溫文杰

本文稱的“負面清單”是指限制外商投資的行業(yè)領域列表當前國家發(fā)展改革委、商務部發(fā)布的《外商投資準入特別管理措施（負面清單）》，除負面清單內(nèi)行業(yè)領域外，外商投資與國內(nèi)企業(yè)享受同等待遇。外資引進可激發(fā)市場活力，助力本國經(jīng)濟，因此在外商投資準入領域中，可在不同方面予以外商國民待遇，但重點保護行業(yè)領域則禁止外商投資，展現(xiàn)禁止外商投資專業(yè)領域的列表則為負面清單，采用該方式對關鍵領域進行保護，可以規(guī)范外商投資行為。

一、負面清單的界定

負面清單指出了禁止、限制外商投資的行業(yè)領域，是對外商投資行為的約束。為保護我國重點行業(yè)，并為新型產(chǎn)業(yè)留出足夠發(fā)展空間，維持社會穩(wěn)定，必須結合我國經(jīng)濟發(fā)展形勢，制定符合我國國情的負面清單。負面清單在經(jīng)濟法領域的法律邏輯為“法無授權即禁止”“法無禁止即自由”，除負面清單內(nèi)行業(yè)領域，外商投資與國內(nèi)企業(yè)無差別，可自由投資。此外，負面清單的設立在一定程度上可倒逼經(jīng)濟改革，為行業(yè)市場增添活力，以負面清單為驅動力，推動我國經(jīng)濟發(fā)展?！胺o授權即禁止”指負面清單中內(nèi)容均屬于禁止行列，外商未經(jīng)許可不可投資，在一定程度上縮小了自由裁量權，使我國投資環(huán)境更為透明規(guī)范，并加速了投資自由化局面的形成?！胺o禁止即自由”主要針對外商投資行為，同時代表除負面清單以外的行業(yè)領域，外國投資者的待遇與國內(nèi)投資者一致，在允許范圍內(nèi)，為外商營造寬松良好的投資環(huán)境，確保我國社會經(jīng)濟可始終保持活力。

二、外資準入負面清單存在的制度問題

（一）清單內(nèi)容有待調整

2013 版負面清單為首份負面清單，在長期發(fā)展中，除2016 年外，負面清單每年更新調整，使負面清單內(nèi)容更為全面。但經(jīng)濟發(fā)展形勢變化速度快，負面清單內(nèi)容需緊跟時代潮流，不斷調整優(yōu)化[1]。作為發(fā)展中國家，我國始終堅持對外開放，且不斷加深開放深度、拓展開放廣度，在調整負面清單內(nèi)容時，如何正確處理改革開放與重點企業(yè)保護間的關系，為當前急需解決的問題。我國負面清單管理起步較晚，且對于我國而言，負面清單制度屬于舶來品，負面清單管理與內(nèi)容設定方面的經(jīng)驗不足，繼而產(chǎn)生了滯后性。

（二）信息公示共享不足

為避免因信息不對稱而引發(fā)負面清單爭端，需強化負面清單的信息公示共享，提高負面清單相關政策文件的透明度。搭建信息公示共享平臺對負面清單的實施落實具有較大意義，但現(xiàn)階段尚未建立相配套的信息公示共享制度，導致政府部門對外商投資企業(yè)的經(jīng)濟行為跟蹤不足，限制了外商投資準入領域的管理效果，同時還不利于負面清單最新消息的下達。信息公示共享制度關乎外商投資方與東道主間的溝通交流效果，缺乏有效的信息傳遞方式導致各管理部門各自為政，因溝通不暢引發(fā)管理問題，繼而阻礙了負面清單的實施。

（三）爭端解決機制欠缺

國際條約中對各國負面清單作出約束與解釋說明，以此避免因語言文化差異造成的爭端糾紛。但在實際實施期間，各種原因引起的爭端糾紛不可避免，因此為維護東道國國際形象及雙方合法權益，需搭建糾紛解決機制，避免摩擦惡化，阻礙東道國引進外資。我國現(xiàn)階段尚未明確負面清單解釋權限，未設立糾紛解決機制，一旦出現(xiàn)外商投資準入領域的爭端與糾紛，極易陷入不知所措的局面，繼而影響我國的對外合作交流。由于缺乏完整的爭端解決機制，當出現(xiàn)爭端糾紛后，主要運用協(xié)商與磋商的方式進行解決，若磋商與協(xié)商無法解決問題，則采用仲裁方式，但仲裁僅適用于私人主體間的糾紛，而外商投資者主體身份特殊，采用仲裁方式存在障礙，因此為順利落實負面清單，必須設立與負面清單相配套的糾紛解決機制。

（四）法律文件缺乏梳理

法律政策是確保負面清單有效落實的基礎，我國雖在長期實踐與試驗中逐漸摸索出具有較強可行性的負面清單，但由于外商投資準入改革的深化，中央與地方政府紛紛出臺法律政策，與負面清單相關的法律文件在短時間內(nèi)迅速噴發(fā)，同時由于缺乏負面清單專項管理部門，導致法律文件無法得到全面梳理，從而出現(xiàn)法律文件沖突、重復，條文內(nèi)容繁雜等現(xiàn)象，給負面清單的執(zhí)行與實施造成一定阻礙。

（五）監(jiān)管力度有待提升

負面清單加速了外商投資準入領域的改革，以更為開放透明的手段管理外商投資準入領域。為加速負面清單的實施，應注重監(jiān)督監(jiān)管工作，強化管理責任。但在負面清單實際實施期間，在監(jiān)督監(jiān)管方面仍存在一定不足：第一，隨著經(jīng)濟全球化的深入，外商投資力度加大，導致外商投資準入領域的監(jiān)管主體數(shù)量不斷增加，極大提高了監(jiān)管難度，非法集資、詐騙等違規(guī)違法行為增多，使外商投資市場魚龍混雜[2]。第二，外商投資準入改革造成大量法律法規(guī)及地方政策的出臺，導致執(zhí)法依據(jù)混亂，增加了基層執(zhí)法部門造成監(jiān)管難度，繼而產(chǎn)生了部分管理漏洞。第三，尚未搭建綜合性監(jiān)督監(jiān)管平臺，不利于對負面清單實施過程的監(jiān)督。

三、應對外資準入負面清單現(xiàn)存制度問題的有效措施

（一）優(yōu)化負面清單內(nèi)容

負面清單雖可約束外商投資領域，卻受到國際條約的限制，因此負面清單內(nèi)容不可脫離社會經(jīng)濟實際，應不斷補充與完善負面清單內(nèi)容。此外，負面清單內(nèi)不可出現(xiàn)模糊性措辭，避免產(chǎn)生語境糾紛。各國國情雖存在差異，但每個國家均將涉及經(jīng)濟安全、國家安全的領域納入負面清單，我國如何在保護重點領域的同時加大開放深度，成為當前負面清單修訂難題。負面清單的制定需與我國發(fā)展形勢相吻合，將負面清單內(nèi)容放在可能影響社會穩(wěn)定與國家安全的領域上，以負面清單為手段，規(guī)范外商投資環(huán)境，不斷縮小與國外發(fā)達國家的差距。例如朝陽產(chǎn)業(yè)與新興產(chǎn)業(yè)，我國起步較晚，發(fā)展相對落后，對于該類領域行業(yè)，需將其納入負面清單內(nèi)，給國內(nèi)企業(yè)留出充足發(fā)展空間，避免外商投資進入造成極大壓力，限制社會經(jīng)濟轉型。我國2020版負面清單已對外發(fā)布，清單放開了碳排放權交易核查機構資格認定、礦業(yè)權評估機構資質認定、森林資源資產(chǎn)評估項目核準等領域，并將金融控股、超規(guī)模流轉土地經(jīng)營權等納入負面清單，外商在未獲得許可的情況下，不可設立證券、銀行、基金、保險等金融機構，以保障國內(nèi)金融形勢穩(wěn)定，降低金融風險發(fā)生概率[3]。通過2020 版負面清單不難發(fā)現(xiàn)，我國始終重視負面清單的修訂工作，通過不斷完善與優(yōu)化確保負面清單有效性。

（二）提升信息透明度

負面清單是外商投資準入領域的重要依據(jù)，為保障負面清單良好約束外商投資領域，保護國內(nèi)重點產(chǎn)業(yè)，需確保負面清單相關投資政策透明高效，以實現(xiàn)負面清單的共享應用。提升負面清單信息透明度需搭建信息公示共享平臺，當外商投資企業(yè)注冊設立時，將外商個人及企業(yè)的基本信息輸入至信息公示共享平臺，并按照行業(yè)領域進行分類處理，當外商投資企業(yè)投入運營后，需由專人負責持續(xù)跟蹤，搜集該企業(yè)業(yè)務信息及信用相關數(shù)據(jù)，確保外商投資企業(yè)規(guī)范化運營。除此之外，還可將外商投資企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營及消費流通方面的數(shù)據(jù)加以整合，用以判斷外商投資企業(yè)運營階段的信用記錄，并將信息公示共享平臺與信用公示互聯(lián)網(wǎng)平臺連接，若外商投資企業(yè)涉及失信行為，查明確認后，應立即限制其在貸款融資、資金流動等方面的行為，并停止相關優(yōu)惠政策，情節(jié)嚴重時需予以懲戒，起到警示約束效果。為保障信息公示共享平臺切實發(fā)揮效果，應做好外商投資準入前的信用查詢與監(jiān)督機制，為負面清單的應用指導奠定基礎。負面清單信息公示共享平臺的搭建可促進市場主體間的信息互通，使負面清單相關信息與政策可良好落實，提升信息透明度，最大限度規(guī)避尋租風險，并降低交易成本，并為外商投資行為的監(jiān)督監(jiān)管提供便利，實現(xiàn)數(shù)據(jù)信息的最大化利用[4]。

（三）健全爭端解決機制

隨著國際合作的深化，以負面清單為基礎的雙邊投資協(xié)定談判逐步增多，在應用負面清單期間，易出現(xiàn)糾紛爭端，為較好解決糾紛爭端，應健全爭端糾紛解決機制，維護東道國及外商的合法權益，力圖實現(xiàn)利益平衡。首先，應明確糾紛調解與磋商的基礎地位，將調解與磋商作為解決負面清單爭端糾紛的前置程序，即發(fā)生爭端糾紛后，立即就糾紛問題進行商討，爭取在初步程序中解決糾紛問題。磋商的主要依據(jù)為法律條款，磋商內(nèi)容以事件發(fā)生地點與事件為主，綜合考量雙方利益，盡可能避免糾紛爭端進一步惡化。其次，在協(xié)調與磋商無法達成時，采用仲裁方式解決糾紛爭端，同時加強對外商投資行為的調查分析，查看是否存在濫用訴權的情況，若仲裁時發(fā)現(xiàn)該問題，應優(yōu)先處理濫用訴權行為，維護東道國法律地位及管理秩序。最后，根據(jù)我國國情建立投資上訴機制，該機制獨立于政府處理機制之外，由無利益沖突的人員作為上訴法庭人員，以保障負面清單爭端上訴程序的獨立與結果的公正[5]。隨著經(jīng)濟全球化的不斷深入，發(fā)生外商投資糾紛爭端的數(shù)量不斷上升，為營造良好外商投資環(huán)境，促進國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展，必須健全負面清單爭端糾紛解決機制，使糾紛解決過程更為有序，以維護我國形象。完善的負面清單糾紛解決機制對投資自由化局面的形成局具有較強促進作用，可確保負面清單最大限度發(fā)揮效果。

（四）完善法律文件管理機制

法律規(guī)制為政策落地的基礎，但由于國內(nèi)負面清單起步相對較晚，導致與負面清單相關的法律法規(guī)存在一定缺陷，為保障負面清單發(fā)揮出其積極作用，應在全面分析負面清單的基礎上盡快完善法律法規(guī)。針對法律文件雜亂現(xiàn)象，應注重梳理工作，對現(xiàn)有法律法規(guī)與政策文件進行分類整合，通過對比論證探討負面清單與外資準入領域是否存在不配套或相互矛盾的條文，針對該類條文進行優(yōu)化整合，刪減重復條文，刪除老舊條文，若發(fā)現(xiàn)存在條文缺失現(xiàn)象，應及時記錄與補充，若部分條文語句定義模糊，易出現(xiàn)過度解釋等問題，需進一步細化說明，避免出現(xiàn)“鉆空子”現(xiàn)象，以確保負面清單可為外商投資提供法律依據(jù)。負面清單是對外商投資領域的約束，負面清單要符合國內(nèi)經(jīng)濟發(fā)展形勢，需結合經(jīng)濟趨勢及領域建設情況確定外商投資準入領域、明確開放程度、與國際接軌，使負面清單可在符合我國國情的基礎上，達到國際先進水平。除此之外，各級政府出臺的政策法規(guī)為負面清單的執(zhí)行依據(jù)，為避免執(zhí)行混亂，若同類政策同時存在多個法律依據(jù)，應按法律位階級進行確定，若在梳理法律階級時存在政策沖突現(xiàn)象，應通過匯總梳理與補充說明，防止產(chǎn)生政策沖突。

（五）強化監(jiān)督監(jiān)管力度，設置相應工作機構

為保障負面清單順利執(zhí)行與應用，需設立一體化監(jiān)管機構，由知識產(chǎn)權、海關等部門共同組成。該監(jiān)管機構并非權利的轉移，而是由相關部門指派代表或以辦事處的方式進行監(jiān)督監(jiān)管，確保監(jiān)督效果的同時，簡化行政程序。為進一步提高監(jiān)督監(jiān)管效果，可成立專項管理部門，該部門具有獨立特征，需對負面清單相關的部門進行綜合調控，防止出現(xiàn)相互推諉的現(xiàn)象，通過強化監(jiān)管成效，使負面清單切實發(fā)揮出其應有效果。管理機構的建立不可造成行政冗雜，可于政府部門之外，設立獨立的投資協(xié)調委員會，對負面清單展開專項管理。投資協(xié)調委員會職能主要包括清單修改、執(zhí)行清單，為避免投資協(xié)調委員會職權過大，造成權責過度集中，不建議將清單監(jiān)督監(jiān)管職責歸到投資協(xié)調委員會中，而是將負面清單的監(jiān)督職責進行分散，由多部門指派代表共同監(jiān)督，以實現(xiàn)分權制衡，避免徇私舞弊等現(xiàn)象的產(chǎn)生，繼而為負面清單的有效應用營造良好環(huán)境。除此之外，除強化負面清單監(jiān)督監(jiān)管外，還應結合負面清單實際執(zhí)行情況編制風險防范方案，并構建相應的風險預警與防控機制以保障負面清單被良好應用。