唐 俐，何玉杰

（海南大學 法學院，海南 海口570228）

在農(nóng)業(yè)社會向工業(yè)社會、傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會雙重社會轉型影響下，農(nóng)村向城市流動的人口不斷增加，大量農(nóng)民放棄農(nóng)耕生活，選擇進城定居謀生。國家統(tǒng)計局數(shù)據(jù)顯示，2019年末中國城鎮(zhèn)常住人口84 843萬人，比上年末增加1 706萬人；鄉(xiāng)村常住人口55 162萬人，減少1 239萬人；城鎮(zhèn)化率達到60.6%①國家統(tǒng)計局：2019年國民經(jīng)濟運行總體平穩(wěn)發(fā)展主要預期目標較好實現(xiàn)（202001-17），http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/202001/t20200117_1723383.html，2021年3月12日訪問。。農(nóng)民向城市遷移并定居不僅導致宅基地閑置和農(nóng)房空置，造成土地資源的嚴重浪費，而且使許多村莊都成了“空心村”，最終阻礙農(nóng)村社會經(jīng)濟的發(fā)展。該如何盤活這些“沉睡”的財產(chǎn)、如何解決“空心村”的問題成為學術界和政府管理部門一直關注的焦點問題。目前，在市場需求、政策引導和立法支持下，鄉(xiāng)村旅游發(fā)展迅速。在一些地理位置優(yōu)越，旅游資源豐富的村莊，閑置宅基地能夠成為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的物質載體。如果閑置的宅基地能夠用于鄉(xiāng)村旅游的發(fā)展不僅有利于提高宅基地利用效率，使宅基地獲得除居住保障功能以外的更高經(jīng)濟效益功能和財產(chǎn)價值，同樣能較好地解決鄉(xiāng)村旅游用地緊張和不足的難題，激發(fā)農(nóng)村發(fā)展活力。在現(xiàn)行法律框架下，宅基地呈現(xiàn)出“成員專屬、福利分配、用途單一、封閉運行”的特征，這成為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)參與“盤活”閑置宅基地的制度障礙。2018年，在《中共中央、國務院關于實施鄉(xiāng)村振興的意見》中提出的宅基地“三權分置”方案可以成為破解此種障礙的一把鑰匙。然而，在鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的視域下宅基地“三權分置”的落地實施仍然面臨諸多困境。有鑒于此，本文沿著鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)與宅基地“三權分置”改革耦合這一主線展開，探討在鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)參與下宅基地“三權分置”的實施困境，進而對存在的困境提出完善的進路，以期對推動我國鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和農(nóng)村宅基地“三權分置”改革的法制化建構有所裨益。

一、鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展與宅基地“三權分置”改革的耦合

（一）發(fā)展鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)對宅基地的需求

鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略是國家進入新時代提出的關于鄉(xiāng)村治理的重要戰(zhàn)略構想。其中，“產(chǎn)業(yè)興旺”是鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略總要求中的首要要求，也是鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略總體目標中的基礎和重點。發(fā)展鄉(xiāng)村旅游是實現(xiàn)鄉(xiāng)村振興的一種路徑選擇，可以將其作為農(nóng)村產(chǎn)業(yè)興旺的重要切入點和增長點。2021年6月1日施行的《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進法》規(guī)定了各級政府應當發(fā)揮農(nóng)村資源和生態(tài)優(yōu)勢，支持鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和鄉(xiāng)村旅游重點村鎮(zhèn)的建設①參見《中華人民共和國鄉(xiāng)村振興促進法》第19條的規(guī)定。。這是我國首次將鄉(xiāng)村旅游重點村的建設和鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展列入法律條文，其現(xiàn)實意義在于充分肯定和認可了鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展在鄉(xiāng)村經(jīng)濟社會發(fā)展中的重要性。發(fā)展鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)需要一定的產(chǎn)業(yè)空間作為支撐，因此，解決好鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的用地問題是關鍵。從用地類型上看，鄉(xiāng)村旅游用地涉及農(nóng)用地、建設用地和未利用地。鄉(xiāng)村旅游主要以鄉(xiāng)村特有的田園風貌為賣點，故在具體項目上主要利用農(nóng)用地生態(tài)功能和景觀功能，但也需要配套集體建設用地用作游客吃、住、購、娛的服務設施用地。

根據(jù)《土地管理法》的相關規(guī)定，集體建設用地包括集體公共設施、公益事業(yè)用地、集體經(jīng)營性建設用地和宅基地。具體而言，集體公共設施、公益事業(yè)用地以公益利用為目的，僅能為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)建設非營利性公共服務設施、基礎設施。集體經(jīng)營性建設用地是指被土地利用總體規(guī)劃和城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工礦倉儲、商服等經(jīng)營性用途的土地②陳明：《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市改革的評估與展望》，《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2018年第4期，第72頁。，其“經(jīng)營性”與鄉(xiāng)村旅游所需的集體建設用地類型相契合。然實踐中無論是從存量還是從增量來說，集體經(jīng)營性建設用地都不能很好地為鄉(xiāng)村旅游項目提供用地保障。據(jù)統(tǒng)計，我國存量集體經(jīng)營性建設用地僅為4 200萬畝③葉興慶：《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地的產(chǎn)權重構》，《中國經(jīng)濟時報》2015年5月27日第5版。，僅有的這些集體經(jīng)營性建設用地還要被用在農(nóng)產(chǎn)品深加工基地、儲運倉庫等的建設上面，所以能用于鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)上的數(shù)量會更少。在地區(qū)分布上，旅游資源稟賦好，適合發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的村莊，可能面臨集體經(jīng)營性建設用地的面積少且分散的難題，而不適合發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的村莊則可能儲存著大面積閑置的集體經(jīng)營性建設用地。這種地區(qū)間供給與需求的失衡也不利于鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。雖然可以借鑒城鄉(xiāng)“增減掛鉤”的方式協(xié)調(diào)這種不均衡的資源分布，但是異地“增減掛鉤”的實踐操作難度大，落地困難。長期以來，我國對新增建設用地指標實行嚴格的計劃管理，由于城市二、三產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)收能力明顯高于鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)，地方政府通常只能或只愿意將有限的建設用地指標用于城市主城區(qū)或特定開發(fā)區(qū)④程雪陽：《新〈土地管理法〉土地用途管制制度改革的得與失》，《中國法律評論》2019年第5期，第71頁。，一般不會優(yōu)先增加集體經(jīng)營性建設用地的用地指標，這也是鄉(xiāng)村旅游用地困難的又一重要原因。宅基地在農(nóng)村建設用地中的占比最大，其閑置程度觸目驚心。中國《農(nóng)村綠皮書：中國農(nóng)村經(jīng)濟形勢分析與預測（2018—2019）》指出，2018年，農(nóng)村宅基地閑置程度平均為10.7%。并且，隨著每年城鎮(zhèn)化率的不斷升高，農(nóng)村宅基地的閑置率只會上升不可能下降。因此，在集體經(jīng)營性建設用地供給不暢的情況下，鄉(xiāng)村旅游要想破解用地難題必定會對閑置的宅基地產(chǎn)生利用上的需求。同時，如果閑置的宅基地能夠被利用在鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)上，也有利于避免資源的閑置浪費，提高農(nóng)民的物質財富。

（二）宅基地“三權分置”改革對鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)用地的回應

利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游項目經(jīng)營，必然關涉如何利用的問題。從利用方式層面分析，鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)利用宅基地的方式包括農(nóng)村內(nèi)部利用和外部市場利用。在我國物權制度體系下，宅基地使用權的用途具有單一性，只能建造住宅及其附屬設施。利用宅基地建造鄉(xiāng)村旅游服務設施，對宅基地使用權的“居住”用途提出了挑戰(zhàn)。社會主體利用宅基地開展鄉(xiāng)村旅游項目，同樣面臨宅基地權利上的桎梏。因為農(nóng)村宅基地使用權專屬身份屬性強烈，屬于一項靜態(tài)權利，無法像勞動力、技術、資本、信息等生產(chǎn)要素一樣流入市場，社會主體無法通過物權轉讓行為獲得宅基地。即使宅基地使用權流入市場，是否能用作旅游也值得商討。因此，利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游，與其說是對宅基地實物需求，不如說是對宅基地之上的利用權利的需求。

從供給的角度分析，只有“松綁”宅基地使用權之上的權利束縛，閑置的宅基地才能真正落實在鄉(xiāng)村旅

游產(chǎn)業(yè)發(fā)展上，保障鄉(xiāng)村旅游用地供給的有效性。為“松綁”宅基地使用權之上的權利束縛，2013年中共十八大《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》開啟了宅基地使用權“還權賦能”之路，該政策提出要“保障農(nóng)戶宅基地用益物權，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押、擔保、轉讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道?！痹诖酥蟮恼刂贫雀母镎呶谋局小氨Ｕ限r(nóng)戶宅基地用益物權、財產(chǎn)權、增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入、宅基地權益”這類措辭更是不斷被高頻提及。2018年《中共中央國務院關于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》進一步強調(diào)了宅基地使用權的財產(chǎn)屬性。該文件提出探索宅基地所有權、資格權和使用權“三權分置”，并且明確規(guī)定可以利用閑置農(nóng)房發(fā)展民宿等鄉(xiāng)村旅游項目。剖析農(nóng)村宅基地制度改革政策的內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，農(nóng)村宅基地制度改革政策不斷將農(nóng)戶宅基地使用權

向傳統(tǒng)民法上定義的用益物權方向引領，旨在恢復宅基地使用權財產(chǎn)權利的“真身”。首先，“保障農(nóng)戶宅基地用益物權、財產(chǎn)權、增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入”的政策文本表述劍指宅基地使用權的權能完善。其次，宅基地

“三權分置”是促成宅基地流轉交易的具體方案，為社會主體利用宅基地開展鄉(xiāng)村旅游項目提供了一條合

法的路徑。在宅基地“三權分置”中，“放活使用權”的根本目的是解放農(nóng)村宅基地，以滿足社會對解放“地”的現(xiàn)實需求。使用權的放活使宅基地用途趨向多樣，利用主體更加多元，利用者不再為“只能建造住宅”所

禁錮，具有經(jīng)濟能力和購買力的社會主體也可以被納入利用者的范疇。也是就說，農(nóng)戶被允許將宅基地流

轉給他人利用，包括本集體組織內(nèi)部的農(nóng)戶，亦可包括本集體組織外部的社會主體。然而，如何將宅基地

“三權分置”政策內(nèi)容轉變?yōu)楝F(xiàn)時有效的權利制度是最為棘手的問題。正因如此，當前閑置的宅基地還無法從權利層面為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)提供用地支持。

二、鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展視閾下宅基地“三權分置”改革面臨的困境

宅基地“三權分置”有助于盤活農(nóng)村土地資源，提高農(nóng)村宅基地的綜合利用效益，為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)提供落地空間。然而，現(xiàn)行落后的宅基地制度安排以及基層政府的越位和缺位行為是宅基地“三權分置”改革面臨的阻礙。

（一）宅基地使用權權能殘缺掣肘鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)投資

宅基地使用權制度是中國土地制度中非常獨特的一項制度安排，類似于傳統(tǒng)大陸法系國家地上權之規(guī)定，它是基于歷史或現(xiàn)實原因的應景之作，具有明顯的時代特征。宅基地使用權制度在初始設立階段保障了農(nóng)民的“居住權”，維護了農(nóng)村社會的穩(wěn)定。但隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，法律對宅基地使用權權能的限制不僅成為宅基地“三權分置”法權構造的難題，而且與實現(xiàn)鄉(xiāng)村“產(chǎn)業(yè)興旺”的目標格格不入。宅基地使用權只有占有和使用權能，使得能否利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)處于一種不確定的狀態(tài)，掣肘了鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)投資。

1956年我國第一部涉及宅基地的法律《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》規(guī)定，“社員新修房屋需要用的地基，在必要的時候，合作社可以申請鄉(xiāng)人民委員會協(xié)助解決”。這一時期的法律中并未直接出現(xiàn)“宅基地”一詞，而是用“地基”一詞特指建造住宅的土地；“住宅”是附著于地基之上的定著物，在空間上兩者緊密相連并結合為一體，由此衍生出“宅基地”一詞，并沿用至今。但在權利體系上，我國《民法典》物權編對土地和房屋之間的關系采用了分離主義的立法模式，土地和房屋分別為不同物權的客體①劉國棟：《論宅基地三權分置政策中農(nóng)戶資格權的法律表達》，《法律科學》2019年第1期，第197頁。。因此，“宅基地”不是“住宅”和“地基”相加的總和，而是“地基”的同義詞，“宅基地”一詞中“宅”的作用只是用來表明“地基”建造住宅的用途。1982年《村鎮(zhèn)建房用地管理條例》強化了對宅基地的用途管制，重申社員對宅基地，只有按照規(guī)定用途使用的使用權，沒有所有權，不得在自留地、自留山、飼料地和承包的土地上建房。1988年的《土地管理法》和2004年《關于加強農(nóng)村宅基地管理的意見》的出臺昭示著對宅基地這類建設用地用途管制權的基本成型，宅基地在土地用途上被明確為住宅用地，而不可以建造商業(yè)用房、娛樂用房等經(jīng)營性質的產(chǎn)業(yè)用房；同時對宅基地的轉讓、出租等也作了較為嚴格的限制性規(guī)定；就土地權利而言，其被允許的用途和利用方式是其權利內(nèi)容的重要組成部分；公權力對宅基地管制的影響力逐漸輻射到私權利領域。盡管2007年《物權法》將宅基地使用權列為用益物權，但對作為用益物權的宅基地使用權只在法律上賦予占有和使用的權能，無收益和處分（對宅基地使用權的處分）權能，占有和使用權能內(nèi)容也被限制于建造住宅和附屬設施。2020年出臺的《民法典》完全承繼了這一項規(guī)定，但缺少“收益和處分”權能，宅基地使用權的財產(chǎn)屬性就大打折扣，這不利于農(nóng)村經(jīng)濟的發(fā)展和農(nóng)民收入的增加。

一方面，宅基地使用權內(nèi)容中未納入收益和處分權能，這構成了宅基地“三權分置”改革順利推行的障礙。宅基地“三權分置”政策目標的實現(xiàn)必須依托可處分的財產(chǎn)權才能實現(xiàn)，也就是說只有宅基地使用權本身是可流轉財產(chǎn)權，才能為宅基地上新型財產(chǎn)權的續(xù)造提供基礎和前提。在宅基地使用權轉讓的問題上，宅基地使用權的收益和處分權能回答的是宅基地使用權“有沒有權”或“能不能”的問題，而建立宅基地“三權分置”制度回答的是“如何”（轉讓方式）流轉的問題。試問如果一個物品本身不具有可轉讓性，又何談其轉讓的方式。另一方面，宅基地使用權缺失收益權能阻礙了鄉(xiāng)村旅游的升級發(fā)展。宅基地使用權的用途只能是居住利用，而不能是經(jīng)營性使用，導致宅基地使用權不能產(chǎn)生任何經(jīng)濟收益，因此也就沒有賦予宅基地使用權“收益權”的必要。有權利必有義務，按照批準的用途使用宅基地是宅基地使用權人的法定義務，宅基地使用權人不得擅自變更用途。如果違反這一義務，宅基地使用人將會承擔不利后果①崔文星：《民法物權論》，北京：中國法制出版社2017年版，第401頁。。根據(jù)《土地管理法》第66條第2款規(guī)定：“不按照批準的用途使用土地的，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織報經(jīng)原批準用地的人民政府批準，可以收回土地使用權?！崩谜匕l(fā)展鄉(xiāng)村旅游項目是對宅基地進行的一種經(jīng)營性開發(fā)活動，它不再僅僅是滿足居住生活的需要，而主要是為了滿足游客旅游消費的需要。在某些具有旅游區(qū)位優(yōu)勢的農(nóng)村地區(qū)利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游服務是一項主業(yè)經(jīng)營活動，是名正言順的旅游服務業(yè)。這是改變宅基地用途的行為，在一定程度上可以被認定為一種不合法的利用行為，自然會受到一定的制裁，甚至被收回標的物，終止權利。近年來，國家雖然不斷以政策方式打破宅基地特定居住用途的壁壘，將宅基地引領到包括旅游性經(jīng)營用途在內(nèi)的復合用途上來②例如，依據(jù)《國務院辦公廳關于支持返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新促進農(nóng)村一二三產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2016〕84號）的規(guī)定，各?。▍^(qū)、市）可以根據(jù)本地實際，制定管理辦法，支持返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員依托自有和閑置農(nóng)房院落發(fā)展農(nóng)家樂。依據(jù)《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關于穩(wěn)妥開展農(nóng)村閑置宅基地和閑置住宅盤活利用工作的通知》（農(nóng)經(jīng)發(fā)〔2016〕84號）的規(guī)定，鼓勵利用閑置住宅發(fā)展符合鄉(xiāng)村特點的休閑農(nóng)業(yè)、鄉(xiāng)村旅游、餐飲民宿新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)。，間接地承認了宅基地的收益權能。然而，這種政策支持帶有明顯的時效性和易變性特征。決策者可能會基于不同目標的考慮，在一段時間支持宅基地旅游利用，另一段時間又出臺一些限制宅基地旅游利用的政策，更有可能發(fā)生支持和限制政策交替出臺的情況。鄉(xiāng)村旅游投資者利用宅基地發(fā)展住宿、餐飲、文創(chuàng)等旅游服務項目時需要付出大量的物質成本，但由于政策的反復性，建成的項目可能會面臨被下架的宿命，顯然這不利于閑置宅基地和農(nóng)房的盤活，也影響投資者投資鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的積極性。

（二）宅基地“三權分置”法權結構不明阻礙鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)投資的效益實現(xiàn)

賦權之后的宅基地使用權是名副其實的用益物權，在法律上成為了可流轉的財產(chǎn)權。但基于我國現(xiàn)行土地權利制度的整體邏輯體系，將宅基地使用權直接轉讓給社會主體的路徑并不可行。為克服直接對外轉讓不能的問題，宅基地“三權分置”應運而生。宅基地“三權分置”的政策意蘊是在保證農(nóng)戶不退出宅基地的前提下，允許社會主體進入宅基地權利空間獲取充分的宅基地使用權權能。于鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)而言，僅僅依靠農(nóng)戶的力量不足以實現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級發(fā)展，要鼓勵和支持社會主體結合自身優(yōu)勢和特長，參與宅基地盤活利用，發(fā)展鄉(xiāng)村旅游在內(nèi)的特色產(chǎn)業(yè)，繁榮農(nóng)村經(jīng)濟③相關政策包括：2016年《國務院辦公廳關于支持返鄉(xiāng)下鄉(xiāng)人員創(chuàng)業(yè)創(chuàng)新，促進農(nóng)村一二三產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2016〕84號）；2019年《農(nóng)業(yè)農(nóng)村部關于積極穩(wěn)妥開展農(nóng)村閑置宅基地和閑置住宅盤活利用工作的通知》（農(nóng)經(jīng)辦〔2019〕4號）。。社會主體既然要利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)品，就要占有和使用宅基地，進一步而言，就必須對宅基地享有某種權利以獲取穩(wěn)定的投資效益。畢竟社會主體是否愿意投資鄉(xiāng)村旅游，取決于他們所能獲取的收益和所要面對的風險。宅基地“三權分置”為社會主體利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游提供一條合法的路徑。然不同學者對“三權分置”的分置方案有著不同的法理凝練，對宅基地“三權分置”的法權構造也是歧見紛呈，未能達成一致意見。宅基地“三權分置”法權結構不明是阻礙鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)投資效益實現(xiàn)的重要因素。

目前，宅基地“三權分置”的法權結構有以下幾種觀點。其一為“所有權+成員權+用益物權”；其二為“所有權+資格權+用益物權”；其三為“所有權+用益物權+債權”；其四為“所有權+用益物權+次級用益物權”。從這四種方案中可以看出，宅基地“三權分置”的權利構造核心分歧在于資格權到底是成員權、一項獨立的民事權利亦或是用益物權，使用權是債權、用益物權亦或是次級用益物權。從本質上講，第一種方案“所有權+成員權+用益物權”的權利結構并不是真正的“三權”分置形式，它仍然表現(xiàn)為“宅基地所有權+用益物權”的“兩權”分置形式。因為現(xiàn)行法中集體成員權的內(nèi)容被囊括在集體所有權之中，集體成員權不是一項獨立的權利類型。為維護既有法律體系，也沒有必要將其規(guī)定為一項獨立的權利類型。成員權只具有身份屬性，它只是申請宅基地的一種資格、一種可能性，并非一種實體性權利。農(nóng)戶行使成員權的結果是獲得只具有財產(chǎn)屬性的宅基地使用權，一旦農(nóng)戶將宅基地使用權轉讓，剩余成員權的內(nèi)容只包括對集體經(jīng)濟組織資產(chǎn)的享有和對集體事務的管理，如此一來，農(nóng)戶便失去了與宅基地的“聯(lián)系”。這與宅基地“三權分置”保障農(nóng)戶“不失地”原則相違背。因此，成員權的內(nèi)容不能代替“三權分置”政策中的資格權。第二種“所有權+資格權+用益物權”的方案中的“資格權”被認定為從宅基地使用權中剝離出來的一項由集體成員專享的獨立性、非物權性民事權利①靳相木，王海燕等：《宅基地“三權分置”的邏輯起點、政策要義及入法路徑》，《中國土地科學》2019年第5期，第11頁。。事實上，將“資格權”創(chuàng)設為一項獨立的民事權利并不具有可行性。一方面，《，《憲法》《民法典》《土地管理法》《農(nóng)業(yè)法》中都找不到“資格權”的相關概念和相應主體，使得創(chuàng)設“資格權”缺失法理依據(jù)，也給農(nóng)村宅基地的“三權分置”的實施造成障礙②丁國民，龍圣錦：《鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略背景下農(nóng)村宅基地“三權分置”的障礙與破解》，《西北農(nóng)林科技大學學報（社會科學版）》2019年第1期，第44頁。。另一方面，同“成員權”一樣，農(nóng)戶將只具有財產(chǎn)屬性的宅基地使用權轉讓后，便不再享有宅基地之上的具體權利。這相當于農(nóng)戶的“一次性出局”，不符合宅基地“三權分置”的政策目標。第三種“所有權+用益物權+債權”的方案中將宅基地“三權分置”中的“使用權”界定為債權（包括法定租賃權）是宅基地使用權制度改革的原地踏步，無法承載“三權分置”的目標要求和功能定位。以債權方式流轉宅基地，不能產(chǎn)生對抗第三人的法律效力?！氨挥行У刭x予和保障的權利使公民之間的行為以及公民與國家之間的關系可以預見，這樣，法創(chuàng)造安定性。”③伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春，吳越譯，北京：法律出版社2013年版，第41頁。債權無法為社會主體提供長期利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的安定感。因此，鄉(xiāng)村旅游投資者基于不穩(wěn)定風險的考慮，往往缺乏租賃宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游項目的內(nèi)在動力，宅基地改革政策中盤活閑置宅基地和閑置農(nóng)房的目標亦會落空。由此來看，將宅基地“三權分置”政策中的資格權認定為成員權或一項獨立的民事權利都具有嚴重的弊端，不利于維護農(nóng)戶作為用益物權人的土地權利。政策中的使用權可以為一項債權存在，但這對社會主體的權益保護不利，社會主體可能無法獲得預期的投資收益。

（三）宅基地所有權人土地增值收益分享權未落實導致鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益分配失衡

宅基地“三權分置”的構建是一項系統(tǒng)性工程，立法中除了要明確政策中“資格權”與“使用權”法律屬性外，宅基地所有權的權能同樣不可被束之高閣。2007年《物權法》實施以來，我國農(nóng)村土地產(chǎn)權制度重點圍繞所有權與使用權的分離展開，在此過程中，如何落實農(nóng)民宅基地使用權受到越來越多的重視，而集體土地所有權的權能卻被忽視。雖然《民法典》第240條確立了所有權人對所有權客體占有、使用、收益、處分的權利，但我國宅基地所有權與宅基地使用權的關系與傳統(tǒng)民法所有權與用益物權的法律關系相比具有特殊性。傳統(tǒng)民法所有權以個人主義所有權為基礎，所有權人追求利益是權利設定的應有之義。我國集體所有權是作為公有制的集體所有制的權利變現(xiàn)形式，宅基地使用權以無償、無期限的方式分配于集體成員居住使用，這使得宅基地所有權人在利益追求方面的存在感較低。然于利益而言，不同的社會結構代表著不同的利益分配結構。在宅基地“三權分置”的結構下，宅基地使用權從禁止流轉轉到允許流轉、從禁止經(jīng)營利用轉到允許居住和經(jīng)營復合利用，其實質表現(xiàn)出的是不同社會結構分配格局的調(diào)整，在這個調(diào)整的過程中，勢必涉及不同利益主體的博弈。無論是農(nóng)戶利用宅基地經(jīng)營旅游項目，還是農(nóng)戶將宅基地使用權轉讓給社會主體旅游等經(jīng)營性利用，在宅基地之上都產(chǎn)生了居住功能之外的經(jīng)營收益和流轉收益，這種額外的收益可以被稱為土地的增值收益。宅基地所有權人的宅基地增值收益的分配權還未落實，這會導致鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益分配的失衡。

（四）基層政府在宅基地“三權分置”改革中的越位與缺位行為影響鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展

行政權力對農(nóng)村土地權利的影響主要來自基層政府，基層政府是農(nóng)村控制體系的上層主體①侯銀萍：《新型城鎮(zhèn)化背景下得到土地用益物權研究》，北京：法律出版社2015年版，第110頁。。從宅基地“三權分置”的試點情況看，基層政府在宅基地流轉交易中存在越位和缺位行為，這不利于鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

其一，基層政府在宅基地流轉改革中的越位行為。社會主體參與下的鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)，社會主體是需要宅基地的一方，農(nóng)戶是供應宅基地的一方。換言之，農(nóng)村宅基地交易的雙方是農(nóng)戶和社會主體。對宅基地資源的流轉來說，基層政府承擔的角色應是規(guī)則的制定者、公共服務的提供者和農(nóng)民利益的維護者。然而，在基層政府主導的宅基地改革中，農(nóng)戶的自主性在一定程度上會受到限制。具體而言，分稅制的實施大幅減少了地方的財政收入，為彌補地方財政的不足，有些基層政府偏好于宅基地改革帶來的收益，將宅基地自愿有償退出、宅基地置換、宅基地整治等行為統(tǒng)一納入到宅基地“三權分置”的框架下，以行政行為代替市場行為，強行干預宅基地的交易方式，成為宅基地交易的主導者。農(nóng)民在基層政府的“主導”下“被失地”“被上樓”，而地方政府能夠通過土地的出讓獲取高額的土地出讓金，這完全偏離了宅基地改革增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入的政策目標，是對農(nóng)民權益的損害。

其二，基層政府在宅基地“三權分置”中的缺位行為。長期以來政府公共服務的重心偏重城市，而忽視農(nóng)村地區(qū)。由于缺乏政府有效的引導和管理，我國大量農(nóng)村地區(qū)還未搭建起宅基地流轉交易的平臺，也未培育起促進宅基地交易達成的中介組織。由于欠缺合法有序的市場規(guī)則，宅基地流轉的信息匯總、整理和發(fā)布工作都無法進入程序化、制度化與組織化的軌道，實踐中宅基地的流轉交易大多處于低效、混亂的自發(fā)狀態(tài)。這種自發(fā)的交易因缺乏規(guī)范的流轉合同指引、標準的地價引導、有效的市場規(guī)則約束，極可能會因農(nóng)戶的短期逐利行為而誘發(fā)糾紛。畢竟沒有哪個交易者有能力完全認識到交易基礎是否安全、交易對象是否恰當。同樣，社會中介組織在宏觀調(diào)控與市場調(diào)節(jié)相結合中不可缺少，“其具有治理供給、沖突緩解、張力維持與交往網(wǎng)絡形構等重要功能”②唐興霖：《政府轉型、公民社會與中介組織功能定位》，《上海行政學院學報》2008年第6期，第24頁。。在宅基地資源進入市場后，由于缺乏成熟的市場化服務組織，宅基地流轉交易的信息不暢通，有轉讓閑置宅基地和閑置農(nóng)房意愿的農(nóng)戶找不到合適的受讓者，需要利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游項目的社會主體又找不到滿意的出讓者，最終可能會導致鄉(xiāng)村旅游的發(fā)展因用地難題而“難產(chǎn)”。

三、鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展視閾下宅基地“三權分置”改革的進路

鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展與宅基地“三權分置”改革呈現(xiàn)的是雙向互動的效果。宅基地“三權分置”改革直指宅基地的經(jīng)濟利用，這是宅基地能夠被旅游利用的前提。在利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游項目經(jīng)營的過程中，宅基地“三權分置”改革進路的重點是要維護農(nóng)戶、社會主體以及宅基地所有權人的權益，同時需要基層政府以實際行動優(yōu)化鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的宏觀環(huán)境。

（一）重塑宅基地使用權法定權能以吸引多層次的鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)投資

鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施以及鄉(xiāng)村旅游等新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)在農(nóng)村地區(qū)的鋪開，打破了宅基地使用權單一主體、單一用途的封閉狀態(tài)，宅基地在改革試點地區(qū)已被擴展至旅游等經(jīng)營性用途③例如在云南大理，一些農(nóng)戶將閑置的宅基地和農(nóng)房出租給社會主體經(jīng)營餐飲、客棧；在天津市冀州區(qū)的西井峪村，宅基地被用于民宿攝影旅游經(jīng)營，開展民宿、書吧、咖啡館等經(jīng)營項目。。當確立的法律同一些重要的社會發(fā)展力量相沖突時，法律應適時作出改變?！吧鐣兓瑥牡湫鸵饬x上講，要比法律變化快?！雹蹺·博登海默：《法理學-法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，北京：中國政法大學出版社2017年版，第419頁。完善宅基地使用權的權能是法律適應社會變化的最佳出路。宅基地使用權只有具備收益和處分權能，才能成為可流轉性的財產(chǎn)性權利，利用宅基地從事旅游型經(jīng)營活動才能具備合法性，才能夠吸引更多的主體投資鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)。

從用益物權制度的性質分析，“重利用、輕所有”是現(xiàn)代物權呈現(xiàn)出的一種發(fā)展趨勢，用益物權制度的設定就是此種發(fā)展趨勢的必然結果。用益物權以“增進物盡其用的經(jīng)濟效用”為主要機能⑤王澤鑒：《民法物權》，北京：北京大學出版社2010年版，第272頁。，收益權是用益物權的核心內(nèi)容?，F(xiàn)行集體土地用益物權制度的規(guī)定是粗線條的，對“收益權能”的概念這一關鍵問題并沒有進行明確的確定。但依據(jù)民法理論，收益權能是指原物產(chǎn)生出來的新增經(jīng)濟價值，包括由原物派生出來得到果實（天然孳息），由原物生產(chǎn)的租金、利息等法定孳息，以及由利用原物從事經(jīng)營活動，獲取的經(jīng)營利潤①彭萬林：《民法學》，北京：中國政法大學出版社2002年版，第235頁。。既然《民法典》物權編在用益物權分編中給予了宅基地使用權一席之地，表明宅基地使用權在本質上應該被理解為一項財產(chǎn)權，經(jīng)營性利用以及交換和流通就應當是其應有之義。宅基地權利人可以依據(jù)宅基地使用權的占有和使用權能建造住宅以滿足家庭生活需要，也可以依據(jù)宅基地使用權的收益權能利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游等經(jīng)營項目來獲取經(jīng)營利益，亦可以依據(jù)處分權能以合理的方式將宅基地使用權轉讓給社會主體居住利用或者旅游經(jīng)營利用。將物有效地利用起來是用益物權制度的價值追求。利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游項目經(jīng)營，是宅基地“物盡其用”“地盡其利”的一種表現(xiàn)。從維護用益物權邏輯體系的角度分析。同樣作為用益物權的建設用地使用權和土地承包經(jīng)營權在法律條文上均被賦予收益和處分權能，賦予宅基地使用權收益和處分權能，既能維護用益物權內(nèi)部的和諧，又能體現(xiàn)物權平等保護的原則。

但要從根本上解決宅基地使用權權能缺失、宅基地使用權用途單一的問題，須完善相關立法。第一，根據(jù)物權法定原則的要求，物權的種類、內(nèi)容必須由法律明確規(guī)定。因此建議修改有關宅基地使用權權能的法律規(guī)定，賦予宅基地使用權收益和處分權能，使農(nóng)戶或社會主體利用宅基地開展鄉(xiāng)村旅游等經(jīng)營性活動于法有據(jù)。第二，如果說宅基地使用權缺失收益和處分權能是宅基地使用權無法流轉的內(nèi)因，那么法律法規(guī)及政策對宅基地使用權流轉的限制就是宅基地使用權無法成為可流轉財產(chǎn)權的外因。因此要破除有關限制宅基地使用權流轉的法律法規(guī)和政策，以維持法律條文之間內(nèi)容的一致性。第三，建議制定《農(nóng)村宅基地管理法》，專條規(guī)定鼓勵對農(nóng)村閑置宅基地進行開發(fā)利用，并明確可以利用閑置的宅基地發(fā)展休閑農(nóng)業(yè)、鄉(xiāng)村旅游等新產(chǎn)業(yè)、新業(yè)態(tài)以獲取收益。

宅基地使用權回歸“物權”屬性，釋放出了土地作為市場要素的巨大能量，保證了宅基地用途和使用主體的多元化。這使得農(nóng)戶可以在更大范圍和程度上對宅基地進行旅游開發(fā)利用，同時也能極大地增強社會主體參與鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)建設的積極性。

（二）明確宅基地“三權分置”的法權結構以提升鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)效益

從“兩權分置”到“三權分置”的改革并不是拋棄已有的“兩權”權利結構，對宅基地權利結構翻新重建，而應是在維持“兩權分置”權利結構的基礎上，通過擴大宅基地使用權的包容性，使得社會主體能夠參與到宅基地權利中，從而取得利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的物權屬性的權利，鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)也能因權利的穩(wěn)定獲得更大效益。藉此，“三權分置”的構造應以《民法典》物權編中的宅基地使用權制度為基礎，不能罔顧其歷史傳承和淵源關系。宅基地“三權分置”政策中的“資格權”所指代的正是《民法典》物權編中的宅基地使用權，確切地說應該是具備占有、使用、收益以及部分處分權能的宅基地使用權。而政策中的“使用權”是通過延長宅基地使用權的權利鏈派生出來的次級用益物權。在“宅基地使用權”之上能否再行創(chuàng)設一項用益物權屬性的使用權以及在法律上如何表達此種權利，這是整個“三權分置”制度構建的核心和關鍵。

首先，從宅基地使用權上創(chuàng)設出次級用益物權，其發(fā)生的邏輯是“權利行使”。依據(jù)權利行使的邏輯，用益物權人可以對其享有的權利以設定次級用益物權等權利負擔方式加以處分②王利明，尹飛，程嘯：《中國物權法教程》，北京：人民法院出版社2007年版，第522頁。。換言之，次級宅基地使用權的產(chǎn)生是行使宅基地使用權的結果。宅基地使用權人行使宅基地使用權是以向下讓渡“子權利”，而非平行轉讓“本權利”的方式進行，從而產(chǎn)生宅基地臨時性地脫離宅基地使用權人而非永久性地脫離的效果。此時，宅基地使用權人向下讓渡的“子權利”即為“次級用益物權”。次級用益物權只具有財產(chǎn)屬性而不掛鉤身份屬性，宅基地使用權人可以將從宅基地使用權上創(chuàng)設的次級用益物權轉讓給任何非集體經(jīng)濟組織成員。次級用益物權以宅基地使用權為客體，其制度功能在于最大化地提高客體的使用價值，促進宅基地資源的利用效率?！胺缮系臋嗬褪墙o予權利人以選擇”③王涌：《私權的分析與建構：民法的分析學基礎》，北京：北京大學出版社2020年版，第43-44頁。，宅基地使用權人基于對自身權利的處分設定次級用益物權，是否設定次級用益物權取決于宅基地使用權人的意志，宅基地使用權人可以設定，亦可以不設定，這完全取決于宅基地使用權人的選擇。理論上，他物權并非只能從所有權上派生，德國地上權理論是可以借鑒的經(jīng)驗。在德國法上，土地所有權可以派生出用益物權性質的地上權，在土地所有權人將派生出來的地上權讓渡給地上權人時，地上權人同樣可以在其享有的地上權上派生并讓渡具有用益物權性質的次級地上權①鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法（上冊）》，張雙根譯，北京：法律出版社2004年版，第652頁。。除了德國的地上權理論，我國建設用地使用權人、土地承包經(jīng)營權人在自己享有使用權的土地上也可以為他人設定地役權②房紹坤：《物權法的變革與完善》，北京：北京大學出版社2019年版，第323頁。，這是用益物權之上再設立一個用益物權的又一例證。其次，次級用益物權具有獨立性和排他性特征。次級用益物權一經(jīng)設定，就具備物權效力。農(nóng)戶享有的宅基地使用權的權能與社會主體享有的次級用益物權的權能可能會重疊，但不會產(chǎn)生效力沖突。次級用益物權是宅基地使用權之上的權利負擔，次級用益物權所支配的內(nèi)容小于或者等于宅基地使用權，但是其效力要強于宅基地使用權。在權利變動方面，次級用益物權是純粹的財產(chǎn)權，權利人為不特定的社會主體，其變動是通過公開市場實現(xiàn)。為保障交易安全和維護市場秩序，次級用益物權的設立及權利變動均應采取登記生效主義模式。此外，次級用益物權的排他性主要表現(xiàn)為，次級用益物權的行使不受所有權人、宅基地使用權人及其他主體的干涉，在受到侵害時，次級用益物權人可通過行使物權請求權的方式獲得救濟。第三，在次級用益物權的權利名稱表達方面，應直接以“次級宅基地使用權”稱謂社會主體獲得的利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的權利。其理由如下：其一，在“三權分置”下，次級宅基地使用權人與宅基地使用權人實際上是“同時”在“使用”宅基地，只是前者以直接的方式使用，后者以間接的方式使用。因此對兩者以“宅基地使用權”命名符合“使用”之文義解釋。“次級宅基地使用權”與“宅基地使用權”最大的區(qū)別在于后者具備財產(chǎn)功能的同時具備生活保障功能，因而宅基地使用權人可以憑借此種“身份權利”在設定次級宅基地使用權后也不斬斷與宅基地之間的聯(lián)系，其依然可以分享到土地增值帶來的收益，如有權獲得征收補償。而次級宅基地使用權只具備財產(chǎn)功能，其收益主要來源于對宅基地的直接使用。次級宅基地使用權人當然有權在次級宅基地使用權的有效期限內(nèi)將次級宅基地使用權讓渡與他人，但次級宅基地使用權人只能將“本權”讓渡，并一次性退出宅基地權利關系，其不能再分享到土地增值帶來的收益。由此，給社會主體冠以“次級宅基地使用權”之名，不僅能夠充分顯示出兩者的不同，而且易被大眾所理解和接受。其二，我國宅基地使用權具有自物權的屬性，它可以充當他物權的“母權利”。按照德國次級地上權理論的邏輯，將母權利派生出的子權利命名為“次級宅基地使用權”，能夠清晰地表達該權利的來源（來自宅基地使用權）和法律屬性（次級用益物權）③宋志紅：《宅基地“三權分置”:從產(chǎn)權配置目標到立法實現(xiàn)》，《中國土地科學》2019年第6期，第33頁。。

宅基地“三權分置”同時保障了農(nóng)戶的居住權和財產(chǎn)權，可以讓農(nóng)民毫無后顧之憂地將宅基地轉讓，為鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)提供落地空間。社會主體取得穩(wěn)定性更強的次級用益物權，可以降低利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游的權利風險，有利于提升鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展效益。

（三）明確宅基地所有權人的土地增值收益分享權以實現(xiàn)鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)利益分配平衡

在強調(diào)增加宅基地使用權人財產(chǎn)性收益的同時，不應忽視宅基地所有權人土地增值收益的分享權?！柏敭a(chǎn)權利最終表達為經(jīng)濟利益，沒有經(jīng)濟利益的財產(chǎn)權利是虛假的權利”④孟勤國：《論新時代農(nóng)村土地產(chǎn)權制度》，《甘肅政法學院學報》2018年第1期，第18頁。。我國實行社會主義公有制，農(nóng)村土地集體所有權的根本地位不容動搖。集體土地可以說是集體所有權人的重要且唯一的財產(chǎn)，如果集體土地所有權人對集體土地沒有收益權，集體土地所有權就是形同虛設的權利。這不符合宅基地“三權分置”的改革精神，宅基地“三權分置”改革的首要目標是“落實所有權”，而落實宅基地所有權的收益權能是落實所有權的重要內(nèi)容之一。所以說宅基地所有權人有權共享宅基地的增值收益根源在于其“所有權”的身份。

宅基地所有權人享有宅基地增值收益分享權也是追尋社會正義的必然結果。“正義是合適地分配利益和責任的狀態(tài)”⑤周永坤：《法理學》，北京：法律出版社2016年版，第186頁。。正義代表的是公正、公平、公道。十八屆三中全會明確提出了要建立兼顧國家、集體、個人的收益分配機制，肯定了集體參與宅基地增值收益分配的主體地位。一方面，宅基地使用權是宅基地所有權人以無償、無期限的方式分配給集體經(jīng)濟組織成員建造住宅的權利。也就是說，宅基地使用權人獲得宅基地使用權沒有付出成本。雖然宅基地使用權于農(nóng)民而言是作為居住保障功能存在的，但這種無償分配的福利性保障應當只限于宅基地使用權的初始取得階段。如果宅基地使用權人將無償獲得的宅基地使用權有償轉讓，而排除宅基地所有權人對這部分增值收益的分享權，這對宅基地所有權人有所不公，不利于集體所有制穩(wěn)定性的發(fā)揮。另一方面，宅基地使用權由居住用途擴展至旅游經(jīng)營用途后，對村莊的生態(tài)環(huán)境帶來了諸多負面影響，進而增加了村莊垃圾處理、設施維護等公共服務的負擔，而村莊承擔這些公共服務所用費用需由集體財產(chǎn)供給。宅基地所有權人收取宅基地增值收益是遵循“取之于民、用之于民”原則，具有合理性。不僅如此，由于區(qū)位條件帶來的資源稟賦不同，宅基地被經(jīng)營利用或流轉后產(chǎn)生的級差地租極易導致農(nóng)民間的收益失衡①劉廣明，張俊慈：《“適度放活”視閾下宅基地使用權流轉的理路探索與制度重構》，《世界農(nóng)業(yè)》2021年第3期，第32頁。。宅基地所有權人提取宅基地的增值收益，有利于保證收入的公平分配。

綜上所述，無論是基于宅基地所有權人“所有權”的身份地位，還是公平正義的理論價值，宅基地所有權人都有權收取土地增值收益。收取的土地增值收益，首先用于村莊生態(tài)環(huán)境保護以及公益設施的建設和完善，剩余部分可設立專項基金用于發(fā)展集體經(jīng)濟和村莊公共事業(yè)建設。

（四）規(guī)范基層政府在宅基地“三權分置”改革中的行為以優(yōu)化鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)發(fā)展的宏觀環(huán)境

實現(xiàn)宅基地資源的市場化配置，基層政府不能置身事外，任由市場或社會力量自行操作。當然，基層政府也不能大包大攬，成為宅基地流轉交易中的主權者?；鶎诱诒Ａ魧φ剡@一建設用地進行必要的土地用途管控的前提下，弱化對宅基地使用權流轉的限制，使其恢復私權屬性。同時，基層政府要發(fā)揮管理和服務職能，搭建宅基地流轉交易平臺和培育中介組織。

需要再次強調(diào)的是，宅基地資源交易的主體是農(nóng)戶和社會主體，將宅基地的使用權處分給他人是農(nóng)戶行使權利的表現(xiàn)。農(nóng)戶有權利自主決定是否行使權利，不受任何其他主體的干預。而我國現(xiàn)行宅基地使用的法律制度中充斥著較多強行性規(guī)范，表現(xiàn)為基層政府對宅基地流轉的過嚴限制和過多干預。宅基地使用權是物權體系的分枝，民法是“自治法”，是私法。因此基層政府對宅基地使用權行使的介入應更多地體現(xiàn)在對落實私法規(guī)則的監(jiān)管以及對有關宅基地的國土空間規(guī)劃、用途管制規(guī)則、耕地保護規(guī)則等的完善上。要尊重宅基地權利人的意志自由以及自決權，而不應代替權利人行使土地權利。同時，要縮小國家征收的范圍，加強對征收程序的監(jiān)管，為私權自治原則預留必要的使用空間，以真正實現(xiàn)宅基地資源與市場的接軌。概而言之，要把基層政府的管制權力限制在彌補市場失靈的范圍內(nèi)，著力為宅基地流轉交易提供體制、機制和政策保障②鄭振源，蔡繼明：《城鄉(xiāng)融合發(fā)展的制度保障：集體土地與國有土地同權》，《中國農(nóng)村經(jīng)濟》2019年第11期，第14頁。。例如，工商資本具有更加強烈的趨利動機，允許宅基地資源對接市場并允許其發(fā)展鄉(xiāng)村旅游，有可能會誘發(fā)社會主體“圈地”行為或利用農(nóng)村宅基地建設別墅大院和私人會館的風險。此時，就需要基層政府加強監(jiān)管和做好風險防范。

同時，利用宅基地發(fā)展鄉(xiāng)村旅游有利于宅基地資源的優(yōu)化配置，基層政府應當加強扶持和引導。首先，基層政府要搭建宅基地流轉交易的平臺，統(tǒng)一城鄉(xiāng)建設用地市場，為宅基地使用權的流轉營造公平的市場大環(huán)境。同時，要制定宅基地地價體系、市場規(guī)則和評估標準，最大程度保護農(nóng)戶的宅基地權益。其次，培育宅基地流轉交易的中介組織。農(nóng)戶與社會主體的交易關系并非建立在人際關系緊密的熟人社會中，不能對“誰能供地、供什么樣的地”以及“誰需要地、需要什么樣的地”及時進行了解和知悉，并迅速達成交易。這就需要借助中介組織的力量，將供需雙方的信息匯總，以迅速匹配各自之所需，提高宅基地資源的配置效率。如此一來，農(nóng)戶能夠迅速實現(xiàn)宅基地權利的“變現(xiàn)”，社會主體也能夠在中介組織的宅基地流轉清單中迅速找到滿意的發(fā)展鄉(xiāng)村旅游所需的土地，節(jié)約了社會主體的時間成本。

四、結 語

依因地制宜原則，在自然環(huán)境優(yōu)美、人文景觀獨特的農(nóng)村地區(qū)，通過挖掘閑置宅基地的潛力發(fā)展鄉(xiāng)村旅游產(chǎn)業(yè)可以創(chuàng)造雙贏局面。一方面，閑置的宅基地實現(xiàn)再利用，提高了集體土地的利用效率，促進了農(nóng)民增收致富；另一方面，鄉(xiāng)村旅游獲得用地保障，實現(xiàn)了升級發(fā)展。當前，宅基地旅游利用存在法律障礙，要利用宅基地從事鄉(xiāng)村旅游服務，必須改革現(xiàn)有宅基地權利體系，而宅基地“三權分置”為宅基地鄉(xiāng)村旅游利用提供了一條合法且恰當?shù)穆窂健Ｒ约扔形餀嘀贫戎小罢厮袡?宅基地使用權”的權利結構為平臺，將宅基地“三權分置”政策中的“資格權”認定為現(xiàn)行《民法典》物權編中的宅基地使用權，為其“增權賦能”，使之同時具備身份屬性和財產(chǎn)屬性。農(nóng)戶可自主對宅基地進行旅游開發(fā)利用，也可依據(jù)權利行使規(guī)則，在不退出宅基地權利體系的前提下，在宅基地使用權之上為社會主體創(chuàng)設用益物權性質的“次級宅基地使用權”，“次級宅基地使用權”只具有財產(chǎn)屬性，農(nóng)戶可通過對其流轉以獲得對價。為落實宅基地所有權，宅基地所有權人有權分享宅基地經(jīng)濟利用取得的增值收益。同時，為保障宅基地市場化的順利運行，政府要加強必要的引導和監(jiān)督，減少對宅基地市場化過程中的不當干預。