〔摘要〕國家或集體享有的土地所有權的權利客體范圍并沒有被清晰界定，除非在國家所有或集體所有的土地上設定用益物權，否則沒有必要按照物權客體特定主義的要求將土地特定化。公有制經濟基礎上土地權利主體在所有權層面是國家或集體，在用益物權層面表現為國家和私人（市場主體）交易格局，土地權利的主體可以是不同于傳統民法典型民事主體的各種特殊存在。土地權利體系中最基本的權利是具有最終歸屬功能的國家所有權或集體所有權，用益物權則在此基礎上實現私益目的，表現為可以交易的真正私權。但是，土地上的用益物權關系還是具有公權力和私權交織在一起的表現，在《民法典》解釋適用中，必須明確用益物權中私益的同質性和公共利益的特殊實現途徑，進而依據平等觀念整合土地上用益物權的體系構成。

〔關鍵詞〕公有制;所有權;用益物權;公權力;私權

〔中圖分類號〕D9132〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2021）06-0067-14

〔基金項目〕國家社會科學基金重點項目“自然資源利用的權利體系研究”（2020AFX017）

〔作者簡介〕李國強，大連海事大學法學院教授、博士生導師，遼寧大連116026。近代以來的傳統民法理論是建立在私有制經濟基礎之上的①，土地上的權利規(guī)范是以絕對所有權的觀念表達的，典型代表是《法國民法典》第544條的規(guī)定，絕對所有權觀念與個人主義是內在一致的，強調人的自由和財產所有權的神圣不可侵犯。②我國民法理論移植于私有制經濟基礎的傳統大陸法系民法，但是我國《憲法》第6條等法律明確規(guī)定了公有制經濟基礎，由此而產生的一種不合理傾向是：民法學界用建立在私有制經濟基礎上的傳統民法理論解釋建立在公有制經濟基礎上的中國特色民法制度，于是常有指鹿為馬的結果發(fā)生。表面上看，《民法典》物權編第206條的內容是對《憲法》第6條第2款、第7條第1款、第11條、第15條相關內容的重復表達，除了增加“保障一切市場主體的平等法律地位和發(fā)展權利”等宣示性內容之外，只是再次強調基本經濟制度和物權的密切關系，并沒有規(guī)定具體的物權規(guī)范;但從具體制度的表現看，《民法典》物權編第五章規(guī)定所有權類型與所有制密切相關，國家所有權、集體所有權被認為是公有制的表現形式，且其與私人所有權并列，但三種所有權并非同一邏輯的產物。而在解釋土地上權利時候，國家所有權、集體所有權和用益物權的關系很難用傳統民法的用益物權發(fā)生邏輯進行解釋。

馬克思主義所表達的所有制應該指向的是生產資料歸誰所有的關系，而最重要也是決定經濟關系基礎的生產資料只有土地，物權法規(guī)范就是圍繞土地展開的。在財產法體系中，尤其是土地權利制度，私有和公有（國家所有、集體所有）都可能存在，私有和公有作為具體制度在民法體系中依循不同的解釋路徑。遍覽各國法律，無論在基本經濟制度上是私有制還是公有制，法律制度中都存在國家所有權，但依據所有制的不同，國家所有權的內涵以及在財產權體系中的定位是不同的，土地的國家所有以及集體所有需要根據公有制的要求來解釋權利內涵。在解釋土地上存在的國家、集體和私人所享有的不同物權時，“平等保護”是一個關鍵詞③，平等的價值取向是不斷實現實質平等。在財產權體系中，如果不能解釋清楚國家、集體和私人所享有的權利之間的關系，那么平等保護只能是一句空話。本文試圖從與所有制關系最密切的土地權利制度的解釋入手，理順土地權利體系構造的邏輯，明確實質意義上的平等觀念在土地權利體系構造中的真正意蘊。

一、土地等自然資源作為物權客體的非特定性——公有制經濟基礎對物權客體界定的影響

與近代資本主義萌芽相伴，近代民法確立的個人主義的絕對所有權觀念為保護人的自由，強調權利人可以基于所有權無限制地使用、收益、處分所有物，但經驗表明，對所有權毫無限制的使用和處分，將會破壞有序的人類共同生活。④社會主義市場經濟條件下，絕對所有權觀念在動產領域仍然得到堅持，但對于土地則另當別論，近代民法最初依據絕對所有權觀念定義土地所有權所及的范圍是上至太空、下至地心 ，但民法的發(fā)展很快就在具體制度上規(guī)范了限制濫用所有權的規(guī)則，相鄰關系在近代民法中的發(fā)展歷程即其著例。⑤建立在私有制經濟基礎上的民法制度也明確土地所有權的社會負擔，私人利益的保護被置于社會秩序的背景下，公有制經濟基礎上民法制度則循此邏輯更進一步。近代民法的規(guī)范邏輯以物權客體為基礎展開物權體系，用民事主體這種抽象一致的概念取代了現實中不同利益歸著點的區(qū)別，此規(guī)范邏輯與私有制的要求一致，卻與公有制經濟基礎難以簡單匹配。從我國《民法典》第115條規(guī)定看，近代民法的物權客體特定主義還是被堅持下來，以動產與不動產的區(qū)分為基礎來確定物權體系，但這導致權利體系上的不協調，涉及作為最基本生產資料的土地權利的體系構造——國家所有權、集體所有權以及各種土地用益物權——就脫離了物權客體特定主義，表現出土地作為物權客體的邏輯溢出，同時也表現出國家、集體和私人之間的不平等性。對于《民法典》中權利客體界定邏輯應重新理順。

（一）公有制經濟基礎上土地所有權客體實質上非特定

基于社會主義公有制的經濟基礎，我國民事立法上區(qū)分作為私有的個人所有和作為公有的國家或集體所有，其類型區(qū)分依據為權利主體的不同，而近代民法傳統的物權歸屬秩序是依據客體利用的不同來區(qū)分的，而不是按照權利主體的性質區(qū)分公有和私有。⑥從《民法典》第115條的規(guī)定看，動產與不動產的區(qū)分是整個物權法體系展開的基礎，而且物權規(guī)范的主要內容是不動產，表現為《民法典》物權編的絕大多數章節(jié)都是關于不動產的規(guī)范，僅規(guī)范動產的條文非常少。不動產以土地為基礎，地上定著物雖為獨立的不動產但依附于土地而存在，土地權屬不清則無法明確建立不動產權利體系。近代民法傳統都是以土地為基礎構建不動產權利體系的，而且土地范圍的界定也很概括，礦藏等各種自然資源在傳統上皆屬土地的范圍，但在現代礦藏、水流、海域等皆成為獨立于土地的物權客體。現代物權法還發(fā)展出空間權的概念，但在傳統民法的意義上，空間也是土地的范圍之內。⑦雖然《民法典》第115條區(qū)分了動產與不動產，但《民法典》并未明確規(guī)定動產或不動產定義和范圍，只有《不動產登記暫行條例》第2條第2款規(guī)定了不動產的范圍，且表明不動產的范圍已經超越了土地，但仍以土地為基礎?！恫粍赢a登記暫行條例》列舉的不動產類型可以區(qū)分為三類：一類是只能是國家或集體所有的土地;一類是專屬國家所有的海域;一類是國家、集體和私人都可以所有的房屋、林木等定著物。⑧除了土地等典型不動產之外，《民法典》第247條規(guī)定了專屬于國家所有的“礦藏、水流”，第250條規(guī)定了原則上屬于國家所有的 “森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等”，這些自然資源在《不動產登記暫行條例》中都沒有規(guī)定，似乎并不屬于不動產。這些沒有被《不動產登記暫行條例》列入不動產的自然資源都不具有物權客體特定主義需要的特定性，而這些自然資源上都可以成立國家所有權，所以，國家所有權并不一定是依照物權客體特定主義的要求來確定物權客體的。

不僅土地之外的自然資源所有權具有客體非特定性，土地的國家所有權、集體所有權也有這種客體范圍不確定的表現。由于國家和集體不具有通過市場交易所有權的可能，所以除非在國家所有或集體所有的土地上設立用益物權，否則也沒有必要確定土地的特定范圍，這與土地之外的不動產——建筑物等地上定著物不同，建筑物是天然特定的，建筑物上成立的物權是完全遵循物權客體特定主義展開的。因此，物權法雖然規(guī)定了物權客體特定主義，但是物權客體特定不是物權法貫徹始終的原則，對于土地、礦藏、水流、海域，甚至野生動植物這些屬于國家所有或集體所有的物而言，物權客體特定主義所起的作用有限，換句話說，國家所有權、集體所有權并不是以物權客體特定為基礎展開的。我國改革開放早期專門針對國家所有權的研究就不是以物權客體為邏輯起點展開的，例如，王利明教授的《國家所有權研究》一書就沒有從物權客體角度展開論述，其在國家所有權概念研究中只提到了“財產”和“國有財產”的概念，并且認為只有在狹義理解國家所有權的時候，才確定國家所有權的客體限于物，但廣義和狹義理解國家所有權在我國是通用的。⑨因為國家、集體在土地等自然資源的所有權層面無法和私人等市場主體進行平等的交易，所以也就不存在明確客體的特定范圍的需要。但是，土地從最初成為私的所有權的客體時，就必須以一定的度量方式使其被分割為塊狀，公有制只是基于公共利益以壟斷的方式改變了私有的狀況，無論是國家所有權還是集體所有權都不再需要分割土地，除了自然狀況和行政管制的需要，如果沒有交易的需要土地不需要被分割。

有學者考證認為，從馬克思主義最初的觀點來看，土地的國家所有就是要通過建立國家對土地所有權的壟斷，避免土地私有的壟斷所帶來的地租剝削，并適應科技發(fā)展所帶來的機械化集約耕作取代個體經營的農業(yè)生產模式。⑩作為主要生產資料的土地，在公有制經濟基礎上歸國家或集體所有，導致法律制度和觀念對土地的認識發(fā)生了變化，作為所有權客體的土地從具有特定性、獨立性和有體性的“物”變異為權利觀念中的抽象存在，在權力結構中的國家和集體自己行使所有權的時候無需將土地特定化。公有制經濟基礎上行政管制與市場的關系必然影響財產權的體系構造，財產權體系中的制度安排因為公有制而不同于私有制下的制度安排，雖然在私有制經濟基礎上也有國家所有權的規(guī)定，但公有制經濟基礎上的國家所有權具有客體非特定性的特點。

（二）土地等自然資源的利用方式對物權客體界定的影響

土地最初被分割成為所有權的客體是源于定居農業(yè)的生產方式，在原始社會的狩獵采集和刀耕火種方式中，土地無需被特定化分割，因為無需排他的利用。而在定居農業(yè)中，土地所有權人的權利可以“上至太空，下至地心”，目的在于確定排他利用的權限，但囿于人類認知能力而可能存在的利用方式，這種觀念實際上并無太大意義，地下的礦產資源在很長的一段時間并無可以利用的市場價值，而與土地有關的空間利用的概念更是在最近一段時間才被明確?，F代對土地的利用方式決定，土地上成立的物權已經成為關系型的多重權利錯綜復雜的結構，尤其是在公有制經濟基礎上，土地會被設立多重的權利，法律秩序必須能夠協調多重權利之間的關系，所有權的社會屬性成為現代所有權概念當然應該包含的內容。在礦藏所指向的地下自然資源能夠被利用之始，礦產資源被認為是土地所有權人的權利指向的內容，但隨著科學技術的發(fā)展，對于礦藏的認識發(fā)生了變化，礦藏被當成一個獨立于土地的“物”來看待，應該成立獨立的權利。但值得注意的是，礦藏并不符合有體物的特定、獨立、有體的設計預期，難以形成標準的物權，探礦權、采礦權的客體究竟是什么，恐怕只能依據行政特許所限定的范圍來確定。我國法上的探礦權、采礦權，和德國法上傳統的狩獵權一樣，只能被賦予一種壟斷的權利，這種權利的目的在于防止恣意地、過度地利用自然資源，基于國家權力的壟斷成為當然的選擇。土地在土地私有的前提下，采取的是贏者通吃的規(guī)則，所有權人可以取得所有的土地上利益，表面看起來所有權是人人平等的，實際上卻依據壟斷利益變得不平等;土地公有制下則相反，會存在利益的初始配置的問題，國家所有權、集體所有權雖然壟斷了土地上的利益，但并不會將土地上的所有利益進行不平等的分配，而對于土地特定性的要求也驟然降低，只有在與市場主體進行用益物權交易時，才需要特定化以明確利益范圍。

土地等自然資源的國家所有一定程度上是政治宣示，符合公法上的權力行使思維但并不具有私法上的可操作性，因為權利人無法像一般所有權那樣絕對地行使權利。在公有制經濟基礎上，國家所有、集體所有從客體上排除交易的可能，憲法上確定歸屬于國家所有的生產資料通過宣示確定壟斷，“國家所有”或“全民所有”的生產資料并不能被設定為私權意義上的所有權客體，也無法被特定化。與土地等自然資源不同，對于未經公法宣示的一般動產和不動產成立國家所有權，則與私有制的私人所有權沒有區(qū)別，因而并不具有公有制的國家所有權具有的保護公共利益的功能，但在學者的一般表述中卻是混淆的，即將宣示生產資料的“國家所有”與特定不動產的“所有”混淆，不加區(qū)分地表述國家（也就是全民）對于所有類型的不動產、一般動產享有所有權，忽略只能為國家所有的礦藏等六大類生產資料與建筑物等不動產以及動產的區(qū)別，形成所謂的“國家所有權客體無限廣泛”說。我國民法學界長期存在“國家所有權客體無限廣泛性”成見，把國家主權宣示認為是所有權的取得，國家基于主權獲得無限廣泛的所有權客體。將土地等自然資源國家所有的宣示性內容規(guī)定于《民法典》物權編中，只能認為是為了維護以公有制為主體的基本經濟制度，在社會主義市場經濟條件下發(fā)揮國家財產效用的制度設計。實際上，“國家所有權客體無限廣泛”的說法是錯誤的，國家所有其實存在兩個不同層面的表達：其一是宣示對土地等基本生產資料歸屬的公權力壟斷，進而保障公共利益的實現;其二是通過私權配置實現這些生產資料的利益不斷增大。如此說來，不動產中的建筑物等和一般動產都不適合成為國家所有權的客體，而常常表現為個人所有，公有制的兩種所有權形式僅局限于生產資料，而居住用房并不屬于生產資料范疇，即使是在傳統計劃體制下仍然存在個人房產。在土地之外的其他自然資源領域，國家所有權主要是從公法的角度去確定生產資料的歸屬，而不是從市場主體的角度去確定特定物的歸屬，土地國家所有權在制度系統上呈現出公私法交錯的狀態(tài)，可以理解為蘊含著垂直關系的憲法規(guī)范和水平關系的民法規(guī)范，體現為“憲法所有權—民法所有權”的法律構造。土地所有權表現出的這種 “憲法所有權—民法所有權”的法律構筑，就是針對土地之上分別存在的公共利益和私益的不同實現途徑，而只有在私益實現的層面上，才存在國家和私人的平等，才需要按照傳統民法的物權客體特定主義將土地等自然資源特定化。

二、公有制經濟基礎上土地權利主體異化于典型民事主體

在《民法典》編纂前的《物權法》立法討論中，就有學者依據傳統民法的邏輯指出，物權法上的所有權主體必須具體、實際、特定并具有私法上的人格，因其具有民事權利能力和民事行為能力，得以自己的意思對特定物行使占有、使用、收益、處分的權利，國家則不符合這種要求。但公有制經濟基礎上國家所有權必然存在，而且國家、集體都當然不符合學者上述表達的民法上主體的要求。尤其是土地權利主體從所有權層面的國家、集體，到用益物權層面的農村承包經營戶、農戶以及其他市場主體，均表明土地權利主體的界定不同于傳統民法的典型民事主體，不是簡單的“一體承認、平等保護”。

（一）權利主體之間的實質差異影響土地權利的類型區(qū)分

傳統民法確定主體平等，以權利能力來度量所有的市場主體，民事主體的權利能力是無差別的。但這只是近代民法的理論假設，典型民法主體的自然人與法人在財產法領域可以無差別的抽象平等，但顯然民法關于自然人人格權和身份權的制度都不能當然適用于法人。而建立在公有制經濟基礎上的我國財產法中，國家、集體完全不同于一般意義上的自然人、法人的構成，當國家、集體被當成所有權主體的時候，則必然出現更多的區(qū)別于傳統民法的權利主體的邏輯特殊性。

傳統民法不以權利主體的不同來區(qū)分所有權的類型，而只是依據客體的不同來確定權利類型，構成所謂“一體承認、平等保護”?！耙惑w承認、平等保護”原則包括兩方面內容：一是立法對各種財產給予無差別的承認，二是立法對各種財產權給予平等保護。這一原則在私有制為基礎的傳統民法理論中并沒有問題，但是在公有制經濟基礎上就很容易混淆不同財產的權利主體的差異，這與法律平等保護權利不是同一問題。由于在我國法律中不同權利主體可以享有權利的客體是不同的，所以依據主體區(qū)分所有權類型具有一定的客觀依據。此種依據主體不同區(qū)分所有權類型進而給予所有權不同的政治地位和法律保護措施起源于蘇俄，意在強調確定不同主體的財產所有權在法律上不同的地位和受保護程度。當然，簡單的三分法既有對經濟基礎的直接解讀，也表現出對現實中特定物權客體只能存在特定主體享有權利的描述，公權力介入私權領域在現代民法體系中是比較普遍的，公權力以何種方式介入私權以及對私權體系產生的影響才是民法更需要關注的問題。

“一體承認、平等保護”應為不同民事主體在同類型客體上成立的同類型權利被平等保護，而由于公有制經濟基礎上土地只能歸國家所有或集體所有，所以并不存在一體承認，而只有私法意義上的平等保護。假如私人可以和國家擁有一樣的財產，“一體承認、平等保護”才能成為現實，而社會主義核心價值觀的“平等”表達的是機會平等和規(guī)則平等。所有權的平等保護應該表現為依據客體來區(qū)分所有權時，動產所有權和不動產所有權有不同的平等保護規(guī)則。當然，也有學者認為應對此做出改變，梁慧星教授就認為，應放棄我國傳統理論和立法以生產資料所有制性質劃分所有權類別的做法，僅對公有物和公用物作特別規(guī)定。但是這一邏輯在私有制經濟基礎上容易實現，一方面是因為民事主體可以普遍對物權客體成立所有權，另一方面公有物和公用物的范圍比較狹窄。但由于公有制經濟基礎區(qū)分公共利益和私人利益兩個層面設定所有權結構，所以《民法典》物權編第五章是依據國家所有權、集體所有權、私人所有權來區(qū)分所有權的類型，很大程度上不是否認動產所有權和不動產所有權的區(qū)分，而是強調所有權制度和生產資料所有制之間的關系，即強調我國的物權制度尤其是土地權利制度是建立在公有制基礎之上的。物權平等保護是保證了民事主體的私益，資源的有限性使得人口和資源不成比例的中國將私益的實現和公共利益綁定在一起，如果沒有公共利益的維護，資源的有效利用就成為空談，資源的配置就是如何保證能夠使有限資源的分配更加公平一些，這與公有制經濟基礎上公權力的調控能力相契合。尤其是對于土地等重要的生產資料，國家控制的目的絕不是為了實現國家的私益，而是為了全民的公共利益，所以“全民所有”實際上指向“全民利益”。因為土地只能由國家所有或集體所有，所以私人所有權和國家所有權、集體所有權就必然存在區(qū)別，雖然在所有權的層面都具有私的所有權的屬性，但國家所有權、集體所有權都表現出公益性私權的屬性，不同類型所有權與所有制的關聯是顯然不同的。

公有制經濟基礎放大了不同民事主體之間的差異，平等價值觀的貫徹似乎成為難題，《民法典》總則編沒有具體規(guī)定的非典型民事主體，在物權編變成了主要的所有權主體，因為土地所有權只能由國家或者集體所有，而國家、集體又完全不同于自然人和法人，如果非要用民事主體的權利能力等去度量國家和集體，則除了可以賦予一個抽象的主體資格以外，并沒有像典型民事主體自然人和法人那樣追求個體利益的最大化，或者說以個人主義、自由主義的標準追求在市場中最大私益。除此之外，與“集體”這種依據整體主義方法論構造的主體相關，“農戶”也表現為土地承包經營權主體和宅基地使用權主體，雖然《民法典》總則編在自然人一章中規(guī)定了“農村承包經營戶”，《農村土地承包法》更是明確規(guī)定了“農戶”，農戶是土地承包合同的當事人，似乎當然應為民事主體，實際上將農戶作為民事主體則與傳統民法邏輯不相契合：農戶并不具有權利能力，甚至成員也是變動的。農戶成為權利主體只能是超越民法邏輯的特殊安排，以符合公有制所對應的整體主義方法論。當然，國家和集體主要是實現公共利益，并不能否定在民法中權利主體都按照私權享有的方式來實現不同的利益，私權秩序成為民法必須堅持的標準。從這個角度講，所謂“一體承認”可以解讀為強調人民的具體財產權利在法律倫理上并不存在什么瑕疵，在意識形態(tài)方面和公有制財產一樣都是當然獲得充分承認。并不存在國家或集體的財產權要大于一般民事主體的財產權的結論，而只是國家和集體的財產權不同于一般民事主體的財產權的內容。

（二）國家、集體不能納入傳統民法的權利主體邏輯

傳統民法的權利主體邏輯以權利能力平等為基礎構筑，民事主體的具體差異被忽略，民事主體的平等與市場交易的平等原則暗合，但過分地被夸大，僅從自然人和法人在規(guī)則適用上的區(qū)別看，并不是所有的民事主體都具有“平等”的同質性。在具體區(qū)分主體的特殊性而明確權利享有的時候，私法上的所有權觀念被用于公權力主體，首先是國家，其次是與國家有同樣權力行使功能的主體——集體，都成為基于公共利益而享有土地所有權的主體。但集體為實現不特定成員的公共利益，只能保持不確定的狀態(tài)，所以并不能成為像典型民事主體那樣的所有權主體，其享有所有權的狀態(tài)也是特殊的。對于公有制經濟基礎上的所有權主體，我國民法理論試圖做兩個方向的努力：第一個方向是將國家、集體解釋為純粹的民事主體，與自然人、法人在主體資格上一致;第二個方向是將國家和集體作為特殊的主體存在，進而闡釋清楚國家、集體特殊的主體邏輯。兩種方向的努力同樣都遇到了現實的問題，即作為主要生產資料土地的權利主體并沒有在民事主體的構造中有明確的位置。

第一個方向的努力是將國家、集體納入傳統民法的邏輯。其首先要做到的是主體確定、對外法律地位明確、對內權利義務明確，能有效行使權利和承擔義務。國家所有權客觀上不能由國家本身獨立行使，而只能由各級政府分級代表國家行使;集體所有權的主體也存在行使權利的障礙，集體和集體經濟組織法人究竟如何區(qū)分也成為立法沒有表達清楚的問題。但是，如何行使權利不是國家所有權、集體所有權應否存在的理由，因為即使是私人所有權，也會面臨權利行使的問題。傳統民法界定權利主體的理論依據是個人主義，公有制基礎上構造的權利主體無法納入傳統民法的權利主體邏輯，只能將國家、集體改造成法人。其一，就國家來說，“國家”本身不是獨立的權利義務承擔者，而是由具體的機構承擔，并發(fā)展出“公法人”的概念。其二，就集體來說，在農村土地權利研究領域，一直存在改造集體使之具有真正的民事主體資格的觀點。宋志紅教授就認為，要對現行法律規(guī)定的農村土地所有權主體——農民集體進行改造，使之成為一個主體確定、對外法律地位明確、內部治理機制順暢、能充分反映成員意志，并能有效經營管理土地資產、履行土地所有者職能、符合現代市場經濟要求的民法上適格的所有權主體?；蛘吒鼜氐椎匕凑栈貧w傳統民法的權利主體邏輯，確認國家、集體不是權利主體，而只有法人才是權利主體。但改造本身就存在矛盾，即使賦予“農民集體”法人資格，也并不必然導致“農民集體”可以用土地償債，法律需要通過對“農民集體”經營和負債活動的適當限制避免這一可能的后果。這會導致整個民法以平等構造的體系崩塌。不容忽略的是，國家和集體無論如何改造，或者從理論上解釋為“法人”，其利益歸屬卻從不是私人，其目的在于實現公共利益，越把國家、集體改造成法人，反而會加劇其他私權主體利用權力侵奪國家、集體所要實現的公共利益的現象。

第二個方向是無視傳統民法的權利主體邏輯而創(chuàng)造特殊主體，或者說只是借用傳統民法的一些名詞，將國家、集體所有當成一種特殊的存在。其一，仿照傳統民法的共有來確認土地所有權，如韓松教授認為，土地作為一種特殊的財產最適宜由社會成員共同擁有。此處的“共同擁有”顯然不同于傳統民法的共有，既沒有份額的區(qū)分，也不存在共同關系解體后的利益分割，很明確的就是有范圍大小的區(qū)別，但并不存在成員和整體之間的利益指向，國家的利益雖然為了全民，但并不與公民個體的利益關聯，集體和成員之間也是如此?；蛘哒f，國家、集體的特殊性就是因為其不是典型民事主體，非要在民事主體的架構中明確其位置恐怕是不可能完成的任務，作為特殊民事主體的“特殊”是和典型民事主體沒有太大關聯的特殊。其二，國家、集體以代表的方式來行使所有權。當國家作為行使公權力的政治系統的載體時，其并不能成為憲法意義上的所有權主體，國家本身并不是“公法人”的存在，財產所有權的社會功能決定國家并不適合作為所有權主體。而國家所有權行使的代表制，解決了其主體的抽象性問題。國家所有也可以被解讀為一種實現私益的所有，國家將權利的行使交由機關法人來代表行使。與此類似，集體也是將權利交由集體經濟組織法人或村委會來代表行使。但是，“特殊主體”表現出的特殊性過多，在諸多立法中的不一致難以在理論和實踐中消弭。

由于國家、集體不能納入傳統民法的權利主體邏輯，國家所有權和集體所有權只能作為特殊的權利類型存在。在我國，憲法通過國家所有所表明的生產資料所有制的立場與具體所有權的現實之間存在規(guī)范與事實的分離，《民法典》中國家所有權的規(guī)定也只是重述憲法精神，國家所有權和私人所有權的功能是顯然不同的。實際上大陸法系民法傳統的國家也有相當于我國的國家所有權的規(guī)定，只不過并不是叫作國家所有權，比如《西班牙民法典》第407條即有水的所有權為公共所有權的規(guī)定，與其典型民事主體的規(guī)定不一致，《西班牙民法典》沒有規(guī)定所謂公共所有權的主體是誰，很大程度上表現為沒有主體，公共所有權的利益歸屬于公共范圍內的成員，或者是全國范圍內的成員，可以由國家來代表，或者是一定區(qū)域范圍內的，可以用相關區(qū)域的公權力機關來管理和行使，公共所有權的客體也不局限于傳統民法上的物或財產。總而言之，這種公共所有權都表現出不同于私權的公共利益指向。循此邏輯，集體所有權也表現出一定的實現公共利益的功能，如果忽略此種功能的實現，在集體產權制度改革中就會出現錯誤，例如將人地關系以個體為單位進行固化的目的是改變集體調整土地所導致的權利不確定的結果，但是一旦人地關系以個體為單位徹底固化，集體所有將變成徹頭徹尾的按份共有。這種事實上的按份共有不能解決利益在不特定范圍內的分配問題，由于集體成員固化會因為生老病死而使利益向少數人集中，因此而完全背離了集體改革要堅持的公平原則，廣東南海的股份合作制經歷了成員不固化到成員固化到人再到成員固化到戶的過程，說明在社會主義公有制之下，主體的固定可能導致將公有改變?yōu)閷嵸|私有的結果，如果公有事實上轉化為私有，則必然摧毀公有制經濟基礎所包含的公共利益的內容。

（三）國家、集體所具有的不同于私人的特殊主體屬性

就目前而言，無論國家所有權概念還是物權實現機制的框架，都面臨著要么背離物權理論邏輯，要么與“作為公有的國家所有”的規(guī)范要求漸行漸遠的困境。面對此問題，民法學者總是在一種分裂的狀態(tài)中尋找解決問題的路徑：一方面認為應該堅持中國特色的特殊處理方式，一方面又認為應該堅持傳統民法的真正邏輯。結果兩條路徑南轅北轍，都不能走通。我國民法理論應擺脫此種幼稚病，真正從解決問題的角度闡釋內容。因為國家、集體不能納入傳統民法的權利主體邏輯，所以，在土地權利領域，應該明確國家、集體不同于私人的特殊主體屬性。這可以從兩個標準進行區(qū)分：一是公權力介入的多少，二是與公共利益的關系。國家當然是公權力介入最多，而且以實現公共利益為目的的主體，私人（包括典型民事主體自然人和法人）則是公權力介入最少，而且是以實現私益為目的的主體，集體則居于中間。

第一，國家作為土地權利主體的特殊性在于國家從公法遁入私法。財產權或所有權無論在憲法上還是民法上都是從個人自由展開的，依此邏輯，的確國家并不應該是財產權的享有者，但是在現代社會個人財產權和國家財產權確實在現實中并存了，于是有的學者總是依循個人所有權的邏輯去解釋國家所有權，國家被要求具備一般民事主體的特征，在物權客體上也要求具有特定性。事實上，國家所有權本身雖有所有權之名，其目的卻在于實現公共利益，但很多具體規(guī)則直接將國家當成追求私益最大化的民事主體，導致了國家不像國家的結果，凸顯了國家到底是為實現公共利益還是僅僅追求其作為個體的利益最大化間的矛盾。實際上，國家所有權遁入私法，是從人人平等、無差別地享有對公有財產的理論權利，到使用者職能集于抽象國家的制度性國家所有權，再到所有權行使代表制下通過代表機構的投資轉化為類似股權的現實權利，公有生產資料在產權層面完成了其進入市場交易的主要步驟。

第二，集體迥異于傳統民法典型主體的特殊性在于集體和成員之間的復雜關系。集體的存在本身就很特殊，從集體的歷史源頭看，農民集體的前身即計劃經濟時代的人民公社實質上否定了高級社時期基本上確定為“合作社所有權”的民事權利，實際上將農民地權收并為地方政府或者國家所有。以高飛教授為代表的學者主張把集體往法人方向改造，但傳統民法中的“法人”和“集體”完全不能邏輯一致，集體基于其公共利益的需要必須能夠容忍成員的不確定性，而法人雖然為一個團體，卻是個人主義思維下的團體，成員和團體之間是相對獨立的，法人是一個獨立的“人”，和成員一樣都是私人利益的歸著點。而集體則顯著不同，村民的范圍和“農民集體”成員的界定規(guī)則不一樣，二者的范圍也不完全一致，農民集體成員資格的認定主要是從財產歸屬的角度考慮，在認定時需要考慮包括戶籍等在內的多種因素;而村民主要是一個地域和社會管理概念，主要是從農村基層社會治理的角度出發(fā)，其范圍認定主要考慮是否實際長期在某地居住生活，而不是身份。不管是國家所有還是集體所有，都和共有有著強烈的相似度，但可以肯定的是集體所有既不是按份共有也不是共同共有。雖然前面提到的宋志紅教授反對將集體所有改造為按份共有，但同時她又認為，當前“農民集體”產權模糊的一個非常重要的原因，便是集體成員的產權份額界定不清，由于集體的成員永遠處于不可知的變動之中，新出生人口自然取得集體成員資格，因其他原因新加入人口（例如戶籍遷入者、嫁進來的婦女等）也可能取得本集體成員資格，基于現有集體經濟組織運行的平均主義規(guī)則，這些新增加的人口有權取得集體資產的平均份額，從而隨時帶來重新調整分配集體資產的需求。集體總是處于一種錯位的狀態(tài)?！睹穹ǖ洹凡]有把集體規(guī)定為一種典型民事主體，即使《民法典》總則編把集體經濟組織法人規(guī)定為特別法人，但集體經濟組織并不等于集體，這從《農村土地承包法》《土地管理法》以及《民法典》物權編的表述可以得知，即使是作為特別法人的集體經濟組織，也不是真正的法人，因為集體經濟組織法人的特別之處就在于其所控制的利益并不是按照私益處置的方式進行分配的，其享有利益的群體也是不特定的。

三、在用益物權層面實現土地上權利的平等保護

承載了公共利益的國家所有權、集體所有權并不能與私人所有權實現權利平等，主要表現在作為最重要的生產資料——土地的領域，私人并不能享有土地所有權。但這并不意味著無需平等，土地上的利益可以通過設定用益物權讓利于民，公共利益需要依賴公權力來保護，但通過交易可以實現私益與公益的共贏。土地權利體系中最基本的權利是具有最終歸屬功能的國家所有權、集體所有權，用益物權則在此基礎之上實現私益的目的。一直以來，建立于公有制經濟基礎上我國的土地制度呈現出重權力輕權利、重管理輕利用、重行政輕民事的傾向，老百姓土地權利缺失、缺乏保障，《民法典》土地用益物權制度的完善改變了這一局面。土地用益物權從根本上應實現其私益而表現出民事權利的平等觀念。

（一）以平等觀念解釋土地用益物權的設立

第一，明確土地用途管制和私益保護的關系。在土地用益物權設立中，公權力是意圖將公共利益的保護與私益的實現結合起來，確保行政管制實現公共利益功能而又維持私權保護私益的目的。土地依據用途分類是行政管制對土地私權的干涉作用，將土地分為建設用地、農用地和未利用地等類型，其下再依據管制的需要細分為更多類型。不僅我國，各國都存在土地用途管制，只不過在大陸法系傳統下用途管制是純粹公法的東西，而在我國用途管制也是私權設立的前提，鑒于土地對社會發(fā)展的重要作用以及土地的社會共同資源特性，對土地實行用途管制是必須堅持的原則，用途管制雖然是對土地權利的重大限制，但此種限制具有足夠的公益性和正當性。中國從計劃經濟向市場經濟的過渡，表現為放權或去管制，其中的關鍵問題是既要實現去管制，實現市場化運作促進經濟社會的發(fā)展，也不能放棄為追求社會公正而建立的“全能”的權力行使機制。集體建設用地使用權設立也受到用途管制的限制，從而實現對公共利益的保護，但如果不涉及和保護耕地的目的沖突，集體建設用地用途并不當然構成對公共利益的侵害，反而是國有建設用地可能會以公益為名為擴大財政收入而隨意侵占集體耕地用于私益的建設用途。我國的土地制度體系可以分為土地管理制度和土地權利制度兩大部分，雖然從法律規(guī)定看兩部分的規(guī)定混合、交叉，但其法律關系的性質、遵循的原則有很大的區(qū)別?；谟猛竟苤疲酝恋貫榭腕w的用益物權的內容被區(qū)分開，同為建設用地或土地承包經營權，其用途不同，所能實現的市場價值差距較大，因而其用途本身成為私權的內容，但在同一種用途中土地權利是平等的，具有可交易性。

第二，實現 “同地、同權、同價”。來自學者的聲音是呼吁城鄉(xiāng)“同地、同權、同價”，尋求農村集體建設用地市場在政策和法律上有根本的突破，改變城鄉(xiāng)分置的二元用地模式。國家所有和集體所有的區(qū)別也是土地權利中一種類型區(qū)分，土地所有權主體不同，在設定用益物權的時候也表現為“同地不同權”，這主要表現在《民法典》物權編規(guī)定的建設用地使用權上，從第361條的規(guī)定看，在國有建設用地使用權之外，還存在以集體所有的土地設定建設用地使用權的情況，而依據2019年修正前的《土地管理法》第43條第1款的規(guī)定，國有土地用于建設用地是原則，而集體建設用地則為例外，此種例外需要法律特別規(guī)定，而從修正前《土地管理法》第五章的規(guī)定看，作為例外的集體建設用地使用權是缺乏具體規(guī)定的。從修正前《土地管理法》第43條第2款規(guī)范的邏輯看，國有土地分為存量的和增量的，從這一邏輯基本可以看出，國有建設用地使用權因為壟斷成為用地的主要形式，任何單位和個人以建設為目的用地，其初始來源只能是通過國家的出讓取得。此種國家壟斷可以有效防止出現單純的土地食利階層，防止來自資本的剝削和由此導致的貧富分化，但也會帶來控制公權力的人以“人民的名義”掌握土地的開發(fā)、利用和收益的權利進而謀取私利的弊端。集體土地所有權的有限利用和國家土地所有權無限利用的不平等，使公共利益成為實現不同私益的手段。修正后的《土地管理法》第63條增加了“集體經營性建設用地使用權”的規(guī)定，一定程度上打破了不平等的局面。但是，城鄉(xiāng)分治的二元社會結構是行政管制的基礎，這是歷史形成的，其中很重要的原因是將公共利益分割為國家層面和集體的局部層面的結果，因為資源的有限性導致國家在困難時期將資源作不均勻的分配，表現為一種不平等的結果，即使《土地管理法》第63條作了修改，但仍然表現出一種不平等的結果，而法律制度發(fā)展和完善的重點就是在于解決這些問題。

（二）土地用益物權以實現私益為目的

土地用益物權也涉及公共利益的問題，因為國家所有權、集體所有權的終止及歸屬都要防止公有財產流失?，F實中常見的國有資產流失等涉及法律并非民法或民事權利的行使問題，主要是管制的秩序出了問題，國家、集體作為權利主體對財產利益的維護具有間接性，直接行使國家所有權或集體所有權的是“管理者”，而作為私人的“管理者”會不斷地利用管理制度的漏洞侵犯國家或集體的利益?；谏a資料所有制的規(guī)范要求，國家所有權概念不能簡單解釋為就是《民法典》第240條規(guī)定的所有權，國家所有權的存在很大程度上就是利用“他物權”的形式實現公民對公有財產的利用，但由于國家所有權并不符合物權主體、客體和內容上的特定性要求，實踐中必須按照物權的理論邏輯明確國家所有權行使的代表制、自物權和他物權區(qū)分等主體、客體和內容問題。與國家類似，集體也不是真正的民事主體或者經濟學意義上的市場主體，集體和成員之間的關系也是用行政管制來實現的。即使是在集體利益的實現上，行政管制也取代了集體作為使用權人的權利行使，集體只可能被動地享受利益。集體不能通過土地所有權層面的權利交易實現利益，但是可以通過設定用益物權來實現私益，此時集體的地位和典型民事主體沒有區(qū)別，土地物權交易中必須解決公益和私益如何協調的問題。

第一，行使公權力的管制的一般介入成為公有制基礎上所有權和用益物權關系的常態(tài)。盡管市場經濟是以私法為基礎構筑的，但并不意味著市場經濟排斥公權力的介入，明確公權力介入市場調整的條件、權限和程序，實現公法的有效干預，排除不當干預也是現代市場經濟法治的應有之意。但需要注意的是，國家所有權需要公權力的介入來保障權利的有效實現，但公權力的行使的程序要求又不斷導致公共資源所有權的低效甚至無效，這是“國家所有”呈現出的一種制度性悖論。國家所有權、集體所有權在明確了公共利益的基礎上，通過設立用益物權解決利用低效的問題。但最初的改革并沒有一蹴而就地將土地置于高效利用的層次，尤其是農村土地改革，從農民自發(fā)進行“包產到戶”的家庭聯產承包到今天的“三權分置”都是從解決最基本的社會保障功能的基礎開始，土地經營權的“放活”也不能改變承包土地需要替代性地解決社會保障問題，如果土地制度沒有社會保障功能，就不能保障兩億農民工有家可歸，但如此一來，土地承包經營權無論如何也不能真正像一個市場經濟語境下的私權那樣很好地實現高效利用土地。但在集體化和市場化之間，法律制度卻任意游走，甚至是幻化極端。黃宗智教授就指出，把改革前的農業(yè)問題完全歸罪于集體化，和其后的成績完全歸功于非集體化和市場化是意識形態(tài)的作用，是不符合歷史實際的。從所有權的層面實現市場化會破壞改革之初既有的公共利益的制度基礎，同時并不會解決市場化要求的平等交易的條件，用益物權延續(xù)了公有制基礎上所有權的公共利益特征，并沒有真正放活用益物權是學界的共識，所以才會提出如承包地“三權分置”的理論，其中核心的表達就是“放活經營權”。

第二，排除行政機關以公共利益為名濫用公權力。傳統計劃經濟體制下的強管制使得土地用益物權本就不明確的私權屬性被公權力限制得愈加缺失，而行政管制以公共利益為名并沒有實現公共利益，通過壟斷建設用地市場，國家所有權的行使主體——地方政府獲得了巨大的利益，但集體所有權所擁有的土地并非不能交易，而是只能和國家進行交易，征收變成了單方定價的交易，因而集體的私益沒有得到實現，其公共利益也沒有得到有效維護。國家征收集體土地本應基于公共利益的需求，但因為存量的國有建設用地無法滿足需求，國家（實際上表現為地方政府）通過征收來滿足不屬于公共利益建設的用地需求。解決此種濫用公共利益問題的最簡單方法，就是在國家的嚴格控制下允許集體所有的土地直接入市交易而設立經營性建設用地使用權，同時通過公權力的介入并主導收益分配的方式解決其中公共利益實現的問題，在禁止對非公益性用地采用國家征收方式的同時，也不能簡單地讓集體與用地的市場主體自己協商，因為集體并不是真正的市場主體，應該是在管制之下明確集體和用地主體通過市場實現權利的設立。

（三）土地用益物權實現權利平等的特殊表現

要實現土地用益物權層面的平等，應實現國家、集體、私人的平等，但限于國家、集體的雙重身份，實現主體的平等只能是通過限制行使權力來實現。即使是私人所有權也存在濫用的問題，法律規(guī)定有社會負擔等進行限制，國家所有權、集體所有權的濫用和私人所有權的濫用有共同的原因，同時又因為國家所有權的壟斷地位而更可能被放大。擁有公權力的國家如果利用公權力來實現其利益，則會出現在用益物權設立時，所有權主體和用益物權主體之間進行不平等的交易，顯然所有權人勝出，進而可以隨意攫取利益。只有通過公法管制的邏輯限制公權力行使，以正當程序和公共利益來約束公權力，建立在民主、法治基礎上的國家所有權公法實現機制是必要的，進而避免實際掌握權力的組織和個人的任意行為以及部分主體將“公有物”變?yōu)椤八轿铩薄＜词箛宜袡嗯綑嗟耐庖?，也因為其享有公權力而必須依據權力行使的邏輯運行，國家所有權的行使主體必須“向人民說明理由”來作出行使所有權的決定，基于近代民法傳統的自由主義所有權被嵌入了合目的性規(guī)制，國家所有權的行使既不是單純的私權行使，也不是公權力的行使，而是國家所有權自帶管理權能，實現私益的同時也實現公益的目的，這是國家所有權行使的路徑依賴。

公權力的行使以各種限制為表征，但受限不意味著在私權行使時公權力的缺席，反而應該是無時不在。例如，實現國家和集體的“同地、同權、同價”，雖然表現為平等，但不能忽略公權力的行使主體或集體也要實現“私益”（例如地方政府的利益訴求），所以還必須防止公權力的行使機關或集體以“同地、同權、同價”為名損及公共利益的結果。集體建設用地入市也應該在嚴格國家控制的基礎上，國家和集體之間并不發(fā)生民事法律關系，而只有國家公權力的行政管制的關系，集體建設用地入市必須實行嚴格的國家控制，規(guī)定嚴格的條件和政府審批程序。當然，不僅集體建設用地使用權制度需要保護耕地，國有建設用地制度也需要和保護耕地原則一致。集體經營性建設用地入市實踐中存在諸多誤解：有人將其與土地私有化相聯系，認為集體經營性建設用地入市是讓農民私自出售土地所有權;有人將其與土地用途管制相對立，認為集體經營性建設用地流轉是要放松政府對農地轉用的壟斷和控制。實際上，法律、行政法規(guī)必須對集體建設用地使用權的設立條件作出規(guī)定，其在設立過程中必須依據土地管理的強制性規(guī)定采取政府審批制，通過政府審批促使集體和用地人遵守法律、行政法規(guī)的限制性條件，使較少出現土地利用效能低下、農民利益受損的情況，確保良好的集體建設用地流轉的市場秩序。在確保用地指標不影響耕地保護的情況下，基于城市擴張需要，不需要通過征收方式改變集體土地所有權的性質，直接在行政管制之下由集體將土地出讓給用地人，設定集體建設用地使用權即可。國家利益可以通過稅收等其他公法方式來實現，公共利益的保護可以通過土地所有者在辦理建設用地審批手續(xù)時，按照土地出讓金或者標定地價的一定比例向市、縣人民政府繳納土地增值收益等方式來實現。

四、土地用益物權的私益同質性解釋

土地用益物權是土地權利體系的重心。基于公有制經濟基礎的要求，土地用益物權也表現出公權力和私權交織在一起的不同的功能，解釋《民法典》的土地用益物權的構造，需要在堅持物債二分的財產權體系基礎上，明確具有私權功能的土地用益物權的解釋邏輯?！睹穹ǖ洹肺餀嗑庪m然規(guī)定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權四種土地用益物權，但其發(fā)生邏輯及其物權屬性均存在較大的不同，在解釋適用中產生了很多問題，如混淆民法關系和公法關系，混淆物權關系和債權關系等，所以解釋適用中必須明確土地用益物權中私益的同質性和公共利益的實現途徑。

傳統民法的用益物權是建立在私的所有權基礎上的制度，交易的常態(tài)是所有權。而我國是以土地公有制為基礎，并不存在可以交易的土地所有權，所以，我國用益物權的邏輯不同于傳統民法的用益物權邏輯。

（一） “三權分置”政策指引下的多級農地用益物權

農地“三權分置”又可具體區(qū)分為承包地“三權分置”和宅基地“三權分置”，對應為《民法典》物權編用益物權類型的“土地承包經營權”和“宅基地使用權”。我國的土地承包經營權在功能上對應傳統民法的永佃權（永小作權），我國臺灣地區(qū)修改后的“民法”物權編進化為“農育權”，我國宅基地使用權對應傳統民法的地上權。不管是土地承包經營權還是宅基地使用權，都不是完全按照傳統民法用益物權的邏輯創(chuàng)設的，其創(chuàng)設之初基于城鄉(xiāng)分治的二元社會結構，并且承載了社會保障的功能。

第一，通過“三權分置”在幾乎不具有私權屬性的宅基地使用權基礎上設立次級的用益物權。《民法典》物權編雖然將宅基地使用權規(guī)定為用益物權，但僅有的四個條文基本上沒有按照物權法定要求規(guī)定其效力、公示方法等內容，致其本身缺乏私權的屬性，除了依據“一戶一宅”取得宅基地以外，其基本沒有交易的可能，雖然法律并不禁止交易，但司法實踐卻把宅基地對集體外的交易（如城市居民購買農村住房）依據國務院辦公廳的通知而認定為合同無效。而在城市化進程不斷推進和人口老齡化的背景下，宅基地必然會有限脫離其社會保障功能而進入市場交易，為了穩(wěn)固公有制的經濟基礎，防止土地集中，以設立次級宅基地使用權的方式來實現宅基地“三權分置”比較可行。

第二，《民法典》已經確立土地承包經營權和土地經營權兩級用益物權的制度架構。在承包地“三權分置”政策之下，《農村土地承包法》修改后的第36-47條規(guī)定了家庭承包方式下的“土地經營權”，學者多認為土地經營權是一種債權，而《農村土地承包法》的規(guī)定沒有明確其物權屬性，只是第41條規(guī)定5年以上的土地經營權可以登記并取得對抗第三人的效力，相當于債權附加了公示的保護手段而已。但是，在《農村土地承包法》修改之前，多數學者認為應該將土地經營權規(guī)定為物權，將土地經營權的性質定位為債權必然降低農地三權分置的固有意義，因為土地承包經營權規(guī)定為用益物權最大的問題就是不具有真正私權屬性，“放活經營權”的目的是進入市場平等交易，從《農村土地承包法》第46、47條的規(guī)定看，成員身份限制的公共利益內容被再次轉移到土地經營權的交易中，在土地承包經營權不能被改造成為完全的物權的情況下，創(chuàng)造新的權利——土地經營權仍然不能實現權利平等和自由交易，而應盡量將土地經營權物權化?！睹穹ǖ洹肺餀嗑幍谑徽隆巴恋爻邪洜I權”實際上規(guī)定了三種用益物權：土地承包經營權、土地承包經營權流轉的土地經營權、其他方式承包的土地經營權。由于存在權利結構層次、設定方式、公示效力方面的具體差異，后兩種土地經營權成為并存的用益物權。兩種土地經營權雖為物權，但都表現出或多或少的債權性特征，以債權性來解釋表面看起來符合《農村土地承包法》規(guī)定的內容，卻會突顯體系化的矛盾問題，使土地經營權的體系構造趨向崩潰。因此，只能簡單解釋《民法典》規(guī)定了兩種統屬在“土地承包經營權”概念之下的用益物權：一種是土地承包經營權流轉而產生的次級用益物權，一種是與土地承包經營權并列但無身份屬性的特殊的農地用益物權。兩種土地經營權在民法典體系中的共同特征為：都是利用集體土地的用益物權，權利客體都是土地，都不是土地承包經營權那樣具有身份內容的福利性和保障性的權利，都表現出去除身份屬性的特征。但也存在具體的區(qū)別：土地承包經營權流轉的土地經營權受土地承包經營權身份屬性的影響表現出諸多的特殊性，主要表現為再流轉（包括設定抵押權）條件的限制，且在公示效力方面，土地承包經營權流轉的土地經營權再流轉的公示為登記對抗效力，其他方式承包的土地經營權再流轉為登記生效效力。

（二）國有土地、集體土地的建設用地使用權只具有管制內容的區(qū)分

集體建設用地使用權通過《民法典》第361條用引致的規(guī)定，指向《土地管理法》，但是《土地管理法》只有第63條規(guī)定的集體經營性建設用地使用權可以與之呼應，另外三種建設用地（鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)建設用地、集體公共設施和公益事業(yè)用地、宅基地）都不能適用建設用地使用權的規(guī)則。在《土地管理法》修正之前，溫世揚教授甚至認為，我國物權體系中實質上并不存在“集體建設用地使用權”。無論是集體土地還是國有土地，在設定建設用地使用權的時候，都需要考慮土地收益的歸屬。在國家壟斷建設用地市場的情況下，并非集體得不到利益，而是通過征收補償或者土地收儲對價的方式使集體獲得了利益，此種利益是通過私益的方式獲取，但同樣具有公共利益的功能。在國家公權力退位為僅為管制目的的情況下，國有土地和集體土地只需要保障公共利益的目的，集體建設用地使用權與國有土地建設用地使用權均應按照用益物權的發(fā)生邏輯展開，二者應通過參照適用而淡化區(qū)分，修正后的《土地管理法》第63條明確了“集體經營性建設用地使用權”，雖然承認了集體建設用地的出讓、出租等設定建設用地使用權的途徑，但“經營性”的定語進一步表明了差別，集體土地和國有土地設定的是不同的權利，很難說在制度上實現了中央政策所謂“同等入市、同地同權”目標。需要注意的是，用益物權并不是通過法律簡單宣示就可明確的，必須結合用益物權的權利內容來確定。在政策放開集體建設用地使用權交易的地方，雖然地方立法仿照國有建設用地使用權出讓設定集體建設用地使用權的設立規(guī)則，但實際上往往國家所有、集體所有基礎上設定的用益物權，不僅沒有堅持物權的思維，甚至連最基本的物權和債權的區(qū)分也沒有做到，用流轉來總體概括物權效力的轉讓和債權效力的出租等形式，實際上權利如何作用于集體土地，以及權利產生的法律效力都在所不問。

（三）明確所有權和用益物權的功能界限

國家并不適合作為民事主體，即使《民法典》明確規(guī)定了國家所有權，也不能忽略“國家所有權”所應承擔的公共任務，避免簡單以私法所有權觀念解釋“國家所有權”，導致國家所有權的濫用以及國家所肩負的公共任務的流失。由于國家所有權、集體所有權都不是傳統民法的絕對所有權，私法上的歸屬功能必然有下移的傾向而走向用益物權。以土地承包經營權為例，除了集體所有權還有最終歸屬功能外，在“長久不變”政策指引下的家庭承包體制下，土地承包經營權也是經濟學語境下的產權，因為民法意義上的所有權不能“流轉”，土地承包經營權設立和有限“流轉”就成為農民和想利用土地的其他主體談判的依據。農地“三權分置”中必須解決的是物權客體特定的問題，在國家所有權、集體所有權的概念之下，物權客體變得不特定，但回歸私權屬性的用益物權必須做到客體特定，土地承包經營權也好，土地經營權也好，其指向的內容只能是土地，并不能將其物權客體虛化為權利。

（四）擯棄與現有土地用益物權體系不協調的“土地發(fā)展權”等概念

近來土地發(fā)展權等權利概念也影響到對土地權利體系的解釋，我國法律并未規(guī)定土地發(fā)展權，但仍有學者用土地發(fā)展權來解釋土地上所有權和用益物權的關系。作為一種權利的“土地發(fā)展權”并不能歸入現行民事權利體系當中，只是對土地所有權和行政管制的公權力之間關系的一種解釋而已，將絕對所有權觀念下的土地所有權用行政管制分解其包含的公共利益的內容，必然得出土地所有權包含土地發(fā)展的權能而已，換句話說，土地規(guī)劃管制是作為主權者的國家對土地發(fā)展權能的干預和限制而非土地發(fā)展權的來源。其實學者使用土地發(fā)展權概念只是想用來分析國家與民爭利的現實問題，這也是我國公有制經濟基礎上土地權利體系容易出現的問題，其原因一方面是因為國家作為主權者要管理社會限制土地的隨意發(fā)展，另一方面是因為國家同時也要實現其作為所有權人的私益的結果，這種特殊情況，毫無疑問會帶來國家同時擔任“足球裁判和足球隊員”的風險，進而導致國有土地和集體土地在土地市場上的不公平競爭。沒有“土地發(fā)展權”概念也照樣能夠解釋土地權利的相關內容，“土地發(fā)展權”所起到的功能，在我國法律中主要由“建設用地使用權” “宅基地使用權”等權利來承擔，土地所包含的利益在國家、集體和私人之間進行有效的分配是通過行政管制實現的，并不是通過所謂土地發(fā)展權的交易實現的。而中國的傳統征地模式主要存在的問題是用地方政府的私益代替國家公權力需要保護的公共利益，如果嚴格按照征收的正當程序進行，并不存在必須通過土地發(fā)展權交易來保護農民或其他個人私益的需求。

除了在民事權利體系中不準確的土地發(fā)展權的概念以外，我國特有規(guī)范場景也頻現不平等的權利變動概念，比如農村集體的概括國有化，也稱為集體土地的“整體轉權”。集體土地“整體轉權”并無明確的法律依據，但在我國城市化過程中卻普遍存在。相對于征收來說，集體土地“整體轉權”是概括國有化，并且不能給予補償，因為征收針對的是特定的土地，而“整體轉權”則是土地被不特定化歸入國家所有，集體喪失了土地所有權后，農民只是發(fā)生了身份轉變，由農民變?yōu)榫用?，但沒有得到城鄉(xiāng)二元分治體制下居民能夠得到的利益。集體土地的“整體轉權”，總是伴隨著相應的農民集體組織成員身份從農民向城鎮(zhèn)居民的轉變，一旦某一“農民集體”的全部成員轉為城鎮(zhèn)居民，作為土地所有權之法律主體的“農民集體”將無法存續(xù)。在我國逐漸通過法律和政策打破城鄉(xiāng)二元分治體制的背景下，集體土地“整體轉權”也是應該被否定的概念，修正后的《土地管理法》并沒有在立法上確認“整體轉權”制度。

結語

《民法典》中民事權利體系構造是核心問題，土地權利體系構造由于與公有制經濟基礎關系最密切，所以更需要弘揚社會主義核心價值觀的要求。憲法規(guī)定的基本經濟制度應該是所有的民事法律制度必須堅持的，立法者認為物權法與社會主義基本經濟制度——生產資料的公有制關系密切，如何實現平等保護就成為我國民法土地權利體系構造的關鍵點。國家所有權甚至集體所有權都有客體范圍不確定的表現，土地的范圍并沒有清晰界定。由于國家所有權和集體所有權在法律上都不具有交易所有權的可能，所以除非在國家所有或集體所有的土地上進行設定用益物權的交易，否則也沒有必要特定化土地的范圍。土地權利主體從所有權層面的國家或集體，到用益物權層面的國家和私人交易格局，均表明土地權利主體的界定不同于傳統民法的典型民事主體。

承載了公共利益的國家所有權、集體所有權并不能與私人所有權實現權利平等，但這并不意味著無需平等，如果公共利益純粹通過公權力行使即行政管制的方式實現，則會回歸到計劃經濟體制的低效率。公共利益需要依賴公權力來保護，但其與私益卻可以通過交易而實現共贏。土地權利體系中最基本的是具有最終歸屬功能的國家所有權或集體所有權，用益物權則在此基礎之上實現私益的目的。明確土地用益物權關系具有公權力和私權交織在一起的不同的功能，接下來是需要在堅持物債二分的財產權體系中，明確具有私權功能的不動產用益物權體系?！睹穹ǖ洹肺餀嗑庪m然規(guī)定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權、海域使用權、采礦權、取水權等各種用益物權，但其發(fā)生邏輯及其物權屬性均存在較大不同，缺乏統一的構造邏輯，民事立法和法律適用必須明確用益物權中私益的同質性和公共利益的實現途徑，進而依據平等觀念整合用益物權的真正體系構成。

① 德國的物權法理論認為，物權規(guī)則的構成取決于一個國家憲法制度所確立的基本決策，也需確認國家的經濟制度會影響物權法的基本原則，私人所有權自由決定了德國物權法的構成，而不同的經濟制度則有迥然不同的物權法。參見鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》上冊，張雙根譯，北京：法律出版社，2004年，第3頁。

② 絕對所有權和個人主義都是理想主義的產物，實際上所有權從來都不可能絕對，純粹的個人主義也從來不可能完全決定法學理論的構成。參見李國強：《絕對所有權觀念的檢討——以不動產所有權的觀念變遷為視角》，《吉林大學社會科學學報》2007年第3期。

③ 通常認為《物權法》第4條是表達平等保護原則的條文。但《物權法》第4條并沒有“平等保護”的字眼，是學者依據平等觀念將其解釋為表明了平等保護原則，而《民法典》第207條明確增加了“平等保護”的表述。

④? 鮑爾/施蒂爾納：《德國物權法》上冊，張雙根譯，第5、683頁。

⑤ 1804年的《法國民法典》并未規(guī)定相鄰關系制度，1896年的《德國民法典》則規(guī)定了相鄰關系制度，而對于土地所有權的限制規(guī)則隨著社會的發(fā)展也越來越多。

⑥? ?李國強：《相對所有權觀念在所有權平等保護中的解釋論應用》，《法制與社會發(fā)展》2009年第3期。

⑦ 土地所有權和土地使用權必然包含一部分空間權。當某一權利主體享有土地所有權或者土地使用權時，其對權利包含的空間的使用并不需要單獨討論空間權問題，只有當從土地所有權或者土地使用權中單獨分離出一部分空間供該權利主體之外的第三人使用時，才有討論空間權的必要。參見宋志紅：《中國農村土地制度改革研究——思路、難點與制度建設》，北京：中國人民大學出版社，2017年，第124頁。

⑧ 需要注意的是，依據《不動產登記暫行條例》第5條規(guī)定，國家所有的土地所有權、海域所有權等國家所有權是不需要登記的。

⑨ 王利明：《國家所有權研究》，北京：中國人民大學出版社，1991年，第24頁。

⑩? 程雪陽：《國家所有權概念史的考察和反思》，《交大法學》2015年第2期。

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平等保護不能被簡單解讀為同質性的同樣保護，就像民事主體是通過抽象的法律人格——權利能力來衡量平等一樣，財產權并不存在具體內容的等同，只有抽象的平等保護。

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《農村土地承包法》第5條似乎在表述集體和集體經濟組織是同一的，但結合該法第13條看，集體和集體經濟組織又不是同一的?！锻恋毓芾矸ā返?1條、《民法典》第262條都明確表明集體和集體經濟組織不是同一的。

黃宗智：《中國的隱性農業(yè)革命》，北京：法律出版社，2010年，第81、72-73、71、13頁。

十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“建立城鄉(xiāng)統一的建設用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”

高圣平、劉守英：《集體建設用地進入市場：現實與法律困境》，《管理世界》2007年第3期。

陳小君：《構筑土地制度改革中集體建設用地的新規(guī)則體系》，《法學家》2014年第2期。

劉小玲：《制度變遷中的城鄉(xiāng)土地市場發(fā)育研究》，廣州：中山大學出版社，2005年，第205頁。

十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出：“必須積極穩(wěn)妥從廣度和深度上推進市場化改革，大幅度減少政府對資源的直接配置，推動資源配置依據市場規(guī)則、市場價格、市場競爭實現效益最大化和效率最優(yōu)化。政府的職責和作用主要是保持宏觀經濟穩(wěn)定，加強和優(yōu)化公共服務，保障公平競爭，加強市場監(jiān)管，維護市場秩序，推動可持續(xù)發(fā)展，促進共同富裕，彌補市場失靈?！?/p>

《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》第3、5、8、10、15、16、24條規(guī)定表明，集體建設用地的管理采取的是對集體建設用地的嚴格審批和對集體建設用地使用流轉的登記制相結合的制度?！栋不帐〖w建設用地有償使用和使用權流轉試行辦法》亦有類似規(guī)定。

更準確地說，地上權對應的是建設用地使用權，宅基地使用權除功能上是為營造建筑物而用地外，其取得依據身份這一點和地上權不同。

蔡立東、姜楠：《農地三權分置的法實現》，《中國社會科學》2017年第5期。

《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》第2條規(guī)定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發(fā)放土地使用證和房產證。”最高人民法院的觀點認為不僅僅是依據《合同法》第52條，而是因為農村房屋和宅基地的特殊性，參考其他法律和政策的要求認定合同的效力。參見杜萬華主編：《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議（民事部分）紀要〉理解與適用》，北京：人民法院出版社，2017年，第338頁。

高圣平、王天雁、吳昭軍：《〈中華人民共和國農村土地承包法〉條文理解與適用》，北京：人民法院出版社，2019年，第316頁。

李國強：《〈民法典〉中兩種“土地經營權”的體系構造》，《浙江工商大學學報》2020年第5期。

溫世揚：《集體經營性建設用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學》2015年第4期。

例如，《大連市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》第8條規(guī)定：“集體建設用地使用權可采取下列方式流轉：（一）轉讓。集體建設用地所有權人將一定年期的集體建設用地使用權讓渡給土地使用人使用，并向使用人一次性收取該年期內的土地收益。（二）出租。集體建設用地所有權人將建設用地使用權以出租方式提供給土地使用人使用，并定期向土地使用人收取土地租金。（三）作價出資或入股。集體建設用地所有權人以一定年期的集體建設用地使用權作價，以出資或入股方式投入新設立的企業(yè)。（四）合作或聯營。集體建設用地所有權人以一定年期的集體建設用地使用權作為條件，與其他單位或個人合作、聯營，共同舉辦企業(yè)。經集體建設用地所有權人同意，集體建設用地使用人可將其合法使用的土地使用權連同地面建筑物作為抵押物，向債權人抵押。抵押權實現時，可按本辦法的規(guī)定辦理用地手續(xù)?！?/p>

土地發(fā)展權有三種土地增值收益歸屬模式，歸屬于土地所有者的美國模式，歸屬于國家的英國模式，一定范圍內歸土地所有者、超過部分歸國家的法國模式。參見孫弘：《中國土地發(fā)展權研究：土地開發(fā)與資源保護的新視角》，北京：中國人民大學出版社，2004年，第129頁。

程雪陽：《土地發(fā)展權與土地增值收益的分配》，《法學研究》2014年第5期。

陳甦：《城市化過程中集體土地的概括國有化》，《法學研究》2000年第3期。

（責任編輯：周中舉）