不可抗力范疇。

第三，明確不可抗力條款適用于“第三方”。因此，建議當事人在合同中約定不可抗力條款也適用于第三方，同時要嚴格設(shè)置限制條件。其一，第三方指受主合同當事人雇傭履行全部或部分合同義務(wù)的第三人，與主合同當事人具有密切聯(lián)系，例如為賣方運輸貨物的承運人、對賣方而言具有不可替代性的供貨方等；其二，第三方遭遇不可抗力并且該事件對主合同當事人來說也構(gòu)成不可抗力，不可抗力的內(nèi)涵由主合同中不可抗力條款具體界定。

第四，設(shè)置“再談判條款”（renegotiation clause）。雖然當重大疫情構(gòu)成艱難情勢時，如無相反規(guī)定，當事人并無重新談判義務(wù)。但是為盡快恢復(fù)商事交易的有序進行，建議當事人優(yōu)先考慮自力救濟，在合同（尤其是履行期限較長、標的額較大的合同）中納入再談判條款，將根據(jù)誠實信用原則進行重新協(xié)商約定為合同項下義務(wù)。再談判條款可以訂為：如果當事人不能避免、在訂立合同時不能預(yù)見、不能避免或克服的客觀情勢導(dǎo)致繼續(xù)履行異常艱難時，當事人應(yīng)按照誠實信用原則重新協(xié)商。在合理時間內(nèi)仍不能達成協(xié)議的，任何一方當事人均可根據(jù)合同爭議解決條款處理違約糾紛。

第五，增加“兜底”條款，為重大疫情下的諸多“不可知因素”留下解釋空間。盡管不可抗力事實性證明書的法律效力很弱，但如果當事人明確約定不可抗力事實性證明書對不可抗力事件具有證明效力，仍然可以幫助當事人證明不可抗力事件與違約之間的因果關(guān)系。例如，在合同中事先約定不可抗力事實性證明書的出具機構(gòu)，約定該證明書應(yīng)當載明不可抗力是導(dǎo)致違約的唯一原因且對不可抗力事件具有最終證明效力。

2. 涉重大疫情違約糾紛發(fā)生后的應(yīng)對

選擇CISG 作為準據(jù)法、細致訂立國際貨物買賣合同并不意味著“一勞永逸”。為今后更從容應(yīng)對可能發(fā)生的重大疫情，中國外貿(mào)企業(yè)應(yīng)當從以下四個方面構(gòu)建長效化、系統(tǒng)化的疫情違約應(yīng)對機制。

第一，審查合同的不可抗力條款。由于CISG 允許當事人減損公約規(guī)定，當合同中訂有合同免責條款時，應(yīng)首先依據(jù)免責條款判斷重大疫情是否構(gòu)成免責事由。如果國際貨物買賣合同中的不可抗力條款作封閉式列舉，并且沒有列明重大疫情屬于不可抗力情形，那么重大疫情就不屬于合同項下的不可抗力事件。此時，宜主張重大疫情構(gòu)成艱難情勢，繼而援引CISG 第79 條爭取獲得合同免責。

第二，履行通知義務(wù)。受重大疫情影響不能履約的一方應(yīng)當及時通知另一方當事人關(guān)于疫情的發(fā)生以及疫情對其履約能力的影響。同時附上中國貿(mào)促會或其分支機構(gòu)，或者合同約定的相關(guān)機構(gòu)出具的不可抗力事實性證明書，以便對方清楚了解重大疫情對繼續(xù)履行合同已經(jīng)產(chǎn)生阻礙。

第三，收集相關(guān)證明材料。受重大疫情影響不能履約的一方應(yīng)當積極準備相關(guān)證據(jù)，證明疫情和違約之間的因果關(guān)系。由于免責事件必須具有不可預(yù)見性，重大疫情發(fā)生時間和合同訂立時間之間的關(guān)系對免責的認定具有重要意義，因此，除了政府部門發(fā)布的疫情動態(tài)信息以及不可抗力事實性證明書之外，違約企業(yè)還應(yīng)及時留存疫情下停工、停產(chǎn)、人員隔離、港口封閉等通知公告，便于涉訴時履行舉證責任。

第四，跟蹤疫情進展。疫情的動態(tài)性決定了其構(gòu)成障礙時具有暫時性。當國內(nèi)外疫情防控措施取得成效，重大疫情不再使繼續(xù)履行客觀不能或異常艱難時，守約方有權(quán)要求違約方實際履行，違約方也應(yīng)主動加緊履約，避免因遲延履行而承擔損害賠償責任。

（三）對我國法院處理涉重大疫情違約糾紛的建議

國內(nèi)外新冠肺炎疫情防控仍在繼續(xù)，我們難以確定諸如此類的重大疫情會在何時何地反彈，又會在哪一時點最終平息。疫情的長期性和復(fù)雜性要求法院在審理涉重大疫情違約糾紛時，應(yīng)當關(guān)注每個案件的個性，綜合研判疫情對當事人實際履約的影響，避免“一刀切”地套用已有的案例，積極為企業(yè)應(yīng)對重大疫情提供司法服務(wù)和保障。

第一，一體化應(yīng)用不可抗力和情勢變更制度。CISG 從客觀事件導(dǎo)致情勢變化繼而阻礙履約的角度界定免責事由，既未刻意界分不可抗力和情勢變更這兩項制度，而且正確理解了兩者之間的關(guān)系，即不可抗力是“因”，情勢變更是“果”。我國最新立法也注意到了兩者不是一個維度上的問題?！睹穹ǖ洹返?33 條校正了該法頒布前我國法律關(guān)于情勢變更的規(guī)定?！?3〕《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第26 條。情勢變更不再以“非不可抗力”為因，具有合理性。因此，我國法院應(yīng)當避免二元區(qū)分對待不可抗力和情勢變更制度，在處理涉重大疫情民事案件時，靈活運用這兩項制度：重大疫情及其防控措施導(dǎo)致合同不能履行的，依法適用不可抗力制度；重大疫情及其防控措施導(dǎo)致合同繼續(xù)履行異常艱難的，當事人可以重新協(xié)商。在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的,當事人可以請求人民法院變更或者解除合同。

第二，若適用CISG 免責制度應(yīng)嚴格把握免責條件。首先，確認合同的準據(jù)法。如果國際貨物買賣合同當事人的營業(yè)地均是CISG 締約國，并且當事人沒有依據(jù)CISG 第6 條有效排除公約的適用，或明示合同準據(jù)法為CISG，那么案涉糾紛應(yīng)當適用CISG。其次，重視合同免責條款的作用。如果當事人主張重大疫情構(gòu)成不可抗力，應(yīng)當優(yōu)先考察合同中的不可抗力條款。若不可抗力條款對免責情形作封閉式列舉，并且沒有包含重大疫情，則不應(yīng)認定疫情構(gòu)成不可抗力。最后，強化違約方舉證義務(wù)。違約方欲援引CISG 第79 條主張免除違約損害賠償責任，應(yīng)當證明在訂立合同時無法預(yù)見該重大疫情的發(fā)生、不具有避免或克服重大疫情的商業(yè)合理替代方案、重大疫情是致使不能履行合同或履行合同異常艱難的唯一原因、重大疫情不在其承擔的風險范圍內(nèi)、已履行通知義務(wù)并且采取了減損措施等。法官也應(yīng)運用“犧牲限度理論”分析重大疫情下，當事人繼續(xù)履行合同所付出的成本是否超過其訂立合同時可以合理預(yù)見的范圍。一般而言，因重大疫情導(dǎo)致的貨物市場價格變化，不屬于CISG第79 條被免責的障礙。

第三，采用靈活的多元化糾紛解決機制。CISG 確立的免責制度僅免除違約損害賠償責任，不影響當事人行使要求實際履行、請求重新協(xié)商、請求法院判決變更和解除合同的權(quán)利。這種多元化救濟方式有利于在復(fù)雜的疫情下，各方尋找到最佳的糾紛解決方法。鑒于此，我國法院在審理涉重大疫情民事案件中可以考慮以下三點。首先，鼓勵當事人秉誠協(xié)商，尤其當雙方在合同中明確約定重新協(xié)商義務(wù)時更是如此。堅持疫情防控和糾紛化解并重，利用“互聯(lián)網(wǎng)庭審”、在線調(diào)解等電子訴訟方式，盡量促成當事人和解是重大疫情下定分止爭的首選。其次，調(diào)解不成的，優(yōu)先考慮在原合同的基礎(chǔ)上變更合同，調(diào)整重大疫情使合同繼續(xù)履行顯失公平之處，既可使司法成本最小化，又在一定程度上兼顧了當事人的意思自治。最后，只有在重大疫情致使合同目的不能實現(xiàn)的情況下，才能裁定支持當事人要求解除合同的訴請。

四、結(jié)語

隨著我國疫情防控形勢持續(xù)向好，社會經(jīng)濟秩序也正加速恢復(fù)?！昂笠咔椤睍r代的任務(wù)便是處理好疫情對社會經(jīng)濟生活的各個方面帶來的不利影響。從這次新冠肺炎疫情中我們也獲得了一些經(jīng)驗和教訓(xùn)。從全球范圍來看，在突發(fā)性重大傳染病疫情下，沒有國家或個人可以獨善其身。經(jīng)濟停擺或暫時減緩都會使國內(nèi)外企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動受到不同程度的阻滯，如果沒有事先做好風險防御安排，企業(yè)將在疫情中遭受重創(chuàng)，甚至破產(chǎn)。對此，重新理解CISG 第79 條就具有重要意義，它是商事領(lǐng)域“合同必守原則”的例外，給予因重大疫情而違約的當事人免除不利法律后果的機會，并且合理設(shè)置了寬限期，當疫情不構(gòu)成履約障礙后違約方也應(yīng)繼續(xù)履行合同義務(wù)。此外，我們也要考慮到因重大疫情而違約的其他法律救濟途徑，即當事人雙方在合同中的具體約定。例如，不可抗力條款、風險分擔安排、艱難情勢下的再談判條款等。因此，從事國際經(jīng)貿(mào)活動的中國企業(yè)應(yīng)當在今后的商事交易中，充分考慮重大疫情帶來的負面效應(yīng)，將疫情作為經(jīng)貿(mào)風險評估要點，謹慎設(shè)置并且細化不可抗力條款，明確與供貨方、承運人等“第三方”的風險分擔，約定疫情發(fā)生后雙方應(yīng)秉誠采取合理救濟方式。在合同必守原則的前提下，事先約定不可抗力條款的“開放式列舉”及其解釋方法，使合同免責事由更加清晰和明確。當涉重大疫情違約糾紛進入訴訟程序時，中國法院宜采納一體化處理疫情違約糾紛的審判思路，強化當事人的舉證責任，嚴格適用CISG 的免責條款，謹慎厘清不可抗力和情勢變更各項條件，以實施《民法典》為契機建立多元化糾紛解決長效機制。