□李安

一、問題的提出

網(wǎng)絡內(nèi)容的版權(quán)合規(guī)與高效傳播一直以來都是互聯(lián)網(wǎng)法治的核心問題。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，為解決網(wǎng)絡內(nèi)容版權(quán)合規(guī)與高效傳播之間的沖突，平衡版權(quán)人的作品許可利益和網(wǎng)絡服務提供商的內(nèi)容傳播利益，以美國1998年《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》(Digital Millennium Copyright Act，以下簡稱DMCA)第512條為首倡，多數(shù)國家(地區(qū))將“避風港”(safe harbor)規(guī)則確立為網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任規(guī)則?！氨茱L港”規(guī)則在從美國走向世界的同時，也從網(wǎng)絡服務提供商“版權(quán)責任規(guī)則”逐漸發(fā)展成為網(wǎng)絡服務提供商“民事責任規(guī)則”，在網(wǎng)絡空間適用于版權(quán)之外的其他民事權(quán)益。不過，網(wǎng)絡版權(quán)仍是“避風港”規(guī)則法律適用的主要領域，引領著“避風港”規(guī)則在人工智能時代的變革。

人工智能社會是一個“算法泛在”并由“算法主導”的社會[1]，在此背景下，“避風港”規(guī)則的治理對象——網(wǎng)絡內(nèi)容的合規(guī)與傳播——開始出現(xiàn)“計算轉(zhuǎn)向”，主要表現(xiàn)為以下三個方面：(1)版權(quán)人利用算法抓取網(wǎng)絡內(nèi)容，與自己版權(quán)作品數(shù)據(jù)庫進行計算比對，自動識別侵權(quán)內(nèi)容并向侵權(quán)內(nèi)容所在網(wǎng)站發(fā)出移除通知。例如，中國公司“冠勇科技”自稱截至2019年11月利用網(wǎng)絡爬蟲、電子指紋特征比對等算法，幫助版權(quán)人累計發(fā)出侵權(quán)通知360多萬份，移除侵權(quán)鏈接3160多萬個①參見冠勇科技公司網(wǎng)站的簡介，網(wǎng)址：http：//www.firstbrave.com.最后一次訪問：2021年3月1日。。(2)網(wǎng)絡服務提供商運用算法，以用戶數(shù)據(jù)為基礎，挖掘、分析用戶的信息偏好和需求，進而提供私人訂制式的信息服務，實現(xiàn)網(wǎng)絡內(nèi)容的高效傳播。例如，中國企業(yè)“今日頭條”憑借精湛的個性化新聞推薦系統(tǒng)，對用戶承諾“你關心的才是頭條”，創(chuàng)造出簡便高效的用戶體驗，在競爭激烈的移動互聯(lián)網(wǎng)市場中快速崛起。(3)網(wǎng)絡服務提供商尤其是用戶創(chuàng)作內(nèi)容(user－generated content，以下簡稱UGC)型網(wǎng)絡平臺，使用算法將用戶上傳的內(nèi)容與版權(quán)人提供的作品數(shù)據(jù)庫進行計算比對，自動識別出侵權(quán)內(nèi)容。例如，美國著名視頻分享網(wǎng)站YouTube采用以電子指紋比對算法為核心技術的Content ID系統(tǒng)，對用戶上傳的視頻內(nèi)容進行版權(quán)校驗，過濾出侵權(quán)內(nèi)容②See YouTube Help，How Content ID works，at：https：//support.google.com/youtube/answer/2797370?hl＝en.Last visited on April 20，2021.。本文將上述三種情形分別稱為算法通知、算法推薦、算法過濾。

“避風港”規(guī)則自20世紀末誕生以來，極大地推動了互聯(lián)網(wǎng)技術和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。不過，近年來，以歐盟2019年《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》第17條為代表，“避風港”責任規(guī)則在全球范圍內(nèi)面臨著變革，部分網(wǎng)絡服務提供商被課以更為嚴格的版權(quán)過濾義務。現(xiàn)有觀點多將“避風港”規(guī)則的時代變革歸因于Web 2.0、UGC網(wǎng)絡平臺、小程序等新興網(wǎng)絡技術和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，以及由此引發(fā)的“利益失衡”問題①新興互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)與版權(quán)產(chǎn)業(yè)之間的“利益差”(value gap)是版權(quán)人游說歐盟《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》第17條立法的重要理由。See Annemarie Bridy.The price of closing the“value Gap”：how the music industry hacked EU copyright reform[J].Vanderbilt journal of entertainment＆technology law，2020，22(2)：326－328.歐洲學界批評“利益差”主張沒有充足經(jīng)驗證據(jù)作為支撐，立足點僅是道德意義上不太穩(wěn)定的公正情感，而不是基于社會經(jīng)濟福利的成本收益分析。See Giancarlo F.Frosio，The death of“no monitoring obligations”：a story of untameable monsters[J].Journal of intellectual property，information technology and electronic commerce law，2017，8：para.6.。不過，鮮有研究系統(tǒng)考察網(wǎng)絡內(nèi)容管理的算法化在“避風港”規(guī)則變革浪潮中所扮演的角色。網(wǎng)絡內(nèi)容管理的算法化無疑給“避風港”版權(quán)責任規(guī)則帶來了系統(tǒng)性沖擊：面對算法自動發(fā)出的海量移除通知，以人工處理為制度預設的“通知/移除”程序在人工智能時代能否繼續(xù)發(fā)揮其應有作用?考慮網(wǎng)絡服務提供商借用算法積極介入網(wǎng)絡內(nèi)容的分發(fā)傳播和商業(yè)價值發(fā)掘，“技術中立”作為“避風港”規(guī)則的重要理論支撐在人工智能時代是否繼續(xù)成立?鑒于網(wǎng)絡服務提供商可以使用算法對網(wǎng)絡內(nèi)容進行版權(quán)過濾，“技術不能”作為“避風港”規(guī)則的重要理論辯護在人工智能時代是否繼續(xù)有效?以上述問題為導向，本文擬從算法參與網(wǎng)絡內(nèi)容管理的角度，分析“避風港”規(guī)則體系在人工智能時代遭遇的系統(tǒng)性危機，并探討“避風港”規(guī)則變革的國際動向與中國選擇。

二、網(wǎng)絡服務提供商“避風港”版權(quán)規(guī)則及其理據(jù)

總體而言，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的版權(quán)侵權(quán)責任分為兩類：一是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為“網(wǎng)絡內(nèi)容提供商”因直接向社會公眾提供未經(jīng)授權(quán)的作品而承擔直接侵權(quán)責任，二是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)作為“網(wǎng)絡服務提供商”因用戶在網(wǎng)絡上面向社會公眾提供未經(jīng)授權(quán)的作品而承擔間接侵權(quán)責任。本文討論的網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任指的是第二種間接侵權(quán)責任。

(一)法律規(guī)范：“避風港”規(guī)則及其“通知/移除”程序

美國是互聯(lián)網(wǎng)技術和產(chǎn)業(yè)的發(fā)源地，同時也是建構(gòu)網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任規(guī)則的先行者。20世紀90年代，美國不同的聯(lián)邦法院對“網(wǎng)絡服務提供商是否就用戶的侵權(quán)內(nèi)容承擔版權(quán)責任”這一問題未形成統(tǒng)一的裁判標準②譬如，在1993年的Frena案中，法院將被告視為出版者，判定其應對用戶的侵權(quán)內(nèi)容承擔嚴格責任；相反，在1995年的Netcom案中，法院認為被告僅是技術服務提供者，不因用戶的侵權(quán)內(nèi)容承擔嚴格責任。See Playboy Enterprises，Inc.v.Frena，839 F.Supp.1552(M.D.Fla.1993)；Religious Technology Center v.Netcom On－Line Communication Services，Inc.，907 F.Supp.1361(N.D.Cal.1995).。1995年，美國政府發(fā)布白皮書——《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息技術設施：知識產(chǎn)權(quán)工作組的報告》(以下簡稱1995年“知識產(chǎn)權(quán)白皮書”)，主張網(wǎng)絡服務提供商應對其網(wǎng)絡用戶的版權(quán)侵權(quán)行為承擔責任[2]114－124，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)對此表示強烈反對。為了給新興的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)提供一個相對穩(wěn)定的法律預期，并調(diào)和版權(quán)人與互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的利益沖突，美國DMCA第512條對網(wǎng)絡服務提供商的版權(quán)責任規(guī)則作出了系統(tǒng)性規(guī)定。

具體而言，DMCA第512條為網(wǎng)絡服務提供商設定了“避風港”責任規(guī)則：(1)網(wǎng)絡服務提供商對內(nèi)容不承擔事前的版權(quán)審查義務；(2)在接到權(quán)利人的侵權(quán)移除通知之后，網(wǎng)絡服務提供商只要及時采取移除等必要措施就可以免除責任；(3)網(wǎng)絡服務提供商應將權(quán)利人的侵權(quán)移除通知轉(zhuǎn)給網(wǎng)絡用戶，若網(wǎng)絡用戶認為被移除內(nèi)容不構(gòu)成侵權(quán)，可向網(wǎng)絡服務提供商發(fā)出反通知，要求恢復被移除的網(wǎng)絡內(nèi)容；(4)網(wǎng)絡服務提供商應將用戶的反通知轉(zhuǎn)給權(quán)利人，權(quán)利人和用戶可就侵權(quán)問題請求司法裁決；(5)“虛假陳述”的移除通知對用戶造成損害，權(quán)利人應承擔賠償責任?！氨茱L港”規(guī)則的例外是“紅旗”規(guī)則，即用戶的侵權(quán)行為像紅旗一樣非常明顯，網(wǎng)絡服務提供商對其知情，應承擔版權(quán)侵權(quán)責任。以上規(guī)則的核心是“通知/移除”的程序，它旨在“鼓勵版權(quán)人和網(wǎng)絡服務提供商去協(xié)作發(fā)現(xiàn)并處理數(shù)字網(wǎng)絡空間中的版權(quán)侵權(quán)”③H.R.REP.NO.105－796(1998，Conf.Rep.)，p.72.。

鑒于美國互聯(lián)網(wǎng)技術和產(chǎn)業(yè)的國際影響力以及“避風港”規(guī)則自身的優(yōu)點，DMCA第512條很快被其他國家(地區(qū))的立法所借鑒，中國也不例外。在我國，最早對“避風港”規(guī)則體系作出規(guī)定的是2006年出臺的《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》，之后，2009年《侵權(quán)責任法》第36條和2020年《民法典》“侵權(quán)責任編”第1194—1197條對“避風港”規(guī)則作了進一步的規(guī)定?！氨茱L港”規(guī)則在我國的本土化過程中發(fā)生了以下兩個變化：(1)從網(wǎng)絡服務提供商的“版權(quán)責任規(guī)則”發(fā)展為“民事責任規(guī)則”。我國《侵權(quán)責任法》和《民法典》中的相關條文使用的是“知識產(chǎn)權(quán)”和“民事權(quán)益”，這意味著“避風港”規(guī)則在我國不僅適用于版權(quán)侵權(quán)，也可適用于商標侵權(quán)、專利侵權(quán)、名譽侵權(quán)等。這與歐盟法中的“避風港”規(guī)則相似，對版權(quán)之外的商標、誹謗等也同樣適用[3]。(2)網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)“免責條款”轉(zhuǎn)變?yōu)椤皻w責條款”。最初，《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)保護條例》是將“避風港”規(guī)則作為侵權(quán)賠償責任免除條款引入中國法律的[4]，然而《侵權(quán)責任法》和《民法典》“侵權(quán)責任編”中的“避風港”規(guī)則顯然屬于歸責條款，即以“通知規(guī)則”(被動知道)和“明知或應知規(guī)則”為基礎的過錯歸責條款①“避風港”之例外規(guī)則在中國法律中的表述前后不太一致：《信息網(wǎng)絡傳播條例》第23條用的“明知或者應知”，《侵權(quán)責任法》第36條第3款用的“知道”，《民法典》第1197條用的“知道或者應當知道”。，這種過錯歸責在司法中形成了以版權(quán)注意義務為核心的網(wǎng)絡服務提供商共同侵權(quán)責任認定框架[5]。就責任范圍而言，我國法律中的“明知或應知規(guī)則”要比DMCA中的“紅旗”規(guī)則范圍更廣。換句話說，DMCA中的“避風港”規(guī)則(包括“紅旗”規(guī)則)包含了我國網(wǎng)絡服務提供商共同侵權(quán)過錯歸責體系中的“實際知道”，但是限縮了“應當知道”的情形[6]。

(二)理論依據(jù)：“技術中立”與“技術不能”

法是“力”和“理”的結(jié)合；法律要以“力”制人，更要以“理”服人[7]，也就是說，法律規(guī)則具有拘束力，是因為有國家暴力作為后盾的強制力，更是因為有學理邏輯作為基礎的說服力。因此，網(wǎng)絡服務提供商的“避風港”版權(quán)責任規(guī)則有一個理論證成的問題。網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任立法是互聯(lián)網(wǎng)技術發(fā)展的結(jié)果，相應地，“避風港”責任規(guī)則的理論證成也自然與其所處的技術環(huán)境密切相關。從技術環(huán)境角度證立“避風港”責任規(guī)則，可從“技術中立”和“技術不能”兩個角度展開。

1.“避風港”規(guī)則與“技術中立”

“技術中立”是“避風港”規(guī)則設立及其“通知/移除”程序設計的重要理論指導。但是對何為“技術中立”，目前尚未有一個統(tǒng)一認識，與其相關的討論主要集中在三個層面：(1)在立法層面討論“技術中立”，主張法律文本的技術無關性，法律應在不同的技術環(huán)境下具有延展性。譬如，有觀點指出《反不正當競爭法》第12條使用“插入鏈接”“目標跳轉(zhuǎn)”等技術術語，違反“技術中立”這一立法原則；互聯(lián)網(wǎng)技術日新月異，該立法勢必會出現(xiàn)法律滯后或頻繁修法等問題[8]。(2)在法律責任層面討論“技術中立”，強調(diào)技術本無善惡，技術提供者無法干預技術的合法使用或非法使用，因此技術提供者不應因技術被他人用于非法活動而擔責。通俗地講，菜刀既可切菜也可殺人，菜刀的生產(chǎn)者不應因菜刀被他人用來殺人而承擔法律責任。(3)在網(wǎng)絡自由層面討論“技術中立”，也稱“網(wǎng)絡中立”[9]，強調(diào)網(wǎng)絡服務提供商應保持中立姿態(tài)，不歧視、不偏袒、不區(qū)別對待不同的網(wǎng)絡應用服務和網(wǎng)絡內(nèi)容，以保障網(wǎng)絡市場自由競爭、信息自由流動和人們自由言論。

網(wǎng)絡服務提供商“避風港”版權(quán)責任規(guī)則的理論證成主要與“技術中立”的后兩種含義相關。在1984年的Sony案中，美國聯(lián)邦最高法院提出“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”這一版權(quán)間接侵權(quán)責任限定規(guī)則②See Sony Corporation of America v.Universal City Studios，Inc.，464 U.S.417，442(1984).。網(wǎng)絡服務提供商僅提供具有“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”的技術服務，不介入網(wǎng)絡技術的具體使用，因此其在不知情的情況下不對用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容承擔版權(quán)責任[10]。上述責任限制又在“網(wǎng)絡中立”方面以“市場自由競爭、信息自由流動、言論自由表達”等價值因素得到進一步確證。確立“避風港”責任規(guī)則的一個理論預設是，如果網(wǎng)絡服務提供商被課以嚴格的版權(quán)責任，會激勵互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)審查被傳播的網(wǎng)絡內(nèi)容，破壞網(wǎng)絡的自由環(huán)境[11]?？傊辛⒌木W(wǎng)絡服務提供商是消極的，既不介入網(wǎng)絡服務的具體用途，也不干預網(wǎng)絡內(nèi)容的具體傳播。

2.“避風港”規(guī)則與“技術不能”

“技術不能”指網(wǎng)絡服務提供商沒有有效且經(jīng)濟的技術手段來監(jiān)測并清除網(wǎng)絡上的版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容，這是確立“避風港”版權(quán)規(guī)則的另一個重要理由。網(wǎng)絡內(nèi)容具有兩個特性：一是數(shù)量巨大、魚龍混雜，二是實時更新、不斷流動。這兩個特性決定了互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在發(fā)展初期無法及時且有效地監(jiān)測移除網(wǎng)絡侵權(quán)內(nèi)容，即使有相應的信息監(jiān)測技術手段也會因成本問題而難以實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)化應用?！凹夹g不能”證成“避風港”規(guī)則立法的理據(jù)是“法不強人所難”這一樸素法諺及其蘊含的法理。“法不強人所難”指法律不能命令任何人去做根本無法做到的事情，該法諺首先是對立法者的要求，即立法者在設定行為模式時必須仔細衡量常人對設定的法律義務是否能夠真正地實際履行?；诖耍⒎ㄕ卟荒軓娖纫矡o法強迫網(wǎng)絡服務提供商做其做不到的事情，換句話說，網(wǎng)絡服務提供商對其力所不及的事情——審查過濾海量且實時更新流動的網(wǎng)絡內(nèi)容——不負法律義務，網(wǎng)絡服務提供商只對其力所能及的事情——及時移除知情的具體侵權(quán)內(nèi)容——負有法律義務。

對網(wǎng)絡內(nèi)容大規(guī)模處理分析的“技術不能”深刻地影響著1998年DMCA第512條的規(guī)則設計。美國克林頓政府的1995年“知識產(chǎn)權(quán)白皮書”指出，網(wǎng)絡服務提供商訴求版權(quán)責任豁免或提高其版權(quán)責任標準，其首要原因是“網(wǎng)絡服務提供商無法對數(shù)量巨大的網(wǎng)絡內(nèi)容材料進行有效的監(jiān)控”[2]115。無獨有偶，在1995年的Netcom案中，美國聯(lián)邦法院指出，“讓網(wǎng)絡服務提供商為其不能夠阻止的侵權(quán)行為負版權(quán)責任是不合理的。因為，數(shù)十億比特的數(shù)據(jù)在服務器中儲存并在網(wǎng)絡中流動，從數(shù)據(jù)海洋中篩選出侵權(quán)數(shù)據(jù)，在實踐層面是無法完成的”①Religious Technology Center v.Netcom On－Line Communication Services，Inc.907 F.Supp.1361，1372－1373(N.D.Cal.1995).。在中國，2012年出臺的《最高人民法院關于審理侵害信息網(wǎng)絡傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱2012年《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》)第9條第1項規(guī)定：判斷網(wǎng)絡服務提供商是否應知用戶的侵權(quán)行為進而擔責，應當考慮其是否具備相應的信息管理能力。這是將版權(quán)責任與技術能力相關聯(lián)的一個具體體現(xiàn)。

三、人工智能時代“避風港”規(guī)則體系面臨的危機

互聯(lián)網(wǎng)智能化升級的一個突出表現(xiàn)，是借助計算手段對網(wǎng)絡內(nèi)容進行大規(guī)模的分析處理。這歸功于算力(computing power)的提升，更得益于算法的進步。以如下兩類算法技術的發(fā)展為例。(1)內(nèi)容相似度算法，包括但不限于文本相似度算法和音視頻指紋算法。文本相似度算法，指從字面相似度和語義相似度兩個方面綜合計算文本相似值的方法，得出的相似值越大則文本之間越相似[12]。音視頻指紋算法，也稱多媒體感知哈希算法(perceptual hash algorithm)，其工作機制為：先從音視頻內(nèi)容中提取人腦可以感知的特征信息，然后通過哈希函數(shù)將其計算為一組字符較短的哈希值(電子指紋)，兩個音視頻內(nèi)容的哈希值越接近，則兩個音視頻內(nèi)容越相似[13]。內(nèi)容相似度算法是“內(nèi)容自動識別”技術的核心。(2)內(nèi)容個性化推薦算法。其運作機制為，綜合運用人工神經(jīng)網(wǎng)絡、協(xié)同過濾、深度學習等計算方法，對用戶性別、職業(yè)、年齡等身份信息和網(wǎng)絡內(nèi)容瀏覽、評論、點贊、打賞、分享等行為信息進行數(shù)據(jù)挖掘，分析用戶的信息偏好和需求，之后通過算法篩選出與之相匹配的信息內(nèi)容自動地推送給用戶[14]。

內(nèi)容的相似度算法和個性化推薦算法，為網(wǎng)絡內(nèi)容的版權(quán)合規(guī)和高效傳播提供了智能化方案，并具體表現(xiàn)為上文所述的三種情形，即算法通知、算法推薦、算法過濾。在這里，算法扮演著“警察”和“編輯”的角色，即算法通知和算法過濾中的算法如同警察一樣識別并移除網(wǎng)絡中的版權(quán)侵權(quán)內(nèi)容，算法推薦中的算法就像編輯一樣掌管著網(wǎng)絡內(nèi)容的篩選、整理和分發(fā)傳播。作為“警察”和“編輯”的算法，能夠自動、快速、批量地分析和處理網(wǎng)絡內(nèi)容，這給網(wǎng)絡服務提供商“避風港”規(guī)則的運作程序和理論基礎帶來了系統(tǒng)性沖擊。

(一)算法通知對“通知/移除”程序的沖擊

隨著相似度計算等內(nèi)容自動識別技術日益成熟，越來越多的權(quán)利人開始采用算法技術在網(wǎng)絡上巡查、識別、定位與版權(quán)作品高度相似但未經(jīng)授權(quán)的網(wǎng)絡內(nèi)容，并自動向侵權(quán)內(nèi)容所在網(wǎng)站發(fā)出移除通知。與此同時，在算法技術服務領域出現(xiàn)社會分工，形成許多專業(yè)的第三方技術機構(gòu)，這極大地推動了算法在侵權(quán)移除通知中的產(chǎn)業(yè)化應用。例如，一家自稱是“DMCA移除專家”的美國公司DMCA Force利用電子指紋算法為個體作者提供包括“監(jiān)測侵權(quán)內(nèi)容、發(fā)送移除通知”在內(nèi)的網(wǎng)絡維權(quán)服務①參見DMCA Force公司網(wǎng)站的簡介，網(wǎng)址：https：//dmcaforce.com/?page＿id＝154.最后訪問日期：2021年3月1日。。再如，中國公司“冠勇科技”自稱截至2019年11月，利用電子指紋算法等技術已幫助權(quán)利人累計監(jiān)測到侵權(quán)鏈接4700多萬個，發(fā)送移除通知360多萬份，下線侵權(quán)鏈接3160多萬個②參見冠勇科技公司網(wǎng)站的簡介，網(wǎng)址：http：//www.firstbrave.com.最后訪問日期：2021年3月1日。。在第三方技術機構(gòu)的協(xié)助下，利用算法向網(wǎng)絡服務提供商發(fā)出侵權(quán)移除通知，正在成為人工智能時代版權(quán)人網(wǎng)絡維權(quán)的“標配”。這給以人工處理為制度預期的“通知/移除”程序帶來了巨大沖擊，具體表現(xiàn)為以下兩個方面。

第一，海量的侵權(quán)移除通知增加了網(wǎng)絡服務提供商的工作壓力和責任負擔，迫使網(wǎng)絡服務提供商在“移除”端使用算法技術，因此“通知/移除”程序演變?yōu)椤八惴ㄍㄖ?算法移除”。在算法技術和第三方技術服務機構(gòu)的推動下，網(wǎng)絡服務提供商收到的侵權(quán)移除通知逐年遞增。以谷歌公司為例，2001年至2008年每年收到的侵權(quán)移除通知請求不足1000件，這個數(shù)字在2014年猛增至3.45億，2015年達到5.58億，到2016年超過了10億[15]。谷歌公司移除通知的數(shù)量增長有企業(yè)并購和產(chǎn)業(yè)擴張等因素，但算法通知是移除通知數(shù)量近幾年非常態(tài)激增的主導因素。顯然，數(shù)量如此巨大的侵權(quán)移除通知遠遠超出網(wǎng)絡服務提供商在“移除”端的人工處理能力。網(wǎng)絡服務提供商不僅面臨著處理海量移除請求的工作負擔，也同時面臨著版權(quán)侵權(quán)的責任壓力，因為依據(jù)“避風港”責任規(guī)則，網(wǎng)絡服務提供商在接到移除通知后不及時采取處理措施會招致版權(quán)侵權(quán)責任。這種日益增長的工作壓力和責任負擔，促使網(wǎng)絡服務提供商也不得不采取算法技術來處理侵權(quán)移除通知[16]。如此一來，“通知/移除”程序突破了“人工通知/人工移除”的制度預設，演變?yōu)椤八惴ㄍㄖ?算法移除”。

第二，在“通知/移除”程序算法化的同時，作為用戶救濟程序的“反通知”未被算法化，因此算法化了的“通知/移除”程序出現(xiàn)利益失衡，用戶處于不利地位。算法能夠低成本地發(fā)出大批量侵權(quán)移除通知，很大程度上是以降低準確性為代價的。目前算法通知已經(jīng)成為網(wǎng)絡版權(quán)實施“積極錯誤”(positive false，即把原本不侵權(quán)的行為錯誤地認定為侵權(quán))大規(guī)模出現(xiàn)的重要原因[17]。“通知/移除”程序在設立之初，考慮錯誤通知損害網(wǎng)絡用戶權(quán)益的可能，因此設置了“反通知”作為救濟程序，但在“通知/移除”算法化的背景下，原本就羸弱的“反通知”救濟程序變得更加無力。因為，在“通知－移除/轉(zhuǎn)通知－反通知”的過程中，前兩步是算法處理，最后一步是人工處理，處理成本的嚴重不對稱沖擊了用戶反通知救濟程序的實效性，很多損害用戶利益的錯誤移除得不到有效救濟。譬如，一組調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，美國電影協(xié)會在6個月內(nèi)發(fā)出的侵權(quán)移除通知多達2500萬個，但僅收到8份用戶反通知[18]。

(二)算法推薦對網(wǎng)絡服務提供商“技術中立”地位的動搖

在網(wǎng)絡空間，有用信息與無用信息混雜，人們在信息海洋中很難找到自己所需的信息，信息尋找成本日益增高，為此網(wǎng)絡服務提供商研發(fā)采用以用戶需求為導向的個性化推薦算法。如今，算法推薦在網(wǎng)絡內(nèi)容的分發(fā)傳播中愈發(fā)重要。例如，以“今日頭條”為代表的新聞聚合平臺借助算法為用戶提供“私人訂制”式的新聞服務；再如，以“抖音”為代表的短視頻網(wǎng)絡平臺憑借算法為用戶提供沉浸式的娛樂體驗。無疑，算法作為網(wǎng)絡內(nèi)容篩選整理和分發(fā)傳播的關鍵設施已成為行業(yè)共識。Facebook甚至宣稱平臺熱門話題的編排、推薦和排名可以全部交由算法完成，不再需要人工編輯參與[19]。在算法推薦商業(yè)模式中，網(wǎng)絡服務提供商以更加積極的方式介入網(wǎng)絡內(nèi)容的分發(fā)傳播和商業(yè)價值發(fā)掘，這動搖了其在網(wǎng)絡內(nèi)容版權(quán)合規(guī)管理中的“技術中立”地位，具體表現(xiàn)為以下兩個方面。

第一，個性化算法推薦的應用，使網(wǎng)絡服務提供商在內(nèi)容分發(fā)傳播過程中的角色從消極的“中立者”轉(zhuǎn)變?yōu)楦臃e極的“參與者”。用戶通常從網(wǎng)站按需查找內(nèi)容，網(wǎng)站只提供消極的技術服務，其在網(wǎng)絡內(nèi)容傳播中是一個相對中立的局外人。網(wǎng)絡服務提供商的內(nèi)容推薦行為在包括中國在內(nèi)的多個法域內(nèi)被認定為積極服務行為。內(nèi)容推薦有人工推薦和技術推薦之分，技術推薦的版權(quán)注意義務低于人工推薦，但仍高于普通的網(wǎng)絡服務行為，這在算法推薦模式中表現(xiàn)得更為明顯。因為榜單、彈窗等傳統(tǒng)推薦的對象是不特定網(wǎng)民，而算法推薦的對象是特定用戶，信息服務模式從被動的“人找信息”轉(zhuǎn)向積極的“信息找人”。在這種商業(yè)模式中，網(wǎng)絡服務提供商設計并借助算法積極地整理網(wǎng)絡內(nèi)容，分析用戶需求，追求網(wǎng)絡內(nèi)容的精準推送和有效消費。對此，有觀點認為，網(wǎng)絡平臺使用算法推薦作品內(nèi)容的行為“十分接近于直接傳播行為”，應承擔內(nèi)容審查義務[20]。

第二，個性化推薦算法本身并不中立，它是以網(wǎng)絡企業(yè)商業(yè)價值為導向的商業(yè)機制，而且網(wǎng)絡服務提供商從被推薦內(nèi)容中獲利的方式更加直接。網(wǎng)絡服務提供商使用個性化推薦算法的目的是增加用戶黏性，開發(fā)流量經(jīng)濟，而流量經(jīng)濟開發(fā)的形式之一，是將網(wǎng)絡內(nèi)容的個性化推薦與商業(yè)廣告的精準投放相結(jié)合。例如，在算法推薦某一動作類視頻內(nèi)容的時候，偏向于投放與男性產(chǎn)品有關的商業(yè)廣告。網(wǎng)絡服務提供商將網(wǎng)絡內(nèi)容和與之有特定聯(lián)系的商業(yè)廣告捆綁在一起推送給用戶，在這一過程中，廣告商業(yè)價值大增，且該商業(yè)價值與網(wǎng)絡內(nèi)容的關系更為直接。網(wǎng)絡內(nèi)容算法推薦與商業(yè)廣告精準投放相結(jié)合的商業(yè)模式改變了網(wǎng)絡服務提供商的中立地位，有較大的版權(quán)風險。有學者指出，YouTube在沒有法定義務的情況下自愿采用Content ID過濾用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容，其中的一個重要原因是，YouTube想要降低其商業(yè)廣告精準投放的版權(quán)侵權(quán)風險，因為其商業(yè)廣告的精準投放依賴于對其用戶及用戶所觀看的視頻內(nèi)容的計算分析[21]。

(三)算法過濾對網(wǎng)絡服務提供商“技術不能”境況的改變

計算網(wǎng)絡內(nèi)容相似度的方法，也被網(wǎng)絡服務提供商用來對用戶上傳的網(wǎng)絡內(nèi)容進行版權(quán)過濾。目前，較為成功的版權(quán)算法過濾技術應用是YouTube的Content ID系統(tǒng)。該系統(tǒng)將版權(quán)人提供的作品內(nèi)容與用戶上傳的音視頻內(nèi)容加工為哈希值(電子指紋)，之后通過對比哈希值得出內(nèi)容相似度。如果對比得出的相似度達到一定標準，YouTube向權(quán)利人提供以下選項：(1)阻止該視頻被觀看；(2)通過廣告收益分成等方式將該視頻貨幣化；(3)追蹤并統(tǒng)計該視頻的觀看次數(shù)。與之類似，美國視頻共享網(wǎng)站Vimeo自2014年開始也采用自我開發(fā)的Copyright Watch系統(tǒng)對用戶上傳的視頻內(nèi)容進行版權(quán)過濾[22]。在“中青文訴百度”案中，中國企業(yè)百度披露百度文庫自2011年開始采用反盜版DNA比對識別系統(tǒng)對用戶上傳的文檔進行版權(quán)監(jiān)測①參見北京市高級人民法院(2014)高民終字第2045號民事判決書。。

算法過濾技術的發(fā)展和商業(yè)應用，改變了網(wǎng)絡服務提供商在內(nèi)容版權(quán)合規(guī)管理中的“技術不能”境況，對網(wǎng)絡服務提供商發(fā)現(xiàn)并清除侵權(quán)內(nèi)容不力的法律評價逐漸從“客觀不能”轉(zhuǎn)向“主觀不為”。正如一位學者所言：“盡管相關技術還不夠完美，但是這些內(nèi)容過濾技術表明了網(wǎng)絡平臺是有能力進行內(nèi)容審核的，因此對于用戶上傳的侵權(quán)內(nèi)容材料，網(wǎng)絡平臺再也不能以無能為力作為借口了?！盵23]網(wǎng)絡服務提供商有技術能力監(jiān)測處理侵權(quán)內(nèi)容，如果能為而不為，則為主觀不為，可認定過錯進而追究責任。

從法經(jīng)濟學角度來看，事后侵權(quán)責任的配置實質(zhì)上是對不同法律主體事前侵權(quán)預防成本的合理分配。早期網(wǎng)絡服務提供商沒有有效的技術手段用來監(jiān)測網(wǎng)絡內(nèi)容，人工發(fā)現(xiàn)并清除網(wǎng)絡侵權(quán)內(nèi)容的成本太高，因此法律設置了“避風港”這一責任限制規(guī)則。在人工智能時代，算法過濾技術的成熟和市場化，降低了網(wǎng)絡服務提供商在預防用戶侵權(quán)方面的成本，這勢必會影響網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任規(guī)則的制度安排。考慮版權(quán)過濾技術的進步，法律提高網(wǎng)絡服務提供商“避風港”規(guī)則的適用標準，甚至在特定情況下將部分網(wǎng)絡服務提供商排除出“避風港”規(guī)則適用范圍，只是時間早晚的問題[24]。歐盟2019年《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》第17條立法就是其代表，后文將會詳述。

四、責任規(guī)則的時代變革：國際動向與中國選擇

網(wǎng)絡內(nèi)容管理的“計算轉(zhuǎn)向”改變了網(wǎng)絡服務提供商“避風港”版權(quán)責任規(guī)則的實施環(huán)境和理論預設，在此背景下，網(wǎng)絡服務提供商的版權(quán)注意義務不斷提高，“避風港”規(guī)則的適用范圍趨向縮減，在商業(yè)實踐和一些司法立法中，版權(quán)過濾開始取代“通知/移除”，成為網(wǎng)絡服務提供商的責任規(guī)則。總體而言，算法技術正推動網(wǎng)絡服務提供商的版權(quán)責任規(guī)則從事后的消極責任(reactive liability)走向事前的積極責任(proactive responsibility)[25]。在國際層面尤其是美國和歐盟，這種版權(quán)責任規(guī)則的轉(zhuǎn)變主要以“自治規(guī)則”(private ordering)和“國家法律”(public ordering)兩種方式進行。中國應結(jié)合國際變革的動向和經(jīng)驗，客觀評估算法技術的發(fā)展狀況，對人工智能時代“避風港”規(guī)則的變革作出理性回應。

(一)國際動向：自治規(guī)則的興起與國家法律的變革

在后DMCA時代，網(wǎng)絡服務提供商和版權(quán)主體為了應對網(wǎng)絡生態(tài)環(huán)境的變化，在“避風港”規(guī)則的要求之外互相協(xié)作，采用算法技術對網(wǎng)絡內(nèi)容進行版權(quán)過濾，以期取得網(wǎng)絡版權(quán)治理的“最佳實踐”(best practice)。美國版權(quán)局2020年5月發(fā)布關于DMCA第512條的研究報告(以下簡稱“DMCA第512條報告”)，報告第三部分將私人間的網(wǎng)絡版權(quán)自治實踐梳理為以下兩類①美國版權(quán)局2020年“DMCA第512條報告”第三部分(后DMCA時代網(wǎng)絡生態(tài)環(huán)境的變化)將“為應對網(wǎng)絡環(huán)境變化所作出的努力”梳理為三個：市場采取的自愿協(xié)議、私人行動倡議、政府調(diào)查和報告。前兩類對應本文討論的私人間版權(quán)治理實踐。：(1)正式的行業(yè)合作協(xié)議(cooperative agreements)，即多個網(wǎng)絡服務提供商與權(quán)利主體達成行業(yè)間的版權(quán)合作協(xié)議。此類實踐的典型案例是美國主要的版權(quán)人(迪士尼、哥倫比亞廣播公司、NBA等)和UGC網(wǎng)絡平臺(MySpace、DailyMotion等)于2007年10月達成的《用戶創(chuàng)作內(nèi)容網(wǎng)絡服務商指導原則》。該協(xié)議的主體內(nèi)容是要求網(wǎng)絡平臺采用(并及時更新)內(nèi)容自動識別技術，以版權(quán)人提供的版權(quán)作品材料數(shù)據(jù)庫為依照，對用戶上傳的網(wǎng)絡內(nèi)容進行版權(quán)查驗和過濾，并指出，只要網(wǎng)絡服務商遵循該協(xié)議，版權(quán)人將不會因用戶的不當行為起訴他們。學者高度評價該協(xié)議，指出雖然該協(xié)議沒有法律約束力，但它的成功締結(jié)表明司法和立法不是版權(quán)人與網(wǎng)絡服務提供商之間利益沖突的唯一解決方式[26]。(2)非正式的私人行動倡議(private initiatives)，即網(wǎng)絡服務提供商單方面提出行動方案并向版權(quán)主體發(fā)出開放性的合作邀約，版權(quán)主體可自愿加入。此類實踐的代表性案例是YouTube自2007年起著手開發(fā)并應用的Content ID系統(tǒng)，該系統(tǒng)采用電子指紋比對算法對用戶上傳的音視頻內(nèi)容進行版權(quán)校驗，迪士尼、華納音樂、英國電子音樂集團等版權(quán)主體先后通過Content ID系統(tǒng)與YouTube達成版權(quán)過濾合作協(xié)議[27]。美國版權(quán)局“DMCA第512條報告”披露，參與Content ID系統(tǒng)的版權(quán)主體截至2020年已有9000多個，累計報告侵權(quán)視頻80000多萬條[28]。2020年的另一組調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，YouTube平臺上經(jīng)由Content ID移除的視頻數(shù)量是應DMCA移除通知而被移除視頻數(shù)量的7倍[29]。不管是哪種“最佳實踐”類型，網(wǎng)絡服務提供商自愿地采取版權(quán)過濾措施，原因在于，海量算法通知的出現(xiàn)和算法推薦商業(yè)模式的發(fā)展，使得現(xiàn)有法律中的“避風港”規(guī)則不再能對網(wǎng)絡服務提供商的商業(yè)行為和風險管理提供足夠清晰穩(wěn)定的法律預期，因此，網(wǎng)絡服務提供商在商業(yè)實踐中以版權(quán)過濾合作協(xié)議為自己搭建起另外一個“避風港”。

網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任從“通知/移除”向版權(quán)過濾的轉(zhuǎn)變，也體現(xiàn)在國家立法層面。2015年12月，美國國會圖書館下屬的版權(quán)局曾就DMCA第512條的立法改革問題向社會各界征求意見，上文述及的美國版權(quán)局2020年“DMCA第512條報告”即是該立法改革征求意見的最終報告。不過，目前美國國會尚未對此取得實質(zhì)性立法成果。與美國幾乎是相同時間，歐盟委員會(European Commission)2015年提出“單一數(shù)字市場戰(zhàn)略”一攬子立法計劃，其中包括2016年9月提出的《單一數(shù)字市場版權(quán)指令》(以下簡稱《指令》)草案，該法案最終于2019年通過。《指令》第17條(草案第13條)對歐盟2000年《電子商務指令》第14條中的“避風港”規(guī)則作出例外規(guī)定，是該法案最具爭議的條款之一。《指令》第17條第4款為在線內(nèi)容分享服務提供商規(guī)定了兩個義務，即版權(quán)許可尋求義務和版權(quán)過濾義務。兩個義務之間有順位關系：首先，應盡最大努力去尋求版權(quán)許可；其次，在版權(quán)人提供相關作品信息或發(fā)出作品侵權(quán)移除通知的情況下，采取措施阻止上述作品內(nèi)容未經(jīng)授權(quán)出現(xiàn)在網(wǎng)絡平臺上。不過，考慮內(nèi)容分享服務提供商不可能對所有網(wǎng)絡內(nèi)容取得版權(quán)授權(quán)，因此版權(quán)過濾是一項常態(tài)義務。雖然《指令》第17條第8款規(guī)定在線內(nèi)容分享服務提供商對網(wǎng)絡內(nèi)容沒有“一般性的審查義務”，即在線內(nèi)容分享服務提供商不需要審查所有網(wǎng)絡內(nèi)容，而只需審查過濾版權(quán)人提供相關作品信息的特定網(wǎng)絡內(nèi)容，但在實踐邏輯上，網(wǎng)絡平臺想要實現(xiàn)對某一網(wǎng)絡內(nèi)容的版權(quán)過濾，必須對所有網(wǎng)絡內(nèi)容進行審查[30]。也就是說，《指令》第17條雖字面上不要求但事實上要求在線內(nèi)容分享服務提供商進行一般性的版權(quán)審查和過濾。隨之而來的問題是，這種監(jiān)控過濾義務該如何履行?《指令》(草案)第13條毫不掩飾地提出技術過濾，最終通過的《指令》第17條為減少爭議沒有提及技術過濾，只是要求網(wǎng)絡平臺在行業(yè)內(nèi)盡高標準的努力阻止未授權(quán)版權(quán)內(nèi)容出現(xiàn)在網(wǎng)絡平臺上。不過，在海量網(wǎng)絡內(nèi)容中有效防止侵權(quán)內(nèi)容的出現(xiàn)在實踐中是不可能完成的，除非借助像Content ID那樣的“內(nèi)容自動識別”技術[31]。

總體來說，當前網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任規(guī)則的變革有兩種形式，一種是以美國為代表的“自治規(guī)則”，另一種是以歐盟為典型的“國家法律”。在網(wǎng)絡法理論中，學者尼沃(Niva)將網(wǎng)絡主體的行為規(guī)則系統(tǒng)分為“國家法律”和“自治規(guī)則”兩類，前者指國家權(quán)力的代理機構(gòu)(如立法和司法機關)創(chuàng)制的法律規(guī)則，后者指私人主體在法律規(guī)定之外以非集權(quán)的方式達成的行為規(guī)則[32]。在版權(quán)史中，版權(quán)人與作品傳播商和使用者博弈推動版權(quán)規(guī)則變革的策略有三種，即立法游說、司法訴訟、自治規(guī)則。立法和司法屬于“國家法律”層面的規(guī)則變革策略。以私人創(chuàng)制規(guī)則方式實現(xiàn)版權(quán)規(guī)則變革的實踐主要體現(xiàn)在網(wǎng)絡版權(quán)法領域。學者亞菲特(Yafit)將網(wǎng)絡版權(quán)領域的“自治規(guī)則”總結(jié)為以下三種形態(tài)：(1)版權(quán)人與用戶之間的自治規(guī)則，如軟件的電子鎖或拆封合同；(2)版權(quán)人之間的自治規(guī)則，如包括創(chuàng)意共享(creative common)在內(nèi)的公共許可協(xié)議；(3)版權(quán)人與網(wǎng)絡服務商之間的自治規(guī)則，上文提及的版權(quán)人與網(wǎng)絡服務提供商達成的《用戶創(chuàng)作內(nèi)容網(wǎng)絡服務商指導原則》就是一個典型例子[33]。同樣，國內(nèi)學者熊琦也將著作權(quán)規(guī)則體系分為“私立著作權(quán)規(guī)則”和“法定著作權(quán)規(guī)則”進行討論，并將“私立著作權(quán)規(guī)則”分為兩種類型：(1)通過版權(quán)協(xié)議讓作品使用者在著作權(quán)法之外承擔額外義務，使版權(quán)人更大程度地控制作品；(2)借助版權(quán)協(xié)議使版權(quán)人放棄某些著作權(quán)，讓作品使用者更加自由地利用作品[34]。在本文中，正式的或非正式的與版權(quán)技術過濾相關的版權(quán)協(xié)議，屬于版權(quán)人與網(wǎng)絡服務商之間達成的、旨在讓網(wǎng)絡服務商在著作權(quán)法之外承擔額外義務的“自治規(guī)則”。

相比立法或司法性“國家法律”的正統(tǒng)和權(quán)威，“自治規(guī)則”面臨著合法性問題。其原因在于，網(wǎng)絡版權(quán)“自治規(guī)則”是某些主體為追求私人利益的產(chǎn)物，而追求自我利益的個體理性行為可能會造成公共福利減損的社會非理性結(jié)果，比如版權(quán)人與網(wǎng)絡服務商之間的版權(quán)過濾協(xié)議及實踐存在言論審查、侵害自由的危險。不過，我們不能因此就簡單地認定“自治規(guī)則”是非法的。作為一種意定的權(quán)利配置方式，版權(quán)的“自治規(guī)則”的合法性基礎是私法中的意思自治，它的靈活性和信息成本優(yōu)勢能夠彌補版權(quán)實證法在應對產(chǎn)業(yè)發(fā)展上的不足，更好地兼顧作品的許可利益和傳播利益[34]。進一步，版權(quán)“自治規(guī)則”是“國家法律”的有益補充，而非前者對后者的替代。美國版權(quán)局2020年“DMCA第512條報告”指出，第512條立法的完善在國會行動之外還有許多“非立法方式”(non－statutory approaches)，其中就包括私人間自愿的版權(quán)合作和技術過濾實踐[28]?？傊?，“自治規(guī)則”對于版權(quán)法律體系的改革完善具有重要價值，我們應發(fā)掘其制度優(yōu)勢，并承認其合法性。與美國學者“自治規(guī)則”和“國家法律”之觀點相似，英國法學家哈耶克(Hayek)將法律區(qū)分為“自由的法律”和“立法的法律”[35]152；馬長山將互聯(lián)網(wǎng)法治分為“硬法之治”和“軟法之治”[36]。學者們的上述二分概念雖不完全相同，但都指出了人工智能時代的“避風港”規(guī)則有兩條變革路徑：一是正式的、強制性的國家道路，二是非正式的、弱強制性的民間道路。

(二)中國網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任規(guī)則的理性選擇

面對網(wǎng)絡內(nèi)容管理算法化的時代浪潮，以及網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任規(guī)則的國際變革動向，可以說，中國需要應對的問題不是是否變革，而是如何變革：立法、司法和私人創(chuàng)制規(guī)則，這三種變革策略如何選擇?應該側(cè)重于“國家法律”，還是傾向于“自治規(guī)則”?特別是，我國是否要借鑒歐盟《指令》第17條，在立法層面對個別網(wǎng)絡服務提供商課以版權(quán)過濾義務?若想作出理性選擇，我們要深入考察版權(quán)算法過濾技術的“可及性”和“準確性”，并評估由此引發(fā)的市場競爭問題和人權(quán)保護問題。具體而言，我們要注意以下兩點。

第一，目前版權(quán)算法過濾技術的市場成本較高，法定的版權(quán)過濾義務會阻礙中小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)參與市場競爭。計算內(nèi)容相似性的算法在近幾年發(fā)展很快，但其市場價格仍然居高不下。相關資料顯示，YouTube的Content ID系統(tǒng)的研發(fā)成本在6000萬美元以上，加上系統(tǒng)運營維護費用，總成本在1億美元以上，而且Content ID系統(tǒng)不開放第三方使用許可[27]。Facebook等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)購買的是美國Audible Magic公司的技術服務，每個月的許可費約為1萬到6萬美元①Audible Magic沒有公布統(tǒng)一的收費標準。一份調(diào)查報告顯示，中等規(guī)模網(wǎng)絡平臺使用該公司的過濾技術，每個月需要繳納1萬至2.5萬美元。See Jennifer M Urban，Joe Karaganis，Brianna L Schofield.Notice and takedown：online service provider and rightsholder accounts of everyday practice[J].Journal of the copyright society of the USA，2017，64(3)：400.另一份資料顯示，中型流媒體網(wǎng)絡企業(yè)使用Audible Magic公司過濾技術的費用大概是每個月3萬至6萬美元。See Mike Masnick.There was heavy tech lobyying on article 13…from the company hoping to sell everyone the filters[EB/OL].[2021－04－01].https：//www.techdirt.com/articles/20190121/17024041437/therewas－h(huán)eavy－tech－lobbying－article－13－company－h(huán)oping－to－sell－everyone－filters.shtml.。目前尚未有可靠資料披露國內(nèi)算法過濾技術成本或許可費，但考慮Audible Magic公司在全球范圍內(nèi)對內(nèi)容自動識別技術獲得大批專利②目前Audible Magic公司已經(jīng)就內(nèi)容自動識別技術獲得51件專利，這些專利大多通過PCT進入國際專利申請程序。專利的主要覆蓋領域是以電子指紋為技術基礎的內(nèi)容自動識別。Audible Magic公司的專利情況，see Patents awarded to Audible Magic，available at https：//www.audiblemagic.com/patents/.Last visited on June 25，2020.，國內(nèi)的相關技術費用大概率居于高位。內(nèi)容過濾算法的技術成本和技術壁壘會影響多數(shù)中小型企業(yè)或初創(chuàng)企業(yè)的市場經(jīng)營。若版權(quán)過濾成為一項法定義務，無法采取算法技術措施對網(wǎng)絡內(nèi)容進行合規(guī)管理的中小型企業(yè)將被排擠出市場。長此以往，趨于集中的互聯(lián)網(wǎng)市場將會喪失競爭活力。正因如此，盡管《指令》第17條第6款對小型企業(yè)做了豁免規(guī)定，仍有歐洲學者擔憂第17條立法將惡化歐洲中小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的生存環(huán)境，進一步鞏固Google、Facebook等美國巨頭互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在歐洲的市場地位[37]。

第二，當前版權(quán)算法過濾技術的準確性有待優(yōu)化，算法技術對大量非侵權(quán)內(nèi)容的錯誤過濾會損害用戶言論自由等基本權(quán)利。旨在計算內(nèi)容相似度的算法過濾技術只能進行實質(zhì)性相似判斷，尚不能有效識別合理使用等作品合法使用的情形，大批非侵權(quán)的內(nèi)容因此會被認定為侵權(quán)并被移除。此外，算法的出錯率會在規(guī)模化的網(wǎng)絡內(nèi)容處理中被放大。以全球最大的過濾技術提供商Audible Magic為例，假定其自我宣傳的99%技術識別準確率是可信的，考慮算法的日常網(wǎng)絡內(nèi)容處理量在百萬級別以上，每天將會有數(shù)以萬計的網(wǎng)絡內(nèi)容被錯誤地標記和移除[37]。算法過渡執(zhí)行版權(quán)，對用戶上傳內(nèi)容的錯誤移除，被視為對用戶信息自由、言論自由等基本人權(quán)的不當損害。值得一提的是，2019年《指令》通過不久，波蘭政府向歐盟法院提起訴訟，請求撤銷《指令》，其中的一個理由是《指令》第17條與《歐盟基本權(quán)利憲章》以及《波蘭憲法》所規(guī)定的言論自由這一基本人權(quán)相沖突[38]。

綜上所述，在人工智能時代，算法技術驅(qū)動著也同時制約著網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任規(guī)則的變革發(fā)展，因此，我們既不能信奉“算法虛無主義”，無視算法技術參與網(wǎng)絡內(nèi)容管理對網(wǎng)絡服務提供商“避風港”責任規(guī)則帶來的系統(tǒng)性沖擊，也不能迷信“算法萬能主義”，夸大算法過濾技術在網(wǎng)絡版權(quán)環(huán)境治理中的實際作用。此外，需要考慮的一點是，版權(quán)過濾的實踐需求對技術進步具有促進作用。美國You-Tube、Facebook等企業(yè)版權(quán)過濾實踐對技術的需求，有力推動了字符串匹配、感知哈希函數(shù)等計算科學的發(fā)展，更是形成了像Audible Magic這樣全球領先的內(nèi)容自動識別技術服務商。歐盟《指令》第17條的一個重要立法背景是，美國跨國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)版權(quán)過濾實踐和內(nèi)容自動識別技術服務在歐洲的業(yè)務拓展?？梢哉f，私人的版權(quán)過濾實踐，不僅為版權(quán)過濾立法提供了經(jīng)驗素材，而且促進了算法技術的發(fā)展，進而為版權(quán)過濾立法奠定了技術基礎。在我國，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)已經(jīng)開始進行相關的版權(quán)技術審查，不過相對于歐美，這些商業(yè)實踐及其技術服務都還處于起步階段。基于上述認識，本文主張“避風港”規(guī)則在我國的時代轉(zhuǎn)型應遵循“自治規(guī)則先于國家法律，司法引導過濾實踐、過濾實踐推動立法”原則。

第一，在立法層面，不宜盲目地以版權(quán)過濾義務限縮或替代“避風港”規(guī)則，而應通過規(guī)范版權(quán)算法決策來強化“通知/移除”程序在智能時代的有效運轉(zhuǎn)。前文已述，受算法技術發(fā)展狀況的制約，版權(quán)過濾義務的法定化(即使是針對部分網(wǎng)絡服務提供者)會引發(fā)一系列法律風險：算法過濾的技術成本和壁壘會將中小型或初創(chuàng)型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)排擠出市場競爭，偏向于過渡保護版權(quán)的技術錯誤會損害網(wǎng)絡用戶的言論自由以及包括合理使用在內(nèi)的作品權(quán)益。實際上，許多中小型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)收到的侵權(quán)移除通知較少，仍然可以在“通知/移除”程序框架內(nèi)與版權(quán)人合作清除侵權(quán)內(nèi)容，因此不易將眼光局限于巨頭企業(yè)，片面地主張激進的立法。立法應該作為的是，強化人工智能時代“算法通知/算法移除”的有效運轉(zhuǎn)，對版權(quán)的算法決策系統(tǒng)作出規(guī)制：一是要解決算法決策的黑箱問題，促進算法公開；二是要將合理使用判斷納入算法決策體系，實現(xiàn)算法公正。一個可行的方案是，借鑒各國環(huán)境法通行的“環(huán)境影響評價”制度以及歐盟《通用數(shù)據(jù)保護條例》第35條之“數(shù)據(jù)保護影響評價”制度，建立“算法影響評價”報告制度，加強對版權(quán)算法執(zhí)法機制的監(jiān)督和監(jiān)管[39]。取向于公開和公正的版權(quán)算法決策機制，有助于“算法通知/算法移除”的有效運轉(zhuǎn)，也將有益于下文所討論的版權(quán)算法過濾實踐的開展。

第二，在司法層面，應適當?shù)靥岣呔W(wǎng)絡服務提供商的版權(quán)注意義務，開展司法引導、市場主導的版權(quán)過濾實踐，以此作為“避風港”規(guī)則的有益補充。前文已述，我國網(wǎng)絡服務提供商共同侵權(quán)的過錯歸責在司法中是以版權(quán)注意義務為核心的，而注意義務分為被動注意義務和主動注意義務：前者大致等于因權(quán)利人侵權(quán)通知或侵權(quán)行為過于明顯(“紅旗”標準)而產(chǎn)生的版權(quán)注意義務，后者的典型是我國2012年《信息網(wǎng)絡傳播權(quán)司法解釋》規(guī)定的因信息管理能力提高或作品推薦等積極行為而引發(fā)的版權(quán)注意義務[5]?？紤]算法推薦和算法過濾對網(wǎng)絡服務提供商“技術中立”地位和“技術不能”境況的改變，法院在個案中應根據(jù)網(wǎng)絡服務提供商的商業(yè)模式和信息管理能力等具體情況，通過解釋《民法典》第1197條中的“應當知道”，適當?shù)靥岣咂浒鏅?quán)注意義務，將是否采取技術過濾措施作為涉訴網(wǎng)絡服務提供商過錯認定的影響因素。作為版權(quán)規(guī)則變革的兩種方式，“國家法律”與“自治規(guī)則”之間存在互動關系，其中一點是司法活動對“自治規(guī)則”的促進作用，如Viacom等權(quán)利人以版權(quán)侵權(quán)為由對YouTube發(fā)起集體訴訟，有力地推動了YouTube在當年宣布與版權(quán)人合作并采用版權(quán)過濾措施即Content ID系統(tǒng)。可以預見，在法院強調(diào)版權(quán)主動注意義務的壓力下，理性的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)尤其是大型UGC平臺為了緩解海量算法移除通知帶來的責任負擔，以及消解個性化算法推薦商業(yè)模式的責任風險，在商業(yè)實踐中會有與版權(quán)人合作的需求，加強版權(quán)過濾技術設施建設。

第三，待司法引導、市場主導的版權(quán)過濾實踐成熟，立法可考慮將其法律化。“自治規(guī)則”與“國家法律”的另外一個互動關系是前者向后者的轉(zhuǎn)變。值得一提的是，DMCA第512條的相關立法資料顯示，“通知/移除”規(guī)則是源自1998年之前部分網(wǎng)絡服務提供商的商業(yè)實踐①See S.Rep.No.105－190，105th Cong，2d Sess.(1998)，p.45.。與之類似，私人版權(quán)過濾協(xié)議及其實踐對未來立法也具有建構(gòu)作用。版權(quán)過濾的商業(yè)實踐會產(chǎn)生算法技術的市場需求，這將推動算法特別是內(nèi)容相似度計算在我國的不斷進步，提高算法過濾技術的“可及性”和“準確性”，為版權(quán)算法過濾實踐的法律化奠定技術基礎。借用哈耶克的觀點，版權(quán)過濾“自治規(guī)則”的法律化是公共理性對“自生自發(fā)秩序”的發(fā)掘闡釋和修正完善[35]159－160，具體而言：(1)立法將實踐中行之有效的版權(quán)過濾做法整合為一般規(guī)則，推而廣之。版權(quán)主體在實踐中采用的技術過濾，本質(zhì)上是在無版權(quán)審查義務的“通知/移除”程序之外進行有限度的版權(quán)審查。之所以稱之為有限度，一是因為這類網(wǎng)絡服務提供商多是內(nèi)容存儲服務商，而非所有類型的網(wǎng)絡服務提供商；二是因為被審查的網(wǎng)絡內(nèi)容是經(jīng)由版權(quán)人通過某種方式(如基于合作協(xié)議向網(wǎng)絡平臺提供作品數(shù)據(jù))特別指定的網(wǎng)絡內(nèi)容，而非全部的網(wǎng)絡內(nèi)容。未來在算法過濾技術“可及性”和“準確性”大幅提高的情況下，我國立法不應籠統(tǒng)地規(guī)定網(wǎng)絡服務商無版權(quán)審查義務，而應參考歐盟《指令》第17條，將實踐中的版權(quán)技術過濾做法確立為針對版權(quán)密集型網(wǎng)絡平臺(如內(nèi)容存儲服務商)的特定性版權(quán)審查義務，同時強調(diào)網(wǎng)絡服務提供商無普遍性的版權(quán)審查義務。(2)立法通過刻意的努力對私人版權(quán)過濾協(xié)議及實踐中的一些固有缺陷作出修正。例如，用戶在網(wǎng)絡服務提供商與版權(quán)人達成的版權(quán)過濾協(xié)議中處于缺位狀態(tài)，因此立法應該要求版權(quán)算法過濾機制采取有效措施(包括事前預防和事后救濟)來維護用戶享有的包括合理使用在內(nèi)的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡服務提供商的版權(quán)責任規(guī)則關系到網(wǎng)絡內(nèi)容的版權(quán)合規(guī)和高效傳播，無疑是當代版權(quán)法中制度變革最快、社會關注度最高的一個問題。在互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展初期，以“技術中立”和“技術不能”為理論支撐，法律為網(wǎng)絡服務提供商設立了以“通知/移除”為核心程序的“避風港”版權(quán)責任規(guī)則。進入“無處不計算”的人工智能時代，網(wǎng)絡內(nèi)容管理的算法化系統(tǒng)性地沖擊著“避風港”規(guī)則的運作程序及其理論預設，促使網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任規(guī)則從事后消極的“通知/移除”轉(zhuǎn)向事前積極的版權(quán)算法過濾，這種變革的具體形式表現(xiàn)為美國式的“自治規(guī)則”和歐盟式的“國家法律”。面對網(wǎng)絡內(nèi)容管理算法化的時代浪潮，以及網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任規(guī)則的國際變革動向，我國應該：(1)在是否變革這個問題上，不能無視算法技術參與網(wǎng)絡內(nèi)容管理對網(wǎng)絡服務提供商版權(quán)責任規(guī)則的系統(tǒng)性沖擊，而應對“避風港”規(guī)則的時代變革作出理性回應；(2)在如何變革這個問題上，應充分認識到目前算法過濾技術可及性和準確性的不足以及版權(quán)過濾私人實踐對其發(fā)展的促進作用，進而堅持以“自治規(guī)則先于國家法律，司法引導過濾實踐、過濾實踐推動立法”為原則對“避風港”規(guī)則的時代變革作出回應。