臺(tái)培森

(山東大學(xué) 法學(xué)院，山東青島 266237)

一、問題的提出：“合法”行為獲罪引發(fā)的質(zhì)疑

近期，一起因傳承非物質(zhì)文化遺產(chǎn)(下簡(jiǎn)稱“非遺”)而被判刑的案件引起了輿論關(guān)注：80歲“非遺”傳承人楊風(fēng)申因傳承“趙縣五道古火會(huì)”(下簡(jiǎn)稱“古火煙花”)非遺項(xiàng)目獲罪。被告人一手持非遺傳承人證書，一手持有罪判決書，如此裁判形成了強(qiáng)烈的視覺反差，這種既保護(hù)又懲罰的態(tài)度讓民眾感到茫然。媒體認(rèn)為“法院判決太死板，未考慮非遺傳承的特殊性”(1)《楊風(fēng)申案二審宣判追蹤：非遺要堅(jiān)持傳承發(fā)展下去》，載《中國(guó)新聞網(wǎng)》網(wǎng)址：http://www.chinanews.com/sh/2017/12-29/8412729.shtml，2020年12月18日訪問。，“直接套用刑法太過于機(jī)械?！?2)《非遺保護(hù)遭遇執(zhí)法監(jiān)管沖突：處理方式過于機(jī)械教條》，載《正義網(wǎng)》，網(wǎng)址：http://www.jcrb.com/uckehuduan/uckhd/news/201707/t20170717_1776762.html， 2020年12月18日訪問。因?yàn)闊熁鹚帉?duì)這些藝人來說本是再平常不過的表演材料，是傳統(tǒng)手藝象征。然而，正是這門手藝把他們變成了犯罪人。非遺傳承人想不明白，“祖輩傳下來的東西，怎么突然就犯罪了？”民眾也想不通，法律“到底是在保護(hù)非遺，還是在害非遺？”(3)《法律尊嚴(yán)和非遺保護(hù)，一個(gè)都不能少》，載《中國(guó)文藝網(wǎng)》，網(wǎng)址：http://www.cflac.org.cn/xw/bwyc/201707/t20170710_370604.html，2020年12月18日訪問。無獨(dú)有偶，近年來，與火藥相關(guān)的“涉爆非遺”傳承事件，還有浙江省泰順縣非遺項(xiàng)目“藥發(fā)木偶”傳承人周爾祿被判犯非法制造爆炸物罪(4)詳見《“非遺”傳承人制作火藥惹官司》，載《中國(guó)縉云新聞網(wǎng)》，網(wǎng)址：http://jynews.zjol.com.cn/jynews/system/2008/07/14/010551524.shtml， 2020年12月18日訪問。、河南省項(xiàng)城市非遺項(xiàng)目“官會(huì)響鑼”傳承人李炳福被判犯非法制造爆炸物罪(5)詳見《傳承國(guó)家非遺項(xiàng)目卻被判刑，當(dāng)初何必要認(rèn)定》，載《搜狐網(wǎng)》，網(wǎng)址：http://www.sohu.com/a/215200783_488371，2020年12月18日訪問。等案件。對(duì)于這些非遺項(xiàng)目的正常存續(xù)與傳承而言，火藥是必需材料，但三名當(dāng)事人均因此被判犯非法制造爆炸物罪。

從常理角度，國(guó)家對(duì)同一行為既提倡又禁止，既保護(hù)又打擊，如此執(zhí)法讓民眾感到無所適從。從司法角度，《刑法》取代《非遺法》介入“古火煙花”事件，徑行宣布非遺傳承行為是犯罪的根據(jù)是什么？從法理角度，刑事司法的結(jié)論中出現(xiàn)既“合法”又“違法”的判斷結(jié)論，如何維護(hù)法秩序的統(tǒng)一？從法律解釋角度，同一行為既“合法”又是“犯罪”，公民如何預(yù)測(cè)、規(guī)劃自己的行為？在現(xiàn)代社會(huì)中，“各個(gè)法域之間各有分工，相互配合，形成較為穩(wěn)定的法律秩序，而國(guó)家就是這一法律秩序的人格化體系。”(6)參見[奧]凱爾森：《法與國(guó)家的一般理論》，沈宗靈譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第203頁(yè)。就違法性判斷而言，不同法域之間的違法性判斷究竟是必須保持一致，還是可以彼此獨(dú)立判斷？這是一個(gè)“行(政)—刑(事)”銜接、交錯(cuò)的共性問題。違法性是關(guān)于“正”與“不正”的判斷，與自然犯不同，非法制造爆炸物是典型的法定犯，其“超常性”決定了判斷危害的依據(jù)并非倫理規(guī)范，而是立法者推行的秩序(7)參見胡亞勛、鄭浩文：《自然犯與法定犯的區(qū)別：法定犯的超常性》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第12期。.，不能依據(jù)社會(huì)倫理規(guī)范來驗(yàn)證違法性判斷的對(duì)錯(cuò)。這又引申出另外一個(gè)問題，法定犯的認(rèn)定可以脫離社會(huì)常識(shí)、常理，成為司法者的“專屬”嗎？按現(xiàn)代法治理念，法定犯雖屬法律專業(yè)領(lǐng)域的問題，但民主國(guó)家中法律的終極合法性來自民眾的認(rèn)同，法律是解決普通人糾紛的，法律人的思維不能脫離普遍人的思維(8)參見蘇力：《法律人思維？》，載《北大法律評(píng)論》2013年第2輯，第429-469頁(yè)。。如此而言，裁判者必須考慮自己裁判結(jié)果的可接受性，否則必然遭到公眾質(zhì)疑。法定犯違法判斷模式就成為一個(gè)當(dāng)前必須解決的難題。

二、法定犯違法判斷立場(chǎng)的確定

(一)法定犯違法判斷立場(chǎng)的分野

關(guān)于刑事違法性判斷(9)此處的刑事違法性指的是大陸法系三階層犯罪論體系中的違法性判斷，與我國(guó)刑法理論犯罪特征中的刑事違法性不是一個(gè)概念，作為與責(zé)任判斷相對(duì)的階層，亦可稱為刑事不法。的基本立場(chǎng)，我國(guó)學(xué)界的討論一直未充分展開，“及至黎宏教授翻譯曾根威彥教授《刑法學(xué)基礎(chǔ)》一書，才使這一論題受到重視。”(10)王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實(shí)體關(guān)系為視角》，載《法學(xué)家》2013年第5期。有學(xué)者借鑒日本刑法學(xué)界的觀點(diǎn)，認(rèn)為根據(jù)“刑事違法性的判斷是否有必要考慮其他法律部門的行為評(píng)價(jià)，存在三種不同的立場(chǎng)：嚴(yán)格的違法一元論、緩和的違法一元論以及違法的相對(duì)論。”(11)陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法先判斷的相對(duì)性》，載《法學(xué)家》2016年第3期。但關(guān)于“違法相對(duì)論”的概念和外延現(xiàn)在卻爭(zhēng)議較大，有的學(xué)者認(rèn)為違法相對(duì)論等同于違法多元論(12)參見劉為波：《可罰的違法性論》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論(第10卷)》北京大學(xué)出版社2002年版，第74頁(yè)。，有的學(xué)者則從實(shí)質(zhì)的角度直接用違法相對(duì)論取代違法多元論的地位(13)參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對(duì)論評(píng)述》，載《河北法學(xué)》第2009年第11期。，有的學(xué)者則不承認(rèn)“違法相對(duì)論”為獨(dú)立的學(xué)說(14)參見陳子平：《刑法總論(上)》，元照出版社2005年版，第219頁(yè)。。筆者認(rèn)為，從邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕嵌?，違法一元論對(duì)應(yīng)違法多元論更恰當(dāng)，“相對(duì)論”是帶有某種不確定的折中意思，故更贊同二分法的觀點(diǎn)。

(二)違法多元論及其批判

違法多元論關(guān)注法秩序本身的多樣性，認(rèn)為各個(gè)法域都有自己的目的和法律效果，違法判斷的要件和標(biāo)準(zhǔn)自然也就不同，“因而直接主張不同法域之間的違法性判斷是‘相對(duì)’的更為明確妥當(dāng)。”(15)王昭武：《法秩序統(tǒng)一視野下違法判斷相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。繼而認(rèn)為刑事違法與非刑事違法是相互獨(dú)立的，刑事違法判斷與行政、民事違法的判斷沒有必要相同，以值得刑罰為前提，故“違法的判斷應(yīng)該是相對(duì)的?！?16)童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對(duì)論評(píng)述》，載《河北法學(xué)》第2009年第11期。違法多元論認(rèn)為刑法具有區(qū)別于其他法律的特殊目的(17)參見何萍、張金鋼：《刑法目的解釋的教義學(xué)展開》，載《法學(xué)論壇》2019年第1期。，刑法中的犯罪行為與行政法中的違法行為有本質(zhì)不同，刑事違法判斷不依賴于前置法，故在違法判斷階層完全可以獨(dú)立判斷而不必以行政違法為前提。(18)參見陳少青：《法秩序的統(tǒng)一性與違法判斷的相對(duì)性》，載《法學(xué)家》2016年第3期。

具體到“古火煙花”案中，行為人配火藥做煙火的行為具備《刑法》第125條的構(gòu)成要件該當(dāng)性，同時(shí)符合《最高人民法院關(guān)于審理非法制造、買賣、運(yùn)輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱“高法槍爆解釋”)第1條第6項(xiàng)規(guī)定“非法制造煙火藥三千克以上的”就是“值得處罰”的，構(gòu)成非法制造爆炸物罪。這一結(jié)論看似“簡(jiǎn)單明了”，實(shí)則難以自圓其說。因?yàn)椋?/p>

1.違背刑事立法實(shí)際。非法制造爆炸物罪中的“非法”一詞決定了該罪的法定犯屬性，“屬于由于法律的規(guī)定才成立的犯罪?！?19)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》，清華大學(xué)出版社2013年版，第59頁(yè)。法定犯的這一特點(diǎn)決定，離開行政法的前置判斷，刑法意義上的違法判斷幾乎無法進(jìn)行。以《刑法》第125條為例，其罪狀非常簡(jiǎn)單，并未規(guī)定什么是“非法”，什么是“爆炸物”，其構(gòu)成要件的充足依賴前置行政法規(guī)范，“離開其他法律法規(guī)，這些罪狀就成了無源之水、無本之木?！?20)劉偉：《經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)范適用中的從屬性問題》，載《中國(guó)刑事法雜志》2012年第9期。，離開行政法的前置判斷，構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷都無以為繼，更不用說違法判斷了。

2.導(dǎo)致整體法秩序混亂。根據(jù)違法多元論，行政合法行為可能構(gòu)成刑事違法。這顯然存在邏輯上的矛盾和混亂。所謂違法是指“行為為法律所不允許的，在法律上是無價(jià)值、反價(jià)值的”(21)張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2016年版，第105頁(yè)。，違法從實(shí)質(zhì)上是對(duì)整體法秩序的違反。既然如此，違法判斷在整體法秩序內(nèi)就應(yīng)該是統(tǒng)一的，即使因?yàn)楦髯越槿氲摹伴T檻”不同，也不能做出相互矛盾的判斷，否則，法律就成為既合法又違法，既允許又禁止的行為規(guī)范，導(dǎo)致整個(gè)國(guó)家的法秩序陷入混亂狀態(tài)?！肮呕馃熁ā笔录?，一方面，“趙縣五道古火會(huì)”是河北省文化廳認(rèn)可的“省級(jí)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項(xiàng)目”，既然如此，緣何又被判定“未經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)”？另一方面，該判決書認(rèn)可楊風(fēng)申“制造煙火藥”是“履行法定傳承義務(wù)”，那么，一個(gè)履行“國(guó)家法律”規(guī)定義務(wù)的行為為何又違反“國(guó)家法律”規(guī)定？這其中充滿了混亂。

(三)違法一元論及其批判

既然違法多元論會(huì)破壞法秩序的統(tǒng)一性，導(dǎo)致違法性判斷的邏輯性混亂，那么用違法一元論取而代之自然就是可供選擇的路徑。違法一元論主張從法秩序整體進(jìn)行一元的判斷，作為犯罪成立條件之一的違法性也必須符合法治的統(tǒng)一性，“在一個(gè)法域是違法的行為在另外一個(gè)法域也不能認(rèn)定為正當(dāng)?shù)模粗?，一個(gè)法域里是合法的行為在另外一個(gè)法域里也不能認(rèn)定為是違法的?！?22)童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對(duì)論評(píng)述》，載《河北法學(xué)》2009年第11期?？梢姡^之于違法多元論，一元論在維護(hù)法秩序統(tǒng)一上具有先天優(yōu)勢(shì)，但違法一元論并非完美，也有其自身難以克服的問題，具體而言：

1.不當(dāng)擴(kuò)大刑事違法的范圍。為了從邏輯上保證法秩序的統(tǒng)一性，嚴(yán)格違法一元論否認(rèn)刑事違法與非刑事違法的區(qū)別，這會(huì)不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大犯罪圈。與西方刑法“立法定性、司法定量”不同，我國(guó)《刑法》對(duì)犯罪成立的規(guī)定既定性又定量。如，根據(jù)我國(guó)“高法槍爆解釋”第1條第6項(xiàng)規(guī)定，非法制造爆炸物罪的立案門檻是“非法制造黑火藥一千克以上或者煙火藥三千克以上”，若行為人制造煙火藥不足三千克，只構(gòu)成行政違法，而不構(gòu)成刑事違法。換言之，就制造爆炸物行為而言，行政法與刑法體系，各自給出了質(zhì)的不同判斷，二者并不等同。如果將二者等同，就意味著行為人只要非法制造爆炸物，哪怕是一克，也可以構(gòu)成非法制造爆炸物罪，“按照此邏輯，將導(dǎo)致刑法處罰的范圍被極度擴(kuò)大，有違刑法謙抑性”(23)[日]前田雅英：《可罰的違法性論研究》，東京大學(xué)出版會(huì)1982年版，第299-342頁(yè)。。即使在責(zé)任階層再次評(píng)價(jià)，既增加了行為人受刑罰的危險(xiǎn)，也浪費(fèi)了司法資源。

2.嚴(yán)格的違法一元論難以實(shí)行。違法一元論要求違法性判斷的結(jié)論必須排除法律體系中的所有矛盾，以維護(hù)法秩序的統(tǒng)一?！皩?duì)于違法性的判斷，理論上存在‘新康德主義’(規(guī)范論)和‘物本邏輯’(存在論)的哲學(xué)立場(chǎng)沖突，也就是方法二元論與方法一元論的爭(zhēng)論”(24)周長(zhǎng)軍、馬勇：《違法性判斷：立場(chǎng)、功能與方法》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2009年第6期。。違法一元論的理論基礎(chǔ)是，法律之前存在一個(gè)無沖突的倫理、生活秩序，以此推導(dǎo)出國(guó)家整體法秩序。法理學(xué)上認(rèn)為法秩序的統(tǒng)一性具有三層：“邏輯的統(tǒng)一性、體系的統(tǒng)一性和目的的統(tǒng)一性”(25)參見[德]卡爾.拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第317頁(yè)。。嚴(yán)格違法一元論堅(jiān)持的是這三個(gè)層次絕對(duì)的、完美的統(tǒng)一。但從實(shí)然角度看就是“潔癖”，不切實(shí)際?，F(xiàn)實(shí)情況是，法律、行政法規(guī)、司法解釋之間都存在沖突。對(duì)法官而言，除非拒絕裁判，否則必然違背違法一元論。以純粹邏輯統(tǒng)一觀為基礎(chǔ)的違法一元論根本無法解決現(xiàn)實(shí)問題。

(四)違法性判斷的立場(chǎng)選擇：緩和的違法一元論

傳承“非遺”獲刑事件折射出我國(guó)法律體系中，行政法域內(nèi)部和不同法域之間均存在規(guī)范沖突。違法一元論與違法多元論僅研究了不同法域之間的沖突問題，其自身存在難以克服的缺陷，因而是不可取的。筆者認(rèn)為，“法秩序的統(tǒng)一性是由正義思想推論而得，它不是邏輯上的，而是評(píng)價(jià)上的、公理式的一致性。”(26)參見[德]卡爾.拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2003年版，第46頁(yè)。在違法性判斷的立場(chǎng)確定問題上，緩和的違法一元論是合理的。緩和的違法一元論認(rèn)為，作為一般規(guī)范違反的違法性在法秩序全體中是單一的，刑法和民法的違法概念是同一的。在一般規(guī)范的違法性基礎(chǔ)上再加上可罰的違法性就是犯罪行為(27)參見童偉華：《日本刑法中違法性判斷的一元論與相對(duì)論評(píng)述》，載《河北法學(xué)》2009年第11期。。根據(jù)緩和的違法一元論,可以得出以下結(jié)論：第一,該當(dāng)構(gòu)成要件的行為在行政法容許的場(chǎng)合下，刑法上也應(yīng)認(rèn)可其正當(dāng)性；第二，行政法上禁止的行為該當(dāng)構(gòu)成要件的場(chǎng)合，在刑法上不一定具有違法性或者可罰性(28)同②。。從緩和的違法一元論出發(fā)，就刑事違法與行政違法的關(guān)系而言，刑事違法判斷應(yīng)當(dāng)從屬于行政違法判斷，只有對(duì)行政違法判斷的結(jié)論是肯定的前提下才能進(jìn)行刑事違法判斷；就前置法與刑事法的關(guān)系而言，應(yīng)當(dāng)建立前置法確認(rèn)、保護(hù)與刑事法最后保障的違法判斷體系。

1.刑事違法判斷對(duì)于行政違法判斷的從屬性。在具體的司法實(shí)踐中，無論德國(guó)刑法中“質(zhì)、量差異說”的對(duì)立，還是我國(guó)“違法多元論”與“違法一元論”間的爭(zhēng)論，本質(zhì)上都是“刑法從屬性原則和刑法獨(dú)立性原則的分別運(yùn)用?！?29)參見孫國(guó)祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期。對(duì)此，盡管有少數(shù)學(xué)者主張刑法獨(dú)立性原則，但主流觀點(diǎn)和各國(guó)立法實(shí)際均堅(jiān)持刑法從屬原則，均認(rèn)為“刑法沒有自己獨(dú)立的調(diào)整對(duì)象，也沒有自己獨(dú)立的禁止規(guī)范，刑法只是依附于行政法、民法等部門法，作為其他部門法的補(bǔ)充而存在?！?30)[意]杜里奧.帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理(注評(píng)版)》，陳忠林譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2004年版，第4頁(yè)。作為一種規(guī)定的惡，法定犯是立法者制定的，其調(diào)整保護(hù)的法益具有間接性，表現(xiàn)為它屬于“當(dāng)被法律禁止的行為在有法律之前或脫離法律后，不具有不法性時(shí)的犯罪”(31)[美]道格拉斯.胡薩克：《過罪化及刑法的限制》，姜敏譯，中國(guó)法制出版社2015年版，第163頁(yè)刑法是以刑罰為調(diào)整手段的最后保障法，作為最后一道防線，是為了補(bǔ)充行政法第一道防線力量的不足而存在，故法定犯侵害的法益從屬于行政違法行為。盡管刑法與行政法的調(diào)整手段和方式不同，但法益的同質(zhì)性決定了刑事違法與行政違法都必須具有一般違法性，“刑法的第二次違法規(guī)范形式”(32)參見楊興培：《刑民交叉案件中“先刑觀念”的反思與批判》，載《法治研究》2014年第9期。決定刑事違法必須從屬于行政違法。刑事違法必須采取一般違法加刑事違法的雙重判斷結(jié)構(gòu)以維護(hù)法秩序的統(tǒng)一，“其他法域的合法行為由于不具有一般違法性，當(dāng)然不具有刑法上的違法性，這是謙抑性與補(bǔ)充性在刑法理論尤其是刑法實(shí)務(wù)中的現(xiàn)實(shí)化，有助于防止刑罰權(quán)的擴(kuò)張?！?33)王昭武：《法秩序統(tǒng)一視野下違法判斷相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。就非法制造爆炸物罪而言，在法域競(jìng)合的情形下，“刑事違法性的認(rèn)定前提是，構(gòu)成要件該當(dāng)行為屬于民法或行政法上的違法行為?！?34)楊興培、許其勇：《論刑事立法中的刑事違法性——解讀刑法具有的二次性規(guī)范屬性》，載賈宇主編：《刑事違法性理論研究》，北京大學(xué)出版社2008年版，第116頁(yè)。行政違法是必備的前置判斷，絕不應(yīng)出現(xiàn)行政合法行為反而構(gòu)成犯罪的情形。這個(gè)結(jié)論的反面則不成立，一個(gè)行政違法的行為當(dāng)然可以不構(gòu)成刑事違法。我國(guó)刑法“既定性又定量”意味著刑事違法性包含了“可罰的違法性”評(píng)價(jià)。因此，“相對(duì)從屬性”更合理，更切合中國(guó)的實(shí)際(35)參見于改之：《法域沖突的排除：立場(chǎng)、規(guī)則與適用》，載《中國(guó)法學(xué)》2018年第4期。。

2.違法性從屬判斷機(jī)制的基本結(jié)構(gòu)。從維護(hù)法秩序和保障人權(quán)角度，緩和的違法一元論的立場(chǎng)和思路是值得肯定的,“刑法學(xué)者如果認(rèn)為，只要考慮刑法上的違法性即可，那就是刑法學(xué)者的傲慢?！?36)[日] 山口厚、井田良、佐伯仁志：《理論刑法學(xué)の最前線》，巖波書店2001年版，第94頁(yè)，轉(zhuǎn)引自王昭武：《法秩序統(tǒng)一性視野下違法判斷的相對(duì)性》，載《中外法學(xué)》2015年第1期。違法多元論的思路弊大于利，刑事違法的從屬性必須得到維護(hù)，除嚴(yán)格違法一元論外，緩和的違法一元論和違法相對(duì)論的立場(chǎng)并無方向性問題，問題在于通過何種違法判斷機(jī)制來維護(hù)。這個(gè)問題具體表現(xiàn)為：如何理解刑事違法的從屬性？它從屬于其他規(guī)范確定的法律關(guān)系，還是從屬于其他法域的評(píng)價(jià)？我國(guó)法律規(guī)范中存在大量?jī)H有假定條件和行為模式而缺少法律后果的法律規(guī)范，如,《非遺法》第31條第1款規(guī)定，刑法與該類規(guī)范是什么關(guān)系？刑事違法評(píng)價(jià)是否應(yīng)將該類規(guī)范考慮在內(nèi)？某一法律規(guī)范認(rèn)可的權(quán)利行為能否在另一法律中當(dāng)然阻卻違法？

法律是以社會(huì)關(guān)系為調(diào)整對(duì)象的，而“社會(huì)關(guān)系不因法律規(guī)范的調(diào)整而存在，但只有經(jīng)由法律規(guī)范調(diào)整后的社會(huì)關(guān)系，才能成為法律確認(rèn)與保護(hù)的法律關(guān)系?！?37)田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期。因此，確認(rèn)和保護(hù)是法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系進(jìn)而形成良好法律關(guān)系的兩個(gè)基本形式和方式。這其中法律確認(rèn)在先，是第一位的；法律保護(hù)在后，是第二位的。“法律確認(rèn)通過在社會(huì)關(guān)系參加者之間確立相應(yīng)的權(quán)利和義務(wù)，在形成調(diào)整性法律關(guān)系的同時(shí)，建立起正常的法律秩序，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)法律的第一次調(diào)整?！?38)同①。這種法律調(diào)整規(guī)則的主要任務(wù)是通過“假定”和“處理”的方式來確定權(quán)利、義務(wù)，屬于第一性的法律關(guān)系。如我國(guó)《非遺法》第30條、第31條的規(guī)定就是對(duì)非遺傳承主管部門和傳承人的權(quán)利義務(wù)分別予以設(shè)定的調(diào)整性規(guī)則，就是經(jīng)由行政法第一次調(diào)整而形成的確認(rèn)性法律關(guān)系。他不是為了設(shè)定法律后果，而是為了確定建立法律關(guān)系，明確主體實(shí)現(xiàn)法律權(quán)利、履行法律義務(wù)的邊界。

確認(rèn)僅僅是法律調(diào)整的第一步，沒有強(qiáng)制力的制約和保護(hù)，法律關(guān)系難免被破壞和侵犯。當(dāng)法律第一次調(diào)整確認(rèn)的權(quán)利被侵犯、義務(wù)沒有被履行時(shí)，法律就必須對(duì)其進(jìn)行違法性評(píng)價(jià)的同時(shí)進(jìn)行第二次調(diào)整，也就是法律保護(hù)，“承擔(dān)第二次法律調(diào)整之責(zé)的法律規(guī)則稱之為保護(hù)規(guī)則”(39)同①。，根據(jù)保護(hù)、制裁手段的嚴(yán)厲性以及刑法的從屬性特點(diǎn)，法律的第二次調(diào)整可以分為兩層，第一層是非刑事保護(hù)規(guī)則，如《治安管理處罰法》規(guī)定的行政拘留措施就是一種典型的帶有制裁性的保護(hù)性規(guī)則，故屬于第二次調(diào)整中的第一層規(guī)則。當(dāng)法律的第一層保護(hù)規(guī)則依然不能奏效時(shí)，作為法律的第二層保護(hù)規(guī)則，也是最后一道防線，刑法開始啟動(dòng)。正所謂“刑法在根本上與其說是一種特別的法律，不如說是其他一切法律的制裁力量。”(40)[法]盧梭：《社會(huì)契約論》，何兆武譯，商務(wù)印書館1980年版，第73頁(yè)。如我國(guó)《刑法》規(guī)定了“非法制造、買賣、運(yùn)輸、郵寄、儲(chǔ)存槍支、彈藥、爆炸物罪”并處以刑罰。這就是第二次調(diào)整中的第二層規(guī)則。其中，行政法律法規(guī)是對(duì)擅自制作爆炸性物品行為的第一層保護(hù)性調(diào)整，屬第一層保護(hù)性規(guī)則，而刑法典是對(duì)第一層保護(hù)規(guī)則的救濟(jì)和補(bǔ)充，屬于第二層保護(hù)性規(guī)則。

可見，刑法位居法律“確認(rèn)—保護(hù)”調(diào)整體系的最末端，屬最后保障，刑事違法的從屬性是相對(duì)其他法域違法評(píng)價(jià)的從屬性，而非從屬于其他法域確定的法律關(guān)系。但違法一元論和從屬性判斷機(jī)制僅僅解決了判斷的立場(chǎng)和標(biāo)準(zhǔn)問題，但具體判斷邏輯和方法依然尚待解決。

三、現(xiàn)行法定犯違法判斷方法的分野及其批判

(一)法定犯違法判斷方法的對(duì)立

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，違法判斷的立場(chǎng)是從靜態(tài)、規(guī)范的角度對(duì)法域沖突和違法判斷關(guān)系的探討，緩和的違法一元論僅僅解決了判斷的前提，卻無法從根本上解決問題。因?yàn)檫`法判斷不僅是一個(gè)靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)和立場(chǎng)問題，更是一個(gè)動(dòng)態(tài)的判斷邏輯和方法問題，后者同樣對(duì)違法判斷的結(jié)論有著重要影響，即便是用緩和的違法一元論立場(chǎng)在個(gè)案中得到某些合理解釋，也不能完全保證違法判斷的合理性?！巴椒ú蛔阋宰孕小?，再正確的判斷立場(chǎng)和標(biāo)準(zhǔn)也必須依靠人才能實(shí)現(xiàn)，而判斷人本身的思維方式同樣會(huì)影響判斷結(jié)論。在違法一元論的立場(chǎng)下，不同判斷主體的不同思維也會(huì)得出完全不同的結(jié)論。如，在天津“擺攤打氣球”案中，該案一審判決書中載明“被告人趙春華違反國(guó)家對(duì)槍支的管制制度，非法持有槍支，情節(jié)嚴(yán)重”(41)見天津市河北區(qū)人民法院：(2016)津0105刑初442號(hào)刑事判決書。。顯然，法官的判斷思維是：小前提，天津市公安局物證鑒定中心鑒定意見顯示趙春華持有的玩具槍符合槍支標(biāo)準(zhǔn)；大前提，《刑法》第128條第1款及“高法槍爆解釋”第五條第二款第(二)項(xiàng)均規(guī)定了該數(shù)量的槍支構(gòu)成犯罪；根據(jù)三段論的推理，趙春華持有槍支的行為具有刑事違法。對(duì)此，劉艷紅教授認(rèn)為，該判決無視正義、善良的價(jià)值追求，是一個(gè)違背良知的判決(42)參見劉艷紅：《“司法無良知”抑或“司法無底線”？以“擺攤打氣球案”入刑為視角的分析》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017年第1期。。顯然，在加入法律之外的常理、常識(shí)等價(jià)值因素權(quán)衡之后，把“擺攤打氣球”認(rèn)定為刑事違法就很難讓人接受。那么法官到底應(yīng)不應(yīng)該把法律之外的因素納入違法判斷因素中去呢？關(guān)于法官裁判思維、方法的劃分，受傳統(tǒng)的形式主義法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的影響，我國(guó)學(xué)界認(rèn)為大致分為三類：第一類是堅(jiān)持法律權(quán)威和確定性的法律形式主義思維(方法)；第二類是注重現(xiàn)實(shí)因素權(quán)衡的法律現(xiàn)實(shí)主義思維(方法)；第三類是二者的折中。(43)參見胡銘、王震：《法官裁判思維中的法律形式主義與法律現(xiàn)實(shí)主義》，載《浙江學(xué)刊》2015年第4期。筆者認(rèn)為，第三類僅僅是前二者的混同，不具有代表性。因此，法官違法判斷的基本方法就是法律形式主義方法與法律現(xiàn)實(shí)主義方法之爭(zhēng)。(44)法律形式主義與法律現(xiàn)實(shí)主義既可以理解為法官裁判的思維方式，也可以理解為法官裁判的具體方法，本文將法律形式主義與法律現(xiàn)實(shí)主義理解為法官裁判的具體方法，以便于與裁判立場(chǎng)相對(duì)應(yīng)。

法律形式主義要求法官必須嚴(yán)格依照法條裁判，把維護(hù)法律和司法的權(quán)威性作為裁判的首要任務(wù)，裁判結(jié)果只能是運(yùn)用嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嬐评淼贸龅慕Y(jié)論。(45)同②。其裁判思路可概括為“法律規(guī)則——案件事實(shí)——裁判結(jié)論”的演繹推理過程。法律形式主義推崇裁判邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性，把法律視為一個(gè)封閉的邏輯規(guī)則體系，法官的裁判是一個(gè)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)耐评磉^程，其特征可以概括為：體系的邏輯自閉性、推理的嚴(yán)格性和對(duì)法官造法的否定。(46)曾毅、熊艷：《從法律形式主義到法律現(xiàn)實(shí)主義》，載《求索》2010年第1期。法律現(xiàn)實(shí)主義是建立在對(duì)法律形式主義的批判的基礎(chǔ)上的，它否認(rèn)法律規(guī)則和司法邏輯的至上性，要求法官在裁判過程中不再僅僅局限于冠冕堂皇的法律邏輯嚴(yán)謹(jǐn)推理，而是要充分考量法律條文外的因素和經(jīng)驗(yàn)判斷，裁判方法是一種反三段論經(jīng)驗(yàn)裁判，其思路可以概括為“案件——規(guī)則、法官共同決定——裁判結(jié)論”。(47)同②。即“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)?！?48)[美]小奧利弗.溫德爾.霍姆斯：《霍姆斯讀本：論文與公共演講選集》，劉思達(dá)譯，上海三聯(lián)書店，2009年版，第22頁(yè)。

如果違法多元論與違法一元論是關(guān)于違法判斷立場(chǎng)和標(biāo)準(zhǔn)的靜態(tài)爭(zhēng)論，那么，法律形式主義和法律現(xiàn)實(shí)主義則是一個(gè)關(guān)于判斷主體裁判方法的動(dòng)態(tài)對(duì)立。在裁判立場(chǎng)已然確定的情況下,裁判方法的選擇就成為決定裁判結(jié)論正確與否的關(guān)鍵因素。但無論是法律形式主義的方法還是法律現(xiàn)實(shí)主義的方法，其自身都存在難以彌補(bǔ)的缺陷，單獨(dú)運(yùn)用一種方法都無法得出合理的結(jié)論。

(二)法律形式主義裁判方法的缺陷

1.以邏輯的名義反邏輯。法律形式主義強(qiáng)調(diào)法律邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)，維護(hù)司法權(quán)威，把司法理解為法律規(guī)則運(yùn)行的獨(dú)立體系，要求法官嚴(yán)格按照法律的三段論邏輯適用法律，區(qū)分司法行為與立法行為。法院，作為司法權(quán)的代表機(jī)構(gòu)，必須尊重其他地位相等的部門，特別是“法院對(duì)制定法律的立法機(jī)關(guān)的賢明、誠(chéng)實(shí)及愛國(guó)心，表示理所當(dāng)然的尊重?！?49)李鴻禧：《違憲審查論》，元照出版公司1999年版，第151頁(yè)。即使發(fā)現(xiàn)了非遺保護(hù)與司法權(quán)威的沖突，也必須維護(hù)后者，保護(hù)“非遺”和傳承傳統(tǒng)文化等法外因素不應(yīng)納入司法考慮的范圍，因?yàn)樗痉ㄊ恰罢曳?，而非造法”，“釋法，而非變法”，“認(rèn)同法律，而非頒布法律”(50)陳金釗：《法官司法緣何要奉行克制主義》，載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2008年第1期。，法官僅僅應(yīng)該根據(jù)法律中固有的概念、原則和邏輯進(jìn)行判斷，并得出結(jié)論，排斥刑法系統(tǒng)外的解釋。這看起來非常符合罪刑法定原則，然而卻是一種脫離實(shí)際的神話。

在“古火煙花”案中，既然《刑法》規(guī)范本身就是一個(gè)可以直接適用的概念、規(guī)則和原則系統(tǒng)，那么第125條中規(guī)定的“非法”、“制造”、“爆炸物”均可以通過刑法本身得到說明。但現(xiàn)實(shí)是，司法者在適用成文法時(shí)，只有解釋才能建立規(guī)范與事實(shí)之間的對(duì)應(yīng)關(guān)系。法律規(guī)范是概括、抽象的，但現(xiàn)實(shí)世界本是豐富多彩的，在人類語言寫成的法律中，每一個(gè)自認(rèn)為確定的事實(shí)，在不同人眼中可能是完全不同的存在，“同樣一樣?xùn)|西，對(duì)于某些人來說是鐘擺，對(duì)于另一些人是銅塊，對(duì)于第三個(gè)人則是一面凸鏡。”(51)[美] 哈耶克：《科學(xué)的反革命——理性濫用之研究》，譯林出版社2002年版，第69頁(yè)。拋開法律之外的價(jià)值衡量和規(guī)范判斷，司法者根本無法裁判，因?yàn)榭茖W(xué)可以指引我們揭示因果關(guān)系，但卻無法為規(guī)范和價(jià)值問題直接提供答案。(52)參見林來梵、翟國(guó)強(qiáng)：《有關(guān)社會(huì)科學(xué)方法論的反思——來自法學(xué)立場(chǎng)的發(fā)言》，載《浙江社會(huì)科學(xué)》2006年第5期。法律形式主義以《刑法》規(guī)定為大前提，以楊風(fēng)申制造煙花的事實(shí)為小前提，然后徑自根據(jù)三段論得出刑事違法的結(jié)論，我們憑什么想當(dāng)然地說大前提和小前提之間，小前提和事實(shí)之間存在涵攝關(guān)系的？這種想當(dāng)然、模糊的判斷本身是以無視、犧牲三段論中各要件之間涵攝關(guān)系的判斷為代價(jià)的，看似嚴(yán)格的邏輯本質(zhì)上是反邏輯。法律現(xiàn)實(shí)主義者就據(jù)此批判形式主義是只有在夢(mèng)中才能找到的“語言訛詐”和“概念雜?！?。(53)參見Felix Cohen, Transcendental Nonsense and the Functional Approach, Columbia Law Review(35), 1935: p.809-824.

2.以理性的名義反理性。法律形式主義對(duì)法律邏輯推崇備至，將法律視為“去社會(huì)背景化的超驗(yàn)客體”(54)Thomas Grey, Langdell’s Orthodoxy, University of Pittsburgh Law Review,(45)1983:p.15.,是傳統(tǒng)理性主義的產(chǎn)物。在理性主義哲學(xué)觀之下，理性成了不可挑戰(zhàn)的最高權(quán)威，人類理性不僅能認(rèn)識(shí)自然和社會(huì)的一切規(guī)律，而且還能把他們都置于人類自己的理性控制之下。反映到法律思維上，那就是少數(shù)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌驊{借自己的理性，制定出完美無瑕的法典(55)參見宋遠(yuǎn)升：《司法能動(dòng)主義與克制主義的邊界與抉擇》，載《東岳論叢》2017年第12期。，至于法官，那就按照立法者的理性執(zhí)行就可以了。既然如此，那么作為立法者理性的化身——立法原意，就具有絕對(duì)權(quán)威，如果法典在適用時(shí)出現(xiàn)分歧就應(yīng)該以立法原意為準(zhǔn)，而法學(xué)和法學(xué)教授在本質(zhì)上也就是按照立法者的思想和文本詮釋法條，法國(guó)“詮釋學(xué)派”對(duì)此的經(jīng)典解釋是“我對(duì)‘民法’一無所知，我教的是《拿破侖民法典》”(56)[愛爾蘭] 約翰.莫里斯.凱利：《西方法律思想簡(jiǎn)史》，王笑紅譯，法律出版社2010年版，第265頁(yè)。。實(shí)際上，這不過是法律人自己的狂妄和自負(fù)。首先，立法者的理性該如何界定？如何發(fā)現(xiàn)？法律形式主義判斷制定和適用刑法規(guī)范是否合理的標(biāo)準(zhǔn)自當(dāng)是“理性、正義、人權(quán)”，但什么是“理性”？法律形式主義思維把問題推進(jìn)了一步，但依然沒有解決問題。其次，法律形式主義思維無視社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，要求法官在遇到疑難問題時(shí)，通過探尋立法者的立法原意解決問題，這實(shí)際上是對(duì)現(xiàn)實(shí)生活的逃避。因?yàn)樯鐣?huì)總是在不斷發(fā)展的，我國(guó)法律也可能是借鑒西方移植的，立法者在制定法律時(shí)，根本無法預(yù)見社會(huì)的變化。“古火煙花”中“非遺”傳承人制作煙花保護(hù)的是民族文化，傳承的是民族精神，而它遭遇的刑法典則是清末以來我國(guó)移植西方法律的產(chǎn)物，是舶來的規(guī)則，帶有西方文化基因。不管是《非遺法》還是《刑法》的立法者，他們的理性在制定法律時(shí)都不曾想到二者之間的沖突，因?yàn)槿挤艧熁ū癖臼侵腥A民族文化的象征，西方傳統(tǒng)和歐美文化根本就沒有，也不可能把它納入其刑法體系，代表民族文化的“非遺”項(xiàng)目與體現(xiàn)西方法治理念的刑法的沖突是與生俱來的，立法者的理性也“鞭長(zhǎng)莫及”。

(三)法律現(xiàn)實(shí)主義裁判方法的缺陷

既然法律形式主義過分推崇形式理性，會(huì)導(dǎo)致法官機(jī)械司法，那么法律現(xiàn)實(shí)主義自然就成為調(diào)和的選擇路徑。但法律現(xiàn)實(shí)主義也并非完美無缺，具體而言：

1.法律現(xiàn)實(shí)主義破壞法的確定性。法的確定性是法律的基本特征之一，也是法治得以實(shí)施的基礎(chǔ)。正是因?yàn)榉纱_立了權(quán)利、義務(wù)的邊界，人們才得以通過法律預(yù)先判斷自己行為的結(jié)果，進(jìn)而實(shí)施合法行為，規(guī)避違法行為。但法律現(xiàn)實(shí)主義意味著法律并非是決定法律后果的唯一因素，社會(huì)環(huán)境、司法因素，尤其是法官的個(gè)人行為均會(huì)決定行為人的命運(yùn)，而這些因素又都是不確定的，不受既有法律規(guī)則的約束，這將導(dǎo)致人們無法根據(jù)法律預(yù)測(cè)自己的行為結(jié)果，無法合理安排自己生活。法的確定性本身就有著巨大的社會(huì)價(jià)值，它為人們提供了起碼的秩序保障(57)參見曹祜：《論法律的確定性與不確定性》，載《法律科學(xué)》2004年第3期。，而法律現(xiàn)實(shí)主義從根本上動(dòng)搖了法律的權(quán)威，威脅到了法秩序的穩(wěn)定。在“古火煙花”案中，如果被告人的行為被認(rèn)定為合法，那么有人可能就會(huì)以“非遺”的名義制作火藥甚至爆炸物，如此一來，人人都可以以傳統(tǒng)文化的名義制作炸藥，那么公共安全也就無從保障。事實(shí)上，該案案發(fā)過程就說明了這一點(diǎn)，被告人是被村民舉報(bào)而案發(fā)，原因是舉報(bào)人認(rèn)為被告人制作火藥的行為威脅到了自身安全，這本身就反映出了民眾對(duì)法穩(wěn)定性和秩序的需求。法律現(xiàn)實(shí)主義肆意擴(kuò)大法官的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致法官本身的性格、習(xí)慣、心情甚至偏見都將決定判決的結(jié)果，此無異于把法治變成了法官之治，這似乎離人治只有一步之遙。

2.法律現(xiàn)實(shí)主義的要求脫離我國(guó)司法現(xiàn)實(shí)。從產(chǎn)生的背景來看，法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)之所以能在西方國(guó)家興起，是他們經(jīng)歷了長(zhǎng)期形式法治后，隨著社會(huì)法學(xué)的興起而逐漸興起的，是西方學(xué)者對(duì)過度理性主義反思的產(chǎn)物，但我國(guó)則不然，我國(guó)近代以來的社會(huì)背景、文化環(huán)境、法律體系和制度基礎(chǔ)都決定，我國(guó)從未經(jīng)歷過西方式的法律形式主義階段，形式主義法治在我國(guó)從未確立過，遵守規(guī)則的理念依然沒有被植入國(guó)人內(nèi)心深處，也就無所謂現(xiàn)實(shí)主義的反思問題。當(dāng)前，我國(guó)最大的問題還是在于法官素養(yǎng)，按照德沃金的說法，法官是法律帝國(guó)里的王子，但這個(gè)“王子”要想做出正確的判決，必須依賴其良好的法學(xué)素養(yǎng)和對(duì)社會(huì)的透徹理解，但不幸的是，這一點(diǎn)我國(guó)的法官甚至整個(gè)法院系統(tǒng)都難以保障。如，根據(jù)我國(guó)官方統(tǒng)計(jì)，僅河南一省，五年來就有564個(gè)法官因違法違紀(jì)被查，其中還包括該省高級(jí)法院副院長(zhǎng)都被追究刑事責(zé)任(58)參見《五年！564名法官被查，高級(jí)法院原副院長(zhǎng)赫然其列》，華辯網(wǎng)：http://www.sohu.com/a/219430774_691546，訪問日期2020年12月18日。，法官根本無法得到民眾的信任。不僅如此，在這樣的背景下，即使有部分法官具備相關(guān)的法學(xué)知識(shí)和法學(xué)素養(yǎng)也怕引發(fā)非議而擔(dān)責(zé)，最終，“他們更像是明哲保身的群體，而不是堅(jiān)守正義的衛(wèi)士。”(59)肖志珂：《柔性司法克制主義的倡導(dǎo)》，載《商洛學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第3期。我們來看那個(gè)曾影響深遠(yuǎn)的南京“彭宇案”，這個(gè)號(hào)稱讓中國(guó)人道德素質(zhì)倒退了五十年的判決，是一個(gè)典型的法律現(xiàn)實(shí)主義失敗作品，一個(gè)司法能動(dòng)的敗筆之作。辦理該案承辦法官發(fā)揮法律現(xiàn)實(shí)主義“精神”，以偏離主流價(jià)值觀的司法能動(dòng)姿態(tài)進(jìn)行所謂“常理分析”，在一審判決中公然載明所謂不撞人就不會(huì)扶人，就不會(huì)送人去醫(yī)院救人的“常理”(60)具體內(nèi)容“從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事，更符合實(shí)際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會(huì)情理，在原告的家人到達(dá)后，其完全可以在言明事實(shí)經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。” 見江蘇省南京市鼓樓區(qū)人民法院：(2007)鼓民一初字第212號(hào)民事判決書。，此判決一出，舉國(guó)嘩然，“你不撞人，就不會(huì)救人”的“常理邏輯”給本已處信任危機(jī)的中國(guó)社會(huì)致命一擊。由此可見，在緩和的一元論的立場(chǎng)之下，單純的法律形式主義或者法律現(xiàn)實(shí)主義都無法滿足司法實(shí)踐合理裁判的要求，必須以緩和的一元論為基礎(chǔ)，充分運(yùn)用法律形式主義和法律現(xiàn)實(shí)主義的合理內(nèi)核，建立一個(gè)規(guī)范科學(xué)的法定犯違法判斷模式，以求破解法定犯違法判斷的難題。

四、判斷模式重構(gòu)：從屬雙階層違法判斷模式之提倡

(一)構(gòu)建基底：法定犯的“法益間接性和弱關(guān)聯(lián)性”

我國(guó)行政刑法學(xué)者認(rèn)為法定犯是因?yàn)楸环ń苟兊貌坏赖拢ǘǚ杆址傅姆ㄒ媸墙鹑凇⒍愂?、環(huán)境等“需要刑法保護(hù)的行政管理秩序”(61)黃河：《行政刑法比較研究》，中國(guó)方正出版社2001年版，第125頁(yè)。。與刑法不同，行政法主要涉及的領(lǐng)域要么是生活秩序，要么是專業(yè)領(lǐng)域，行為違法也多表現(xiàn)為“可能的危害結(jié)果”(62)參見熊樟林：《行政違法真的不需要危害結(jié)果嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2017年第3期。，無需直接侵犯具體法益。因此，一些學(xué)者，如劉艷紅教授，甚至認(rèn)為法定犯存在“法益性的欠缺”，必須對(duì)其賴以成立的行政要素進(jìn)行雙重限縮解釋以限制處罰范圍(63)參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。。筆者贊同限制法定犯處罰范圍的立場(chǎng)，也贊同“如果法律允許，法官會(huì)通盤考慮不對(duì)他們懲罰”(64)[美]杰弗里.布蘭德：《法治的界限》，婁曲亢譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2016年版，第76頁(yè)。的論斷。但認(rèn)為法定犯并非存在“法益性的欠缺”，而僅僅是“法益性的間接化和弱化”。這是因?yàn)?，就法定犯所侵犯的“管理秩序”而言，行政法首先進(jìn)行調(diào)整，這事實(shí)上是在刑法規(guī)范與法益之間形成了一道“防火墻”，阻斷了法定犯與法益之間的直接聯(lián)系。但法益原則依然具有“批判立法和指導(dǎo)構(gòu)成要件解釋”的功能，(65)參見高?。骸缎谭ń塘x學(xué)視野下法益原則的畛域》，載《法學(xué)》2018年第4期。對(duì)限制法定犯處罰范圍具有重要作用。如果完全否定法定犯也是侵犯法益的行為，可能“導(dǎo)致國(guó)家可以隨意禁止公民的行為，導(dǎo)致法律的無目的性”(66)參見張明楷：《新刑法與法益侵害說》，載《法學(xué)研究》2000年第1期。。法定犯只是無法通過倫理直接與法益建立關(guān)聯(lián)，出現(xiàn)了“法益關(guān)聯(lián)性的弱化”，故其違法性判斷必須經(jīng)過行政法前置判斷。

結(jié)合以上結(jié)論，借鑒大陸法系犯罪論體系的階層結(jié)構(gòu)，筆者認(rèn)為法定犯的違法判斷模式應(yīng)為“從屬的雙階層判斷模式”。從屬性，指的是刑事違法判斷必須從屬于行政違法判斷，以其為基礎(chǔ)和前提；雙階層，是指在不同的判斷階層需采用不同的判斷方法：在行政違法判斷階段，以秩序和效率為價(jià)值取向，應(yīng)以法律形式主義的判斷為主；在刑事違法判斷階段，以公平和人權(quán)為價(jià)值取向，應(yīng)以法律現(xiàn)實(shí)主義的判斷為主。只有當(dāng)行政違法判斷得出肯定的結(jié)論時(shí)才繼續(xù)進(jìn)行刑事違法的判斷，反之，則以行政合法為由直接否定刑事違法。當(dāng)行政違法判斷結(jié)論為肯定時(shí)，法官需要運(yùn)用法律現(xiàn)實(shí)主義思維，綜合各種因素進(jìn)行刑事違法判斷。

(二)第一層：以法律形式主義為主的行政違法判斷

法定犯的前置法判斷涉及“形式性行政要素”和“實(shí)質(zhì)性行政要素”兩個(gè)方面:(67)參見孫國(guó)華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第229頁(yè)。前者是對(duì)行政違法認(rèn)定“大前提”，即“國(guó)家規(guī)定”的解釋；后者是對(duì)行政違法認(rèn)定“大前提”中的要素，即“國(guó)家規(guī)定”中規(guī)范性構(gòu)成要件要素的解釋。二者均應(yīng)以形式主義思維為主進(jìn)行判斷，在此基礎(chǔ)上再結(jié)合案情，依“三段論”做出行政違法判斷結(jié)論。

1.大前提：確定行政違法判斷的規(guī)范依據(jù)。

(1)對(duì)形式性行政要素的嚴(yán)格解釋。認(rèn)定法定犯首先需要確定形式性行政要素，即哪些法律屬于被違反的“國(guó)家規(guī)定”。所謂形式性行政要素是指“法定犯的主體應(yīng)遵循的法律或者行政法規(guī)范等法源性要素”。(68)孫國(guó)華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2010年版，第229頁(yè)。對(duì)于法定犯而言，確定形式性的行政要素是其違法判斷的“大前提”，因?yàn)榉ǘǚ钢饕憩F(xiàn)為一種不服從國(guó)家規(guī)定的行為，是對(duì)相關(guān)“國(guó)家規(guī)定”的違反，確定形式性行政要素是第一道門檻和“前提”(69)劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。。就法定犯的違法判斷而言，如果行政違法是判斷的前提，那么對(duì)形式性行政要素的判斷就是“前提的前提”，是整個(gè)判斷模式的基礎(chǔ)。筆者通過梳理發(fā)現(xiàn)，我國(guó)法定犯的形式性行政要素在罪狀中主要表現(xiàn)為三種基本形式：

第一種，一般“非法”型。該類法定犯的刑法條文中僅規(guī)定“非法”字樣，或僅僅規(guī)定“非法”的部分表現(xiàn)，無其他任何說明。前者如，《刑法》第125條，其規(guī)定是“非法制造槍支、彈藥、爆炸物；”這里只是規(guī)定了“非法”二字，但是對(duì)于“法”從何來，“非”是何標(biāo)準(zhǔn)，均未規(guī)定。后者如，《刑法》第133條之一對(duì)“危險(xiǎn)駕駛罪”，雖沒有“非法”二字，但在道路上“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”本身就是“非法”的表現(xiàn)，若再加入“非法”二字實(shí)則多此一舉。對(duì)于形式性行政要素的一般“非法”型而言，《刑法》既沒有明確規(guī)定前置法，也沒有規(guī)定非法判斷的領(lǐng)域。既然前置法被完全省略，司法者在適用時(shí)只能根據(jù)實(shí)際罪名從行政法或其他法律規(guī)范中去尋找。即先根據(jù)該法定犯侵犯的法秩序確定“非法領(lǐng)域”，再依“非法領(lǐng)域”型處理。對(duì)此，司法實(shí)踐中應(yīng)該首先根據(jù)該法定犯在刑法分則所在章、節(jié)及其相關(guān)法條確定其破壞的法秩序，繼而劃定“非法領(lǐng)域”，然后再根據(jù)“非法領(lǐng)域”型進(jìn)行形式判斷。

第二種，“非法領(lǐng)域”型?！缎谭ā贩謩t對(duì)“非法領(lǐng)域”型多以“違反國(guó)家規(guī)定”，或 “違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定”的形式予以表述，明確了違法判斷的領(lǐng)域，但不規(guī)定判斷的具體法規(guī)范。典型的是我國(guó)《刑法》第225條“非法經(jīng)營(yíng)罪”，首先該條以“違反國(guó)家規(guī)定”為要件規(guī)定，然后在下面的各個(gè)項(xiàng)中又以“未經(jīng)許可”等字樣說明涉及的領(lǐng)域而非直接的判斷依據(jù)。較之于“非法”型，“違反國(guó)家規(guī)定型”說明的更為具體，大多根據(jù)所要保護(hù)的法秩序確定了“國(guó)家規(guī)定”的領(lǐng)域，雖沒具體到某一個(gè)前置法，但范圍已相對(duì)確定。對(duì)于“非法領(lǐng)域”型，形式性行政要素必須嚴(yán)格按照《刑法》第96條的規(guī)定確認(rèn)。在該類型中，《刑法》規(guī)范雖為明確的前置法，但通常都規(guī)定了一個(gè)前置法選擇的領(lǐng)域，根據(jù)我國(guó)《刑法》第96條規(guī)定，法定犯中“法”的制定主體應(yīng)該限于“全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)”和“國(guó)務(wù)院”。但值得注意的是，最高人民法院發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國(guó)家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》第一條規(guī)定包括“以國(guó)務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件”。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)按形式邏輯做嚴(yán)格的限縮解釋，對(duì)于“以國(guó)務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件”而言，只能是在法律規(guī)定的幅度內(nèi)，對(duì)已有法律規(guī)定范圍內(nèi)具體執(zhí)行的量的明確。否則，就容易把法定犯擴(kuò)張化。如此，在“古火煙花”事件中涉及的眾多“國(guó)家規(guī)定”中，《民用爆炸物品品名表》就應(yīng)排除適用。

第三種，前置法明確型。這一類型不僅規(guī)定了違法判斷的領(lǐng)域，而且明確規(guī)定了判斷所依據(jù)的具體前置規(guī)范。其典型適例是我國(guó)《刑法》第141條“生產(chǎn)、銷售假藥罪”，該條第二款明確規(guī)定“本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品?！?在這里，不僅“藥”這一非法領(lǐng)域得以明確，而且明確了判斷的具體行政法規(guī)范——《中華人民共和國(guó)藥品管理法》。顯然，在該類規(guī)定之下，“違法”的判斷依據(jù)也非常明確。(70)“前置法確定型”的其他規(guī)定有：《刑法》第142條“生產(chǎn)、銷售劣藥罪”、第186條“違法發(fā)放貸款罪”、第330條“妨害傳染病防治罪”。對(duì)于前置法明確型，形式性行政要素已經(jīng)規(guī)定的非常清楚。司法人員在適用時(shí)，對(duì)于前置法無需自行判斷，依刑法規(guī)范中指定的其他法源就可以確定，最為簡(jiǎn)單、明快。

(2)以形式邏輯確定具體適用的前置法規(guī)范。在確定行政違法判斷的“法源”后，結(jié)論可能是“國(guó)家規(guī)定”不止一個(gè)，而且彼此之間存在沖突。對(duì)此，司法者應(yīng)該按照法理上排除法律沖突的形式邏輯進(jìn)行確認(rèn)：第一，有明確規(guī)定的直接依照規(guī)定適用；第二，沒有規(guī)定的按照高位法優(yōu)于低位法、后法優(yōu)于前法、不溯及既往但有利于被告、特別法優(yōu)于一般法、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定的原則適用；不同法域間不能解決的沖突層報(bào)請(qǐng)示處理。(71)參見蔡定劍：《法律沖突及其解決的途徑》，載《中國(guó)法學(xué)》1999年第3期。需要說明的是，這個(gè)過程主要是排除不同前置法規(guī)范之間的矛盾和沖突，換言之，只要不存在沖突或沖突已排除就達(dá)到目的，最終應(yīng)當(dāng)適用的前置法規(guī)范可能不止一個(gè)。在確定前置法規(guī)范的基礎(chǔ)上，再根據(jù)該規(guī)范對(duì)相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)及其履行方式進(jìn)行規(guī)范性解釋。以“古火煙花”案為例：

第一，根據(jù)法律適用規(guī)則排除不同行政法規(guī)之間的適用沖突。《民用爆炸物品安全管理?xiàng)l例》、《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》形式上都符合“國(guó)家規(guī)定”，在同一領(lǐng)域，較之于前者，后者顯然屬于特別法，根據(jù)“特別法優(yōu)于一般法”的原則，后者理當(dāng)優(yōu)先適用。

第二，依《非遺法》對(duì)非遺傳承人和政府文化主管部門的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行確認(rèn)。根據(jù)《非遺法》第31條第1款規(guī)定，非遺傳承人具有“開展傳承活動(dòng)，培養(yǎng)后繼人才”等傳承義務(wù)；同時(shí)，根據(jù)該法第30條，非遺傳承人又有權(quán)要求政府文化主管部門“提供必要的傳承場(chǎng)所”等項(xiàng)權(quán)利。以此確定了非遺傳承人的權(quán)利行使和義務(wù)履行方式。

第三，依《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》對(duì)煙花爆竹的制作和管理主體的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行確認(rèn)。根據(jù)《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》第3條規(guī)定，制作火藥、煙花爆竹必須經(jīng)過行政審批程序獲得行政許可，即便是“古火”傳承人，要生產(chǎn)、制造火藥和煙花爆竹，需要得到不是文化部門而是公安等部門的許可。

2.小前提與結(jié)論：根據(jù)查明事實(shí)并得出行政違法判斷結(jié)論。在通過形式解釋“形式的行政要素”，確定“國(guó)家規(guī)定”之后，“三段論”的大前提得以確定。但行政違法性的判斷還得確定小前提，在案件事實(shí)和實(shí)質(zhì)的行政要素之間建立涵攝關(guān)系。這里的實(shí)質(zhì)行政要素是指法定犯的前置法所規(guī)定的“構(gòu)成要件中規(guī)范的評(píng)價(jià)要素”(72)參見劉艷紅：《“法益性的欠缺”與法定犯的出罪——以行政要素的雙重限縮解釋為路徑》，載《比較法研究》2019年第1期。。 基于上文分析，本文認(rèn)為行政違法的判斷依然應(yīng)該堅(jiān)持法律形式主義思維。因?yàn)榕c法官相比，行政執(zhí)法者的首要考慮因素是效率和秩序。如一個(gè)交通警察對(duì)闖紅燈的違法行為必須迅速作出處理，至于該違法行為是否有特殊情況是事后再認(rèn)證或撤銷的問題，但就該類違法行為的判斷，既無需法官的權(quán)衡，也不需要經(jīng)過控辯雙方的辯論。不僅如此，行政法也在法定范圍內(nèi)賦予了行政機(jī)關(guān)主動(dòng)執(zhí)法權(quán)，這是與司法權(quán)最大的不同。故而根據(jù)法律形式主義思維，只要對(duì)行政法規(guī)范中的實(shí)質(zhì)行政要素進(jìn)行形式解釋，然后把案件查明的事實(shí)與之對(duì)應(yīng)，建立涵攝關(guān)系，符合“三段論”的形式，就可以判斷其具備行政違法性。

以“古火煙花”案為例，非遺傳承人的行為因履行義務(wù)的程序、方式不當(dāng)而構(gòu)成行政違法。作為政府文化主管部門認(rèn)定的非遺傳承人，楊風(fēng)申依據(jù)《非遺法》第31條制造火藥、煙花，傳承、傳播“梨花瓶”制作技藝均屬于義務(wù)履行行為，但其履行義務(wù)的行為方式卻違反了《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》第3條第2款規(guī)定。制作、燃放煙花需要得到公安部門的許可，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門管理、質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)部門的檢驗(yàn)，楊風(fēng)申的行為顯然不符合行政審批程序和流程。屬于具體行為程序方式不符合行政法規(guī)定，根據(jù)《煙花爆竹安全管理?xiàng)l例》第36條第1款、《治安管理處罰法》第30條規(guī)定，和“行政責(zé)任的承擔(dān)以過錯(cuò)責(zé)任為主，無過錯(cuò)責(zé)任或者嚴(yán)格責(zé)任原則為輔”(73)田宏杰：《行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)》，載《法學(xué)家》2013年第3期。的判斷標(biāo)準(zhǔn),可處以行政拘留。同理，政府文化主管部門因未履行傳承協(xié)助義務(wù)而構(gòu)成行政違法，安全生產(chǎn)監(jiān)督管理部門、公安部門、質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)部門因未履行安全監(jiān)管義務(wù)而構(gòu)成行政違法。

此外，非遺傳承證書只是承認(rèn)被告人在傳承非遺上的權(quán)利和義務(wù)，但不能成為其履行方式不當(dāng)?shù)倪`法阻卻事由。既然存在行政違法就必須再進(jìn)行第二層的刑事違法判斷，那么，楊風(fēng)申的行為是否因此應(yīng)認(rèn)定為刑事違法呢？

(三)第二層：以法律現(xiàn)實(shí)主義為主的刑事違法判斷

刑法作為法律的第二層保護(hù)規(guī)則，是所有部門法的后盾和最后一道防線，是對(duì)第一層保護(hù)制裁不足的補(bǔ)充。同時(shí)，刑法以刑罰的暴力和強(qiáng)制作為自己的保障手段，故“謙抑性因而得以成為刑事法領(lǐng)域中所獨(dú)有的價(jià)值理念”(74)張穎杰、李茂華：《刑法謙抑性之價(jià)值蘊(yùn)含》，載《海南大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2006年第4期。。由刑法的保障功能和謙抑性決定，刑事違法判斷必須采用法律現(xiàn)實(shí)主義思維模式，對(duì)行政違法圈通過合目的的價(jià)值判斷進(jìn)行限縮。這種限縮，既有量的不同，又有質(zhì)的差異。

1.量的不同：根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況進(jìn)行量的區(qū)分。在行政違法之后，可罰的違法性判斷首先是一個(gè)關(guān)于量的問題，量的不同成為區(qū)分行政違法與刑事違法的首要因素，而且這種量的判斷必須基于社會(huì)現(xiàn)實(shí)因素。這里的問題是：既然有權(quán)解釋已經(jīng)明確規(guī)定了入罪的數(shù)量，為何還需要法律現(xiàn)實(shí)主義思維？這是因?yàn)槿绻熏F(xiàn)有立法解釋和司法解釋當(dāng)作判斷刑事違法的唯一標(biāo)準(zhǔn)過于機(jī)械，容易違背謙抑原則，得出違情背理的結(jié)論。如，在天津“擺攤打氣球”案中，司法機(jī)關(guān)僅僅根據(jù)《公安機(jī)關(guān)涉案槍支彈藥性能鑒定工作規(guī)定》中的動(dòng)能“大于1.8焦耳/平方厘米”將塑料玩具槍認(rèn)定為刑法中的槍支，導(dǎo)致的是“奇葩社會(huì)的奇葩事：6支氣球槍判3年半，1支殺人64手槍判1年半”(75)《奇葩社會(huì)的奇葩事：6支氣球槍判3年半 1支殺人64手槍判1年半》，載《法治之聲》公眾號(hào)。，這正是在刑事違法階層運(yùn)用法律形式主義思維造就的荒唐判決?？梢姡淌逻`法與行政違法之間存在量的不同，但這種“罪量不同不是一個(gè)簡(jiǎn)單的客觀行為后果或者行為外在表現(xiàn)的數(shù)學(xué)上的‘值’”(76)王瑩：《論行政不法與刑事不法的分野及對(duì)我國(guó)行政處罰法與刑事立法界限混淆的反思》，載《河北法學(xué)》2008年第10期。。在具體的案件中，“行為模式、違法的主觀心態(tài)以及違法后果等，實(shí)際上都反映了違法的量的不同”(77)孫國(guó)祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨(dú)立性研究》，載《法學(xué)家》2017年第1期。，這必須以法律現(xiàn)實(shí)主義的思維綜合判斷。實(shí)際上，近年來“兩高”在出臺(tái)司法解釋時(shí)已經(jīng)意識(shí)到了這個(gè)問題，現(xiàn)在對(duì)大多新出的立案標(biāo)準(zhǔn)均采取了“數(shù)額+情節(jié)”的解釋方法。

2.質(zhì)的差異：基于歷史和現(xiàn)實(shí)的價(jià)值權(quán)衡。刑法具有從屬性，法定犯的刑事違法從屬于行政違法。但這種從屬性不能泛化為絕對(duì)的同質(zhì)判斷，“不同法領(lǐng)域立法旨趣的差異與作為評(píng)判對(duì)象行為的多面性，共同決定了對(duì)刑事違法性可作相對(duì)判斷”(78)王駿：《違法性判斷必須一元嗎？——以刑民實(shí)體關(guān)系為視角》，載《法學(xué)家》2013年第5期。，畢竟刑法的任務(wù)、目的和手段都有別于行政法。法官在進(jìn)行刑事違法判斷時(shí)，還應(yīng)從法律現(xiàn)實(shí)主義思維考慮：一方面，“行政違法僅限于一種單純的不服從行政命令”(79)[德] 克勞斯.羅克辛：《德國(guó)刑法學(xué)總論(第1卷)》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第28頁(yè)。，而刑法則不能以秩序?yàn)榈谝粌r(jià)值取向，必須把公平作為自己的首要價(jià)值取向。另一方面，與行政法不同，但凡涉及刑事違法與犯罪問題必須經(jīng)過司法程序，刑事違法的判斷不能像行政法那樣優(yōu)先考慮效率，而應(yīng)以維護(hù)和保障人權(quán)為導(dǎo)向。從個(gè)案來看，涉及公平和人權(quán)的因素非常多，現(xiàn)結(jié)合“古火煙花”案，僅從歷史文化、價(jià)值權(quán)衡和因果關(guān)系三個(gè)因素進(jìn)行說明。

(1)基于歷史文化角度的區(qū)分。從刑法實(shí)質(zhì)解釋論立場(chǎng)，將煙花爆竹行為解釋為爆炸物，不符合我國(guó)民族文化傳統(tǒng)，違背常識(shí)、常理。刑法的解釋和適用不能脫離一個(gè)民族的傳統(tǒng)與習(xí)慣，我國(guó)自古就有“爆竹聲中一歲除，春風(fēng)送暖入屠蘇”的傳統(tǒng)，經(jīng)過上千年的歷史傳承之后，煙花爆竹已經(jīng)融入我們中華傳統(tǒng)文化，成為民族精神和民族風(fēng)俗的一部分。“梨花瓶”反映的是我們的民族精神和民族傳統(tǒng)，與刑法中用以殺傷的爆炸物有著本質(zhì)的不同,將二者混同，是隔斷了民族習(xí)慣的沿襲。

(2)基于價(jià)值衡量的區(qū)分。刑法只為社會(huì)共同體最重要的價(jià)值而設(shè)定，刑事違法類型與行政違法有重合，但更因質(zhì)的差異而少于行政違法類型，“唯有在行為已發(fā)生侵害到其他人之具體法益或形成法益危險(xiǎn)之情形時(shí)，始得考慮刑罰制裁?！?80)參見陳志龍：《法益侵害與刑事立法》，作者自版1997年第3版，第316-317頁(yè)?！肮呕馃熁ā狈沁z傳承人配制煙火藥的行為是一種帶有瑕疵的義務(wù)履行行為，在價(jià)值上具有正當(dāng)性，屬于程序性違法。司法機(jī)關(guān)將其認(rèn)定為刑事違法，確有“大炮打蚊子”之嫌，“即便刑罰威嚇可以得到允許，動(dòng)用刑罰也不具有合法性?！?81)[德] 沃爾夫?qū)?弗里施：《變遷中的刑罰、犯罪與犯罪論體系》，陳璇譯，載《法學(xué)評(píng)論》2016年第4期。而且，刑罰“肩負(fù)著多種使命”(82)賈長(zhǎng)森：《拒不執(zhí)行判決、裁定罪的司法現(xiàn)狀反思及完善路徑》，載《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社科版)》2021年第1期。，不能顧此失彼，本末倒置。

(3)基于因果關(guān)系的區(qū)分。在刑事違法判斷的過程中，不僅要進(jìn)行文化和價(jià)值的主觀判斷，還要進(jìn)行因果關(guān)系的客觀區(qū)分。要區(qū)分哪些違法行為與法益的侵害結(jié)果之間具有主要因果關(guān)系，哪些違法行為與法益侵害結(jié)果之間僅有次要因果關(guān)系，從而公平的評(píng)價(jià)一個(gè)違法行為。 “古火煙花”事件中，行為人制造15千克煙火藥創(chuàng)設(shè)了一個(gè)危險(xiǎn)源，但從風(fēng)險(xiǎn)控制的角度，是行政不作為而非楊某的行為導(dǎo)致風(fēng)險(xiǎn)源長(zhǎng)期沒有得到有效抑制。故應(yīng)否定楊某的刑事違法性，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，刑法規(guī)制的目的已不再是消除而是履行控制風(fēng)險(xiǎn)義務(wù)。

顯然，依法律形式主義，在“古火煙花”事件中，被告人的行為屬于行政違法。但依法律現(xiàn)實(shí)主義，從傳統(tǒng)文化、價(jià)值權(quán)衡和因果關(guān)系的要素進(jìn)行分析，其不具備刑事違法性，不構(gòu)成刑事違法。

結(jié)語

在社會(huì)關(guān)系紛繁復(fù)雜的今天，不同法域之間難免存在重合、矛盾與沖突，違法判斷是一個(gè)法律人不得不面對(duì)的難題。在這個(gè)領(lǐng)域，不僅涉及違法一元論與多元論的對(duì)立，也涉及法律形式主義與現(xiàn)實(shí)主義的分歧。即便是司法者做出了刑事違法評(píng)價(jià)，定罪前也需再進(jìn)行有責(zé)判斷，文中提到的大部分行為也會(huì)因不具備期待可能性而不成立犯罪。因此，刑事違法性判斷往往還與期待可能性有密切聯(lián)系。在西方，薩帕(Peter Suber)的“洞穴奇案”也提出了類似問題，這是一個(gè)更需深入研究的問題。