蘇麗君

撫養(yǎng)是人類繁育后代的需要，是一種自然選擇的行為，也是作為社會的一員應盡的社會義務，父母是否履行對子女的撫養(yǎng)義務、兒童①為尊重《兒童權(quán)利公約》《民法典》中的表述習慣，本文中所涉及兒童、未成年子女、孩子等表述均指18周歲以下者，系不同語境下使用的不同用語。受撫養(yǎng)權(quán)保障程度的高低，直接影響到兒童生存、發(fā)展、受教育、參與等權(quán)利的實現(xiàn)。發(fā)達的互聯(lián)網(wǎng)及媒體使得更多兒童被父母家暴、虐待和遺棄的惡性事件和兒童意外傷害事件曝光于人前，而諸如留守兒童、流動兒童、困境兒童等特殊兒童群體受到的照護有限，身心健康狀況堪憂，不但極易受到不法侵害，也更易受外界影響而發(fā)生不良行為甚至走上違法犯罪道路。

一、兒童受撫養(yǎng)權(quán)保護的現(xiàn)實困境

（一）兒童受照料方面

一是繼父母或者親生父母家暴、虐待、遺棄甚至殺害未成年人案件案例時有發(fā)生，致使未成年子女身心遭受重創(chuàng)。如媒體報道的典型案例有黑龍江繼母虐童案[1]，深圳寶安父母毆打女童案[2]，濱州女孩被父親殺害案[3]，女子公廁產(chǎn)子遺棄案[4]等。此外，最高人民法院的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，涉及未成年人權(quán)益保護的民事案件逐年增多，“2013年至2019年，全國法院依法審理涉及未成年人撫養(yǎng)、撫育、監(jiān)護、探視等民事案件共計713671件，同比增長

34.18%”[5]。

二是對未成年人的心理狀況和情感需求的關(guān)注度不夠，導致其更易出現(xiàn)心理健康問題。以留守兒童為例，國家衛(wèi)健委發(fā)布的《中國流動人口發(fā)展報告2018》在針對貧困地區(qū)農(nóng)村留守兒童健康服務需求評估調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，祖父母輩是留守兒童的主要看護人，占90%以上，平均年齡59歲，小學及以下學歷者占70%以上[6]。祖父母輩有限的精力更多用于生活的方面的照料，對留守孫輩的心理健康和情感需求的關(guān)注力有不逮。留守兒童在專注力、情緒控制、自傷行為風險、社交能力等方面與非留守兒童相比，更易產(chǎn)生心理健康問題。

三是未成年人父母離婚案件中，不當爭奪撫養(yǎng)權(quán)或就未成年子女撫養(yǎng)等事宜發(fā)生的糾紛，嚴重影響了兒童身心健康。2020年天津市高級人民法院發(fā)布了10個涉爭奪撫養(yǎng)權(quán)典型案例[7]，涉及不當爭奪撫養(yǎng)權(quán)、撤銷或剝奪監(jiān)護權(quán)、放棄撫養(yǎng)權(quán)拒絕撫養(yǎng)等案件。不管夫妻之間基于何原因離婚，產(chǎn)生的法律后果之一就是家庭成員關(guān)系發(fā)生變化，兒童基于父母共同關(guān)愛而產(chǎn)生的心理安全感會受到直接沖擊，而父母搶奪、隱匿未成年人等方式爭奪撫養(yǎng)權(quán)，或者放棄撫養(yǎng)權(quán)、拒絕撫養(yǎng)未成年子女的行為，都可能會導致未成年子女心理不同程度損傷和扭曲。

四是父母委托照護未成年子女存在不到位問題。2020年修訂的《未成年人保護法》第22、23條就留守兒童的父母因外出務工等原因在一定期限內(nèi)不能完全履行監(jiān)護職責，使留守兒童得不到適當照護、缺乏親情關(guān)愛需要委托照護等情形作出了強制性法律規(guī)定。法條所規(guī)定的委托照護，與基于親情和道義的照護不同，被委托人應當具有照護能力，不僅是生活上的照護，還應包括品德培養(yǎng)、行為引導等?，F(xiàn)實中，一些祖父母、外祖父母隔代撫養(yǎng)孫輩存在因溺愛而缺乏有效教育和引導等問題，有些上了年紀的祖父母、外祖父母甚至自顧不暇，完成委托照護的能力不足。因此，父母不能將委托照護當作“甩鍋照護”，“一托了之”。切實落實委托照護，真正實現(xiàn)未成年人保護立法之要旨，無疑對留守未成年人的健康成長意義重大。

（二）兒童受教育方面

一是放任或者迫使應當接受義務教育的未成年人失學、輟學，未能保障適齡未成年人依法接受并完成義務教育。2020年，最高人民法院發(fā)布的依法嚴懲侵害未成年人權(quán)益典型案例中，就有涉及侵犯兒童受教育權(quán)的典型案件。青海省化隆回族自治縣屬特困區(qū)，當?shù)剞r(nóng)民有的不重視教育，不讓適齡子女接受義務教育的現(xiàn)象較為普遍。法院通過受理和執(zhí)行控輟保學的行政非訴案件，使100多名留守兒童重返校園，受教育權(quán)得到法律保障[5]。

二是父母預防和制止未成年人實施不良行為或違法犯罪行為不力，合理管教不到位，甚至放任、教唆或者利用未成年人實施違法犯罪行為。最高人民法院數(shù)據(jù)報告顯示，“在2016年-2018年三年間，全國法院審結(jié)的未成年人犯罪案件中，來自流動家庭、離異家庭、留守家庭、單親家庭、再婚家庭的未成年人排名前五，充分說明上述家庭中的相關(guān)因素對未成年人健康成長影響巨大。留守兒童家庭、父母一方或雙方服刑的家庭、過度溺愛家庭等，都可能極大刺激和影響未成年人的健康成長，導致其心理畸變。從這個意義上來說，低齡惡性犯罪的未成年人本身也是‘受害者’?！盵8]如引發(fā)社會高度關(guān)切的大連13歲男孩殺害10歲女童案[9]，作為法定監(jiān)護人的父母應關(guān)注未成年子女的身心健康和行為習慣，但是從案件披露情況來看，父母對蔡某某的性格發(fā)展及行為表現(xiàn)卻疏于引導和教育，以致其無視法律、漠視生命而實施犯罪行為。父母監(jiān)護責任的缺位，不僅讓孩子滑向犯罪深淵，更殃及其他無辜的孩子乃至社會。

（三）兒童受保護方面

一是未能為未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障，“兒童高樓墜落”“兒童溺水”“兒童燙傷”“兒童誤服藥物或農(nóng)藥中毒”“兒童交通事故”等兒童意外傷害事件頻發(fā)。兒童因生活經(jīng)驗欠缺、體力較弱，發(fā)生意外時，往往會受到非常大的傷害。見諸報端的未成年人意外傷害事件中，也有因父母缺乏對兒童安全知識的了解和關(guān)注、過高地估計兒童自身對意外的防范能力、錯誤地認為兒童懂得自我保護，在履行監(jiān)護職責時或疏忽大意或漫不經(jīng)心、缺乏應有的責任心所致。

二是對未成年人進行安全教育，提高未成年人的自我保護意識和能力方面有所欠缺。父母再怎么細心照護也可能會有疏漏的時候，與其小心翼翼地幫助孩子規(guī)避風險，倒不如從小培養(yǎng)孩子的安全意識，對孩子進行生活經(jīng)驗、社會經(jīng)驗、自然環(huán)境知識的教育，努力培養(yǎng)孩子的處事能力與自立能力，教育引導未成年人增強自我保護意識和能力。

二、兒童受撫養(yǎng)權(quán)尚未受到理論重視和法律應有規(guī)范

（一）理論側(cè)重于兒童監(jiān)護、親權(quán)等法律問題，兒童受撫養(yǎng)權(quán)研究成果較少

據(jù)筆者觀察，兒童受撫養(yǎng)權(quán)在兒童權(quán)利保護研究體系中并未得到應有的關(guān)注。兒童受撫養(yǎng)權(quán)保護的現(xiàn)實困境在于作為權(quán)利主體的兒童為無行為能力人或限制行為能力人，其受撫養(yǎng)權(quán)的實現(xiàn)有賴于父母這一義務主體的諸如教育、保護、撫養(yǎng)等義務的履行。學界側(cè)重于兒童監(jiān)護、撫養(yǎng)、親權(quán)等法律問題的研究，父母撫養(yǎng)權(quán)和兒童受撫養(yǎng)權(quán)被混為一談。筆者搜集到的文獻有從審判實務的角度考量我國未成年人受撫養(yǎng)權(quán)益保護之問題[10]，有從民法典未成年人監(jiān)護立法體例角度提出婚姻家庭編應采父母責任與監(jiān)護之二元結(jié)構(gòu)[11]，有從家暴致離婚案件中開展子女撫養(yǎng)權(quán)歸屬審判研究[12]，還有將兒童受照顧權(quán)作為兒童一項新的權(quán)利，與兒童受撫養(yǎng)權(quán)和兒童受監(jiān)護權(quán)相區(qū)別[13]等。與兒童其他權(quán)利研究相比，對兒童受撫養(yǎng)權(quán)的關(guān)注及理論研究遠未引起足夠重視。

（二）法律文本無受撫養(yǎng)權(quán)之表述，主要通過父母撫養(yǎng)及監(jiān)護義務來體現(xiàn)

1.憲法通過規(guī)定國家和父母的義務來體現(xiàn)兒童的受撫養(yǎng)權(quán)，并無單獨明確的宣示

現(xiàn)行《憲法》規(guī)定，“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務”“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”“禁止虐待老人、婦女和兒童”（第49條），強調(diào)“國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”（第46條）。這些規(guī)定一方面表明父母對未成年人負有撫養(yǎng)的第一責任，父母的撫養(yǎng)義務是憲法規(guī)定的一項基本義務；另一方面表明，國家對未成年人的全面發(fā)展負有最終責任，當父母或其他監(jiān)護人無法或者不能履行監(jiān)護職責時，由國家介入和補位。這是父母撫養(yǎng)義務和國家保護責任的憲法依據(jù)。當然，我們也可看到兒童的受撫養(yǎng)權(quán)是通過父母和國家撫養(yǎng)、培養(yǎng)、保護義務的履行來實現(xiàn)的，并未在憲法中得到明確宣示。

2.民法典中撫養(yǎng)與監(jiān)護語義不清，未作區(qū)分

基于兒童最大利益原則，《民法典》進一步加強了對兒童生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)的保護。如監(jiān)護制度方面增加臨時監(jiān)護的情形（《民法典》第34條），婚姻家庭編中就家庭關(guān)系、父母子女關(guān)系、離婚、收養(yǎng)等多個方面加大了對兒童保護的力度，并明確了對兒童意愿的尊重等。從各國立法實踐來看，英美法系國家對所有的未成年子女無論其是否有父母均適用監(jiān)護制度，大陸法系國家則規(guī)定未成年人在無父母照顧或父母被剝奪監(jiān)護資格或父母狀況不明等情形下，才為未成年人設立監(jiān)護人，監(jiān)護制度是撫養(yǎng)和親權(quán)制度的延伸。我國《民法典》總則第二章（自然人）第二節(jié)（監(jiān)護）第26條規(guī)定：“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務?！边@一條款可視為父母對子女撫養(yǎng)義務的最直接的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?7條規(guī)定：“父母是未成年子女的監(jiān)護人。未成年人的父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力的，由下列有監(jiān)護能力的人按順序擔任監(jiān)護人：（一）祖父母、外祖父母；（二）兄、姐；（三）其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織，但是須經(jīng)未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門同意?！庇纱丝梢?，民法典的立法體例是將撫養(yǎng)納入監(jiān)護之中，采用的是“大監(jiān)護”的體例，兒童受撫養(yǎng)權(quán)也隱含于其中，延續(xù)了我國民事立法在監(jiān)護方面的立法傳統(tǒng)。此前有學者也提出應當“在民法典婚姻家庭編立法中分別單列父母子女關(guān)系章及監(jiān)護章，明確規(guī)定父母責任，進一步區(qū)分監(jiān)護、親權(quán)、撫養(yǎng)三個法律術(shù)語的不同內(nèi)涵”[11]。不僅在日常生活中容易產(chǎn)生混淆，且司法實踐中也易產(chǎn)生混亂，因此有必要厘清兩者之間的區(qū)別。

3.保護未成年人權(quán)益的專門法律《未成年人保護法》，主要從義務主體履行義務的角度來保護未成年人的合法權(quán)益

2020年10月修訂的《未成年人保護法》對未成年人保護分為了家庭保護、學校保護、社會保護、網(wǎng)絡保護、政府保護、司法保護六大塊，從家庭、學校、政府、司法機關(guān)等不同義務主體履行不同保護義務的角度來保護未成年人身心健康，保障未成年人合法權(quán)益。此前2012年修正的《未成年人保護法》第3條規(guī)定：“未成年人享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利，國家根據(jù)未成年人身心發(fā)展特點給予特殊、優(yōu)先保護，保障未成年人的合法權(quán)益不受侵犯?！睆奈闯赡耆说慕嵌刃玖宋闯赡耆怂碛械臋?quán)利，這些權(quán)利與聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》確立的兒童享有的四大權(quán)利相吻合。2020年修訂的《未成年人保護法》第3條則改為了：“國家保障未成年人的生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利。未成年人依法平等地享有各項權(quán)利，不因本人及其父母或者其他監(jiān)護人的民族、種族、性別、戶籍、職業(yè)、宗教信仰、教育程度、家庭狀況、身心健康狀況等受到歧視?！笨梢钥闯隽⒎ㄖ髦紡男緜€人權(quán)利到強調(diào)國家保護義務的轉(zhuǎn)變。筆者認為，2012年修正版的表述更為妥當。作為以未成年人為主角的保護性法律，保護的義務主體固然重要，強調(diào)國家保護義務意味著加重國家在保護兒童權(quán)利方面的責任，但是更應當從所保護的權(quán)利主體出發(fā)，明確其享有的權(quán)利并予以宣示，使其具有法律上確認性和宣示性意義，它與義務主體通過義務履行來保障兒童受撫養(yǎng)權(quán)的實現(xiàn)所體現(xiàn)的無論立法、司法還是社會方面的意義是不同的。雖然兒童受撫養(yǎng)的權(quán)利需要通過包括國家和父母在內(nèi)的義務主體的義務履行來實現(xiàn)，但是權(quán)利的享有是權(quán)利行使的前提條件，只有權(quán)利主體享有權(quán)利，權(quán)利行使主體才可通過自己或他人的行為行使權(quán)利，若權(quán)利主體不享有某種權(quán)利，權(quán)利行使者行使該權(quán)利就會侵害他人的利益,構(gòu)成侵權(quán)行為。

三、重構(gòu)兒童受撫養(yǎng)權(quán)之法律地位

（一）厘清兒童受撫養(yǎng)權(quán)的概念及內(nèi)容

聯(lián)合國《兒童權(quán)利公約》指出，“兒童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保護和照料，包括法律上的適當保護”，“兒童出生后應立即登記，并有自出生起獲得姓名的權(quán)利，有獲得國籍的權(quán)利，以及盡可能知道誰是其父母并受其父母照料的權(quán)利”。我國《民法典》規(guī)定：“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務?！惫P者認為，以上表述已經(jīng)隱含了對兒童受撫養(yǎng)權(quán)的界定，即兒童享有其幸福所必需的受到父母保護、照料和教養(yǎng)的權(quán)利，屬于人身權(quán)利之一。它具有以下特點：

1.權(quán)利與義務的非一致性

享有權(quán)利和承擔義務的主體并非一致，兒童享有受撫養(yǎng)的權(quán)利，父母承擔撫養(yǎng)的義務，兒童受撫養(yǎng)權(quán)利通過父母撫養(yǎng)義務的履行來實現(xiàn)。

2.權(quán)利的不可替代性

兒童的受撫養(yǎng)權(quán)是兒童最為重要的人身權(quán)利之一，關(guān)系到兒童在父母養(yǎng)育下的身心健康、人格健全乃至人生觀、價值觀、世界觀的形成，這對于兒童一生的成長具有不可替代性。監(jiān)護制度下其他監(jiān)護人的照護無法替代父母與子女之間特定的人身權(quán)利關(guān)系。

3.權(quán)利的不可剝奪性

按照權(quán)利的一般理論，單純的權(quán)利可以放棄，但是兒童受撫養(yǎng)權(quán)的特殊性在于權(quán)利不能放棄亦不可剝奪。無民事行為能力或限制行為能力的未成年人，身心均未成熟，需接受來自父母建立在基于父母子女血緣親情本能以及制度保障基礎(chǔ)上的撫養(yǎng)、教育和保護，接受父母對自己有關(guān)保護教養(yǎng)事項或范圍的獨立決定，并以之對抗他人的恣意干涉。

此外，兒童的受撫養(yǎng)權(quán)應包含以下內(nèi)容：一是兒童受照料的權(quán)利。兒童有權(quán)從父母那里獲得健康成長和發(fā)展的經(jīng)濟保障，獲得衣食住行、生活等各方面照料的權(quán)利，獲得父母關(guān)愛的權(quán)利。二是受教育的權(quán)利。兒童有權(quán)從父母那里獲得接受教育及學習的費用，保證充分享受接受義務教育的權(quán)利；有從父母那里獲得行為正確指引的權(quán)利，以避免不良行為或違法犯罪行為的發(fā)生。三是受保護的權(quán)利。兒童有權(quán)獲得父母提供的安全的家庭生活環(huán)境，提高自我保護意識和能力，避免觸電、燙傷、跌落等傷害，戶外活動中避免溺水、動物傷害、交通事故等傷害；有權(quán)獲得安全的網(wǎng)絡環(huán)境，避免沉迷網(wǎng)絡、接觸危害或者可能影響其身心健康的圖書、報刊、電影、廣播電視節(jié)目、音像制品、電子出版物和網(wǎng)絡信息等。

（二）大監(jiān)護體例下，細分監(jiān)護與撫養(yǎng)，明確父母撫養(yǎng)義務，更利于兒童受撫養(yǎng)權(quán)的實現(xiàn)

“父母之于未成年子女的親權(quán)（父母責任）與一般監(jiān)護人之于被監(jiān)護人監(jiān)護權(quán)的產(chǎn)生、依據(jù)、內(nèi)容、性質(zhì)，特別是立法理念上具有重要區(qū)別”“中國社會‘血濃于水’的傳統(tǒng)文化強調(diào)的正是父母對子女無法割舍的血緣親情，對未成年子女教養(yǎng)和保護的全情投入以及不計得失、不求回報、無怨無悔的付出與奉獻，這種血緣親情的道德責任在婚姻家庭法上就構(gòu)成了父母對子女的不可推卸、不能轉(zhuǎn)讓、不得放棄的法律義務[10]?！蔽覈睹穹ǖ洹凡捎么蟊O(jiān)護立法體例，一定程度上消解了父母與其他監(jiān)護人的重要區(qū)別，含混了撫養(yǎng)與監(jiān)護在法律上的不同涵義，且不利于中國優(yōu)秀家庭倫理文化的傳承。因此有必要對監(jiān)護與撫養(yǎng)作出區(qū)分，明確父母撫養(yǎng)義務，以利于兒童受撫養(yǎng)權(quán)的實現(xiàn)。

第一，注意權(quán)利主體的差異性?！按蟊O(jiān)護”立法體例下的兒童監(jiān)護，包括了有父母的兒童的監(jiān)護、父母已經(jīng)死亡或者沒有監(jiān)護能力或者監(jiān)護資格被剝奪的兒童的監(jiān)護。父母是未成年子女的第一監(jiān)護人，擁有毋庸置疑的監(jiān)護權(quán)，（撫養(yǎng)兒童的權(quán)利和義務只應專屬其父母，）但是祖父母或外祖父母、民政部門、基層組織等都有可能由法院指定或者父母遺囑指定而獲得兒童的監(jiān)護權(quán)。將撫養(yǎng)和監(jiān)護分開設計，有利于形成這樣一種共識：兒童受撫養(yǎng)權(quán)和父母撫養(yǎng)義務是法定的，不得放棄、轉(zhuǎn)讓或者被剝奪。監(jiān)護則是對父母無法履行撫養(yǎng)義務下對兒童受撫養(yǎng)權(quán)進行補充保障的一種制度設計。

第二，注意權(quán)利內(nèi)容的交叉性。監(jiān)護和撫養(yǎng)的內(nèi)容既有區(qū)別又有聯(lián)系。監(jiān)護包括了對兒童的人身監(jiān)護、財產(chǎn)監(jiān)護、民事法律行為代理以及監(jiān)護法律責任，“其立足點是鑒于兒童的無民事行為能力以及限制民事行為能力人的地位而產(chǎn)生的對兒童民事權(quán)利能力的延伸與補充”[13]。撫養(yǎng)主要涉及對兒童的教養(yǎng)、照料和保護，立足于兒童的身心健康和人格健全發(fā)展之利益需求，屬于人身權(quán)利范疇，與人身監(jiān)護的內(nèi)容有重合和交叉，但較之人身監(jiān)護更為詳細而嚴格。撫養(yǎng)義務因基于親子關(guān)系，對父母的撫養(yǎng)能力、行為及態(tài)度有更高的要求。父母應當提供兒童生存發(fā)展所需要的物質(zhì)條件，關(guān)注兒童的心理狀況并能滿足其情感需求，以謹慎態(tài)度照料其衣食住行，以身作則正確引導兒童的行為，避免兒童不良行為甚至違法犯罪行為的發(fā)生，等等。

第三，立法建議。基于兒童最大利益原則，筆者建議未來在適當?shù)臅r候，可在《民法典》總則第26條“父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務”中增加關(guān)于兒童受撫養(yǎng)權(quán)的表述，建議第26條可表述為“未成年人享有受撫養(yǎng)權(quán)。父母對未成年子女負有撫養(yǎng)、教育和保護的義務”。

（三）兒童受撫養(yǎng)權(quán)在兒童權(quán)利保護體系中應有一席之地

兒童自出生起就作為獨立的法律主體享有作為人的基本權(quán)利，作為家庭成員在家庭中也享有法律所規(guī)定的一系列的權(quán)利，包括受撫養(yǎng)權(quán)、受監(jiān)護權(quán)、表達和參與權(quán)等。把受撫養(yǎng)權(quán)納入兒童人身權(quán)利保護體系中，一方面，凸顯受撫養(yǎng)權(quán)是兒童的一項基礎(chǔ)性人身權(quán)利，與生命健康權(quán)等具有同等重要的地位；另一方面，兒童作為家庭生活中易遭受暴力、虐待、遺棄的一方，受撫養(yǎng)權(quán)也在提醒不需要考試就成為父母的人：“父母作為子女生命的給予者，在子女來到這個世界時，便將自己置于一種責任關(guān)系——對子女的養(yǎng)育之責中。父母對子女的撫養(yǎng)義務是生活保持義務，不以撫養(yǎng)人有撫養(yǎng)能力為條件，無論父母的生活條件、撫養(yǎng)能力如何，都應當在自己的能力范圍內(nèi)為子女提供衣食住行，父母不得因給付子女撫養(yǎng)費會危害或降低自身的生活水平而不承擔撫養(yǎng)義務。”[10]兒童作為家庭的一員，理應獲得同樣的尊重和理解。