陳立毅，龐慶龍

由于未成年人監(jiān)護失當而導致未成年人合法權益嚴重受損的案例高發(fā)，引起社會各界的廣泛關注。除了侵害未成年人合法權益之外，監(jiān)護人缺失監(jiān)護或者監(jiān)護失當也是導致未成年人遭受外界不良因素影響、走上違法犯罪道路的重要誘因。2014年12 月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部聯(lián)合印發(fā)《關于依法處理監(jiān)護人侵害未成年人權益行為若干問題的意見》（以下簡稱《處理意見》），明確了相關職能部門對未成年人監(jiān)護權的監(jiān)督職責，并規(guī)定在七種具體情形下職能部門可以剝奪未成年人監(jiān)護人的監(jiān)護權，凸顯了政府干預家庭監(jiān)護領域事務的明確態(tài)度，也體現(xiàn)了政府公權力介入監(jiān)護制度的“公法化”趨勢。2021 年 1 月 1 日，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）正式生效施行，對我國監(jiān)護制度的設置較《民法通則》有較大進步，彌補了以往《民法通則》及一些司法解釋關于“監(jiān)護制度”規(guī)定與我國社會經濟發(fā)展現(xiàn)狀不相符的缺陷。本文將以西部G 省檢察機關近年來未成年人檢察工作的監(jiān)護權問題為樣本，從未成年人合法權益保障角度出發(fā)，對涉罪未成年人的監(jiān)護情況進行實證研究與分析，對未成年人監(jiān)護權撤銷和轉移制度進行探討和反思，并提出完善和健全我國未成年人監(jiān)護制度的設想和建議。

一、我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度分析

為保護未成年人合法權益，我國建立了以父母或近親屬監(jiān)護為主、以組織和機構監(jiān)護為輔的監(jiān)護制度，主要體現(xiàn)在《民法典》第二章（自然人）第27條至第39 條、第六章（民事法律行為）第144 條至第145 條，以及《民通意見》中“關于監(jiān)護問題”的規(guī)定。此外《婚姻法》《未成年人保護法》《收養(yǎng)法》等也對未成年人監(jiān)護制度作了相關規(guī)定。這些規(guī)定與制度都為未成年人的監(jiān)護問題提供了堅實的法律保障，包括未成年人監(jiān)護的類型、監(jiān)護人的資格、監(jiān)護人的職責等多方面內容。但總體而言，這些法律規(guī)定較籠統(tǒng)，監(jiān)護種類過于簡單，可操作性不強，且缺乏有效監(jiān)督機制，尤其是對于如何保障監(jiān)護人監(jiān)護權的充分履行、對監(jiān)護缺失或監(jiān)護不當?shù)奶幜P尚無明確規(guī)定[1]，有待進一步完善。

二、監(jiān)護制度“公法化”的理論依據(jù)

（一）“公法化”監(jiān)護制度的發(fā)展

由家庭主義至個人主義，再到國家主義，是西方主要法治國家未成年人監(jiān)護制度的發(fā)展歷程[2-3]。未成年人監(jiān)護制度的“公法化”是指為切實保護未成年人的利益，將家庭內部監(jiān)護關系納入國家公法領域，強化國家保障和公益監(jiān)護，在監(jiān)護缺失的情況下同時注重私力救濟和公力干預的立法理念[4]。在傳統(tǒng)的家庭主義監(jiān)護模式中，未成年子女處于父母對其權利義務的完全控制下，此模式系封閉、專屬狀態(tài)。父母對未成年人子女的人身、財產權利享有絕對的監(jiān)護權，不受公權力、私權利干預的同時，也不能轉移，帶有較強的專權自治性和“家本位”思想色彩。然而，隨著社會的發(fā)展與進步，未成年人監(jiān)護制度逐漸走進國家主義模式，即以國家主義的“公權力”構建未成年人監(jiān)護形態(tài)，以突破“家庭主義監(jiān)護模式”的封閉和專屬特征。國家主義模式下，父母與子女之間的身份關系被納入國家法律調整的社會關系范圍，立法者認為父母與子女之間不僅是身份上的倫理關系，也是國家公權力規(guī)制諸多社會秩序的一種法律關系。如此一來，公權力介入家庭管理，便使父母的監(jiān)護行為受制于國家公權力的指導和監(jiān)督。自此，父母對未成年子女不再享有絕對化的監(jiān)護權，當作為私權的父母監(jiān)護權損害了未成年人的合法權益時，國家有“權”撤銷父母的監(jiān)護權，并指定具有監(jiān)護能力的個人或組織代為行使，以避免未成年人權益再受侵害。未成年人監(jiān)護制度的“公法化”是完善我國社會治理體系的未來路徑，也是世界各國之必然趨勢，因為公權力的正確行使可以良性干預家庭監(jiān)護關系，改變傳統(tǒng)家庭監(jiān)護關系中的“專制”局面，促使父母更加適當、自覺地履行監(jiān)護職責或者必要時指替他人履行監(jiān)護職責，讓未成年人獲得更加健康的成長環(huán)境。目前在域外未成年人監(jiān)護制度立法實踐中，多個國家將國家主義作為立法理論基礎，這既體現(xiàn)了國家主義在未成年人保護性立法中的逐步確立，也促使未成年人監(jiān)護制度朝“公法化”方向發(fā)展。為順應這一立法趨勢，我國《未成年人保護法》在總則部分規(guī)定了國家主義監(jiān)護理念的原則：即“國家保障未成年人的合法權益不受侵害”“中央和地方各級國家機關應當在各自的職責范圍內做好未成年人保護工作”等條文。

（二）兒童利益最大化原則

我國在立法層面確立了“未成年人優(yōu)先原則”，體現(xiàn)了現(xiàn)行監(jiān)護制度之國家主義監(jiān)護的理念，但并未提及“兒童利益最大化原則”?！拔闯赡耆藘?yōu)先原則”是指在成年人和未成年人利益相沖突時，未成年人利益先于成年人受到“公權力”保護。但“兒童利益最大化原則”則將未成年人視為獨立權利主體，其不僅要求保護未成年人合法權益，而且還必須使最大范圍內實現(xiàn)未成年人的權利和利益。相較于“未成年人優(yōu)先原則”，“兒童利益最大化原則”進一步擴大延伸了未成年人權益保護的立體維度。隨著我國社會的不斷發(fā)展，“未成年人優(yōu)先原則”已不能全面、充分保護未成年人合法權益，亟待適用“兒童利益最大化原則”來補充和完善我國未成年人監(jiān)護制度，如監(jiān)護權變更和撤銷等制度。這不僅能有效制約監(jiān)護人的不當監(jiān)護行為，還能加快和落實未成年人權益保護多維度體系的建設與完善，以滿足我國精神文明建設和國際人權公約的要求[5]。

三、我國未成年人監(jiān)護問題現(xiàn)狀

父母監(jiān)護不當不僅直接損害未成年人的合法權益，也是導致其違法犯罪的重要誘因[6]。無論未成年人違法犯罪的原因有多復雜，家庭監(jiān)護不當必是其中最根本、最重要的因素之一[7]。

本文對西部G 省N 市檢察機關2015—2017 年受理的未成年人犯罪案件進行統(tǒng)計，發(fā)現(xiàn)：83.6%的未成年犯來源于原生家庭，16.4%來源于離異或重組家庭；戶籍在本地未成年犯占31.9%，戶籍非本地占69.1%；64.7%的未成年犯無業(yè)，30.2%就讀于職技校或普通中學。這些未成年犯在家庭監(jiān)護方面具有如下特征：

（一）監(jiān)護缺失

在83.6%來源于原生家庭的未成年犯中，有50.5%的未成年人父母為了生計長期外出打工，不得不把未成年子女留在家中交由祖輩照看。但祖輩們往往年事已高，且文化水平較低，僅能保障未成年人的物質生活卻難以滿足其精神或心理需求。檢察機關在辦案中發(fā)現(xiàn)，涉罪未成年人中，約62%的父母不知道其日常行蹤，甚至是在收到司法機關的相關文書后才知道其去向，這就導致許多涉罪未成年人在被司法機關查處之前一直處于失管失控狀態(tài)。本次研究顯示，92.4%的涉罪未成年人在被抓捕之前當過臨時工，但大部分時間處于無業(yè)狀態(tài)，經常留宿網(wǎng)吧、KTV 或洗浴中心等地，后因無一技之長，受人誘騙而走上違法犯罪的道路。僅7.6%的涉罪未成年人自述其有相對穩(wěn)定的工作，但因其身心還未完全成熟，又缺乏父母引導，故自我行為管控和情緒管理能力偏低，易發(fā)生激情或報復性犯罪。

此外，隨著我國離婚率的不斷上升，單親家庭也越來越多。在N 市的統(tǒng)計數(shù)據(jù)中，約20%的涉罪未成年人來自離異家庭。家庭結構的缺損一方面減少了父母對未成年人子女的監(jiān)護，另一方面也減少了父母與子女之間的聯(lián)系，父母與子女之間存在情感和心理隔閡。這在本質上也是一種家庭監(jiān)護的缺失，讓未成年人處于無人關心、無人看管的狀態(tài)。

（二）監(jiān)護不當

通過社會調查和心理測試，檢察機關在辦案中發(fā)現(xiàn)父母監(jiān)護方式不當是導致未成年人涉罪的另一個重要誘因。調查顯示，有38.9%的涉罪未成年人在犯罪前曾有過不良行為或嚴重不良行為，且未得到任何矯正治療。這些父母大多對其未成年子女較為溺愛，對未成年子女早期的不良行為不僅不予糾偏，反而以“年幼不懂事”為由為子女開脫，甚至縱容子女的不良行為，以致其惡習不改、行為偏差越來越嚴重。調查顯示，90.6%的涉罪未成年人父母承認自己“過分溺愛”或“放任自流”是導致子女出現(xiàn)不良行為或嚴重不良行為直至走上犯罪道路的主要原因。

（三）監(jiān)護失職

有20.2%的涉罪未成年人認為父母在對自己的監(jiān)護方面是失職的，他們認為自己之所以有不良行為或者走上違法犯罪道路是受到了不良家庭環(huán)境的影響。在社會調查中檢察機關了解到，有的父母自身文化程度較低，素質較差，整日沉迷于牌局賭桌，只顧自己吃喝玩樂，極少關心子女；有的父母離異后雙方均不愿意承擔對未成年子女的教養(yǎng)職責，以各種理由將未成年子女推脫給其他親戚朋友甚至保姆、學?；蜥t(yī)療機構，對未成年子女不聞不問。盡管這些父母尚未構成法律意義上的遺棄，但這種有名無實的監(jiān)護實情的確使未成年子女處于可能遭受各種權益侵害的危險之中。

（四）監(jiān)護不能

父母監(jiān)護不能是指有些父母因身患重大疾病或因吸毒、犯罪等原因被羈押而失去部分或全部監(jiān)護能力的現(xiàn)象。這種因客觀事實導致的父母監(jiān)護不能本可以由社會福利支持加以補充，但遺憾的是，我國社會福利支持體系不夠完善，無法滿足被羈押人員未成年子女的監(jiān)護需求，以致這些未成年子女陷入監(jiān)護失管的困局，甚至滑向犯罪的深淵。

四、未成年人監(jiān)護權“公法化”的探索與實踐

鑒于涉罪未成年人家庭監(jiān)護存在諸多問題，為有效維護未成年人合法權益，并促使其行為矯治取得成效，未成年人監(jiān)護權“公法化”理念得到司法機關的認可。部分司法機關在辦案過程中進行了未成年人監(jiān)護權“公法化”的模式探索，并在實踐中總結了較為豐富的經驗。本次課題組在調研G 省檢察機關未檢部門的司法工作后，發(fā)現(xiàn)并總結了其在涉案未成年人監(jiān)護權“公法化”方面的多項探索與實踐，并將其經驗歸納總結如下。

（一）社會觀護

隨著我國社會經濟發(fā)展的加速，城市化和人口流動性持續(xù)增大，城市外來未成年人犯罪比例逐年上升，大部分外來涉罪未成年人不具備有效的監(jiān)護條件，大部份城市本地涉罪未成年人也處于無監(jiān)護或監(jiān)護缺失的境地。如果對這些未成年人一律采取羈押措施，不僅不符合法律的規(guī)定，也有悖于未成年檢察部門（以下簡稱“未檢部門”）教育、感化、挽救的工作方針，不利于涉罪未成年人的矯治和犯罪預防工作。為解決這一問題，G 省檢察機關未檢部門實施了涉罪未成年人社會觀護制度，將涉罪但確無羈押必要性的未成年人，安排至社會觀護組織進行專門的幫教、矯治、考察，保證訴訟順利進行，降低未成年人再犯幾率。社會觀護的基本目的是為涉罪未成年人提供監(jiān)護條件，擴大非羈押強制措施的使用，以減少羈押對涉罪未成年人帶來的“交叉感染”。這一制度與瑞典的國家公法監(jiān)護制度相類似。目前該制度已成為G 省未檢部門處置涉罪未成年人的重要方式，檢察機關在全市各城區(qū)均建立了未成年人社會觀護體系，共設立市區(qū)級未成年人社會觀護站點11 個，參與觀護工作的單位和部門包括司法局、社工站、綜治辦、學校、企業(yè)等。觀護范圍覆蓋本地和非本地的涉罪未成年人。觀護內容除了監(jiān)管，還包括為未成年人提供學習、培訓的機會，為有效矯正偏差行為、順利回歸社會創(chuàng)造條件。N 市未檢部門2013—2015 年對53.4%的涉罪未成年人采取了觀護措施，使他們免于羈押。

與此同時，為了讓監(jiān)護缺失的涉罪未成年人能夠具備適用非羈押條件，有的城區(qū)檢察院未檢部門探索合適的保證人制度，為那些沒有監(jiān)護條件，無法提供取保候審保證人的涉罪未成年人聘請符合條件的第三方擔任保證人，創(chuàng)造監(jiān)護條件使未成年人能夠在良好的環(huán)境中得到幫教和矯治。

（二）特別關愛

G 省檢察機關將探索建立困境未成年人保護機制作為重點工作項目，以檢察訴訟階段為重點，對在辦案過程中發(fā)現(xiàn)的監(jiān)護缺失涉罪失未成年人開展特殊群體的關愛工作。如N 市未檢部門針對因監(jiān)護人被強制戒毒、服刑等原因被司法機關羈押導致監(jiān)護缺失、權益受損的未成年子女，探索開展在押人員未成年子女關愛工作。檢察機關通過與司法局、公安部門和檢察機關內部科室建立信息采集機制，了解和掌握該類未成年人的信息和需求，聯(lián)合未成年人保護機構、教育、民政、婦聯(lián)、團委等部門，從司法救助、法制教育、心理疏導、人文關懷和轉介需求五方面開展就學就業(yè)、技能培訓、生活幫困等關愛救助和權益保護工作。2013 年至今，已為132 名在押人員未成年子女提供關愛支持，幫助他們解決了監(jiān)護、就學、生活困難和心理困擾等問題，取得了良好的效果。

（三）親職教育

因監(jiān)護問題而引發(fā)未成年人違法犯罪或者因監(jiān)護人故意或過失實施監(jiān)護侵害行為的，檢察機關通過聯(lián)合婦聯(lián)部門、社工組織等開展親職教育，派檢察官聯(lián)合學校、社區(qū)等機構開展親職教育輔導工作；為父母提供心理咨詢等，以提高監(jiān)護人的履職能力。如N 市檢察院針對未成年人之間產生糾紛而引發(fā)的案件，為涉案未成年家長舉辦涉案家庭親職教育課。 以“如何加強親職教育”為主題,從家庭教育、父母責任問題入手,通過個案講解,介紹未成年人心理成長的重要性，以及有關父母角色定位、家庭保護措施的法律規(guī)定,并針對當前家庭教育中普遍存在的一些問題,深入淺出地教授父母及其他家庭成員應如何引導、培育未成年人健全的人格和良好的品性，幫助在場家長了解如何正確引導教育孩子成長。N 市某城區(qū)檢察院曾與婦聯(lián)、司法局等多個部門聯(lián)合，到鄉(xiāng)鎮(zhèn)開展法制宣講,深入家庭普及家庭監(jiān)護及教育知識,提高社會對親職教育的認識,并開設檢察微博進行法制宣傳[8]。

五、未成年人監(jiān)護權“公法化”的立法及司法保障不足

（一）未成年人監(jiān)護立法缺失

總體而言，我國現(xiàn)行的未成年人監(jiān)護制度能夠較好地保護未成年人的合法權益。但由于法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，未成年人監(jiān)護保護的可操作性不強，并引發(fā)了如下幾個方面的問題：

1.組織監(jiān)護缺乏可操作性。如2021 年1 月1 日正式實施的《民法典》第32 條規(guī)定：“沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)護職責條件的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任?！彪m然這個規(guī)定為剝奪不具有監(jiān)護能力和資格父母的監(jiān)護權提供了法律依據(jù)，并規(guī)定承接該監(jiān)護義務的主體為民政部門、居委會或村委會等組織機構，但這在實踐中很難操作。又如《民法典》第36 條規(guī)定在特定情況下可以起訴撤銷監(jiān)護資格，但實踐中由于沒有人愿意承擔監(jiān)護職責，以致無人愿意起訴。即便有主體提起撤銷監(jiān)護權之訴，法院也會因無法確認監(jiān)護主體而難下判決。此種困境在實踐中大量存在，致使未成年人因監(jiān)護困境造成的權益損害無法得到及時有效保護，很多孩子處于失愛、失管、失家的狀態(tài)。可見，完善我國未成年人監(jiān)護制度勢在必行。

2.未能凸顯國家監(jiān)護理念。我國《民法典》為諸多社會主體設定了監(jiān)護履行義務，如村委會、居委會等。這就意味著國家將本該由政府公權力機構承擔的監(jiān)護責任指定給了其他社會主體或組織。顯然，這與《聯(lián)合國兒童權利公約》的理念和原則是不大相符的，同時也不符合當前未成年人監(jiān)護制度“公法化”的發(fā)展傾向。

3.缺乏監(jiān)護監(jiān)督制度[9]。2012 年《民事訴訟法》將“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監(jiān)督”改為“人民檢察院有權對民事訴訟活動實行法律監(jiān)督”，進一步擴大了檢察職責和監(jiān)督范圍，即使在監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人權益但不構成犯罪的情形下，檢察機關仍可以當事人的身份提起民事訴訟，代表公共利益維護未成年人的權益。但結合《民法典》第32 條和第36 條的規(guī)定解讀發(fā)現(xiàn)，該系列規(guī)定未能明確不同監(jiān)護主體的職責，同時監(jiān)督追責機制也存在缺位。近年來，諸多未成年人嚴重受害事件引起了各界對家庭主義模式下監(jiān)護關系的反思，單純依賴父母或親屬履行監(jiān)護職責的弊端不斷顯現(xiàn)，需要國家公權力對未成年人利益進行兜底保護，但現(xiàn)行法律對監(jiān)護主體職責的相關規(guī)定過于模糊，加之我國傳統(tǒng)家庭主義思想濃厚，導致監(jiān)護監(jiān)督的相關規(guī)定流于形式。

（二）監(jiān)護權撤銷后的保障措施不足

從我國現(xiàn)行的法律規(guī)定來看，在父母監(jiān)護權撤消后的彌補途徑及社會保障方面似乎有比較完善的規(guī)定，不僅明確了法院撤銷監(jiān)護權后對未成年人的安置程序，而且還對安置期間可能發(fā)生的監(jiān)護人爭議提供了基本選擇途徑。應當特別注意的是，無論是父母監(jiān)護人還是其他個人或組織監(jiān)護人有侵犯未成年人的行為發(fā)生時，可以直接向法院申請變更監(jiān)護。但是在司法實踐中，由于制度施行伴隨著諸多不可預計的情況的出現(xiàn)，因而產生了如下兩大問題：

1.必須有監(jiān)護能力是我國法律對未成年人的監(jiān)護人的首要要求，也是法律對監(jiān)護人提出的最基本要求，沒有監(jiān)護能力就無法取得監(jiān)護資格。但是，無論是《民法典》還是之前的《民法通則》僅僅規(guī)定了監(jiān)護人的主體資格，對于認定是否有監(jiān)護能力的標準則顯得過于抽象。另外，《民通意見》第11 條對監(jiān)護能力的認定只是從監(jiān)護人的“身體健康狀況、經濟條件，及與被監(jiān)護人的生活上的聯(lián)系情況”等方面進行考慮，在其他更重要的“軟實力”，如文化水平、道德品質、心理健康、社會評價、不良嗜好等因素未能予以關注。其不利后果便是，監(jiān)護權轉移后也無法保證指定監(jiān)護人正確地履行監(jiān)護職責，無法確保指定監(jiān)護人是否會對未成年人造成二次傷害，未能從根本上解決未成年人監(jiān)護問題。

2.政府公權力部門的法律責任并未予以明確?！段闯赡耆吮Ｗo法》第43 條僅規(guī)定“孤兒、無法查明父母或者其他監(jiān)護人的或者生活無著的未成年人”可以由民政部門設立的兒童福利機構收留撫養(yǎng)，并沒有提及“被撤銷父母監(jiān)護權的未成年人”，也沒有對“生活無著的未成年人”進行詳細說明。在實踐層面上，由于我國現(xiàn)行法律沒有相關的程序性立法規(guī)定，僅僅是在宣示性層面上為無監(jiān)護人或不確定監(jiān)護人的未成年人提供國家公權力保護來履行救助義務，其實施起來也是相當困難的[10]。

（三）未成年人監(jiān)護監(jiān)督機制缺失

監(jiān)督是確保制度正確執(zhí)行的重要途徑。監(jiān)督部門有效履職可以保障法律制度正確運行，確立未成年人監(jiān)護監(jiān)督機制，是督促監(jiān)護人履行職責、保護未成年人利益的有效手段。

我國沒有完整的未成年人監(jiān)護監(jiān)督法律制度。我國現(xiàn)行法律還未有監(jiān)督權的概念，而“監(jiān)護監(jiān)督人”“監(jiān)護監(jiān)督”等術語也僅是作為學術上的概念進行討論，我們只能在個別條文中去揣摩關于監(jiān)護監(jiān)督的立法者原意。監(jiān)督制度的缺失是產生未成年人監(jiān)護困境的重要原因，目前監(jiān)護監(jiān)督機制缺失的主要表現(xiàn)在以下三點：

1.監(jiān)督監(jiān)護人的主體分散。監(jiān)護監(jiān)督人是指對監(jiān)護人的監(jiān)護行為負有監(jiān)督責任的人或組織。根據(jù)不同法律法規(guī)的規(guī)定，監(jiān)護監(jiān)督人包括未成年人的近親屬、父母所在單位、未成年人住所地的村（居）民委員會以及民政部門，但是未賦予監(jiān)護監(jiān)督人具體的監(jiān)督權，導致監(jiān)督監(jiān)護人無法有效履行監(jiān)督職責，再次使得監(jiān)護監(jiān)督人的有關規(guī)定止于表面。由于我國監(jiān)護制度是分散規(guī)定在不同法律內，對于監(jiān)護監(jiān)督主體的規(guī)定較為混亂，可能出現(xiàn)監(jiān)護人的任命人、指定監(jiān)護人以及監(jiān)護監(jiān)督人三者均為同一主體的現(xiàn)象。此外，在大多數(shù)情況下，父母所在單位、村（居）民委員會等主體沒有履行監(jiān)護監(jiān)督責任的能力。即使上述主體都具備履責能力，我國目前對監(jiān)護監(jiān)督主體過于分散化的規(guī)定，以及監(jiān)護監(jiān)督人權利缺位的狀態(tài)，容易導致監(jiān)護監(jiān)督主體消極履行、相互推諉監(jiān)督責任的情況。

2.監(jiān)督內容不明確。我國法律雖然規(guī)定了監(jiān)護監(jiān)督人的職責，但沒有規(guī)定監(jiān)護監(jiān)督的具體內容，監(jiān)護人失職或者監(jiān)護人侵犯被監(jiān)護人權益的行為沒有明確的界定標準，使監(jiān)護監(jiān)督難以有效開展。[11]監(jiān)督內容是監(jiān)護監(jiān)督制度的核心，監(jiān)督內容的不明確直接導致監(jiān)護監(jiān)督人對監(jiān)護人失職行為的失語，具體制定監(jiān)督內容，保持監(jiān)護內容與監(jiān)督內容的相互對應，可以有效彌補我國監(jiān)督監(jiān)護制度的缺失。

3.監(jiān)督措施脫離實際。現(xiàn)行法律明確規(guī)定的幾個監(jiān)護監(jiān)督措施明顯脫離實際，不具備可操作性。例如，監(jiān)護人所在單位實施的勸阻、控告等措施。監(jiān)護人本身不再適合擔任監(jiān)護人職責，該監(jiān)護人的工作單位對其進行勸阻或控告無法解決監(jiān)護問題。又如，由有關組織向法院提起訴訟這種模糊性規(guī)定確無操作可能性[12]。實踐中，有關組織會以各種理由搪塞推脫，以避免不必要的訴累。此外，我國現(xiàn)行法律在對不同的監(jiān)護主體是否應當適用不同的監(jiān)督措施這一問題未作規(guī)定。

（四）公權力介入未成年人監(jiān)護制度的程度不足

我國法律在規(guī)定未成年人監(jiān)護義務主體時采取的是列舉式和概括式的表述，對于每個部門具體承擔何種責任、承擔責任的情形、工作流程以及不承擔責任的后果等并沒有詳細的規(guī)定。所以，一旦出現(xiàn)涉罪未成年人監(jiān)督權需要更改的情況，實踐中就難以推斷或明確具體監(jiān)護職責部門。在我國，兒童教育保護系個體家庭責任幾乎已成為社會共識。如《未成年人保護法》第16 條規(guī)定，父母因為外出務工等原因不能履行監(jiān)護職責時，應當委托有監(jiān)護能力的成年人代為履行監(jiān)護人職責，以免出現(xiàn)未成年人家庭監(jiān)護的盲點。實際上，對于因為客觀原因導致監(jiān)護缺失的未成年人家庭而言，監(jiān)護權“公法化”十分必要，即有國家和社會提供監(jiān)護支持和當擔。這是符合我國現(xiàn)實國情和保護未成年人合法權益的雙贏保障措施。遺憾的是，因為未成年人監(jiān)護權“公法化”的缺位，國家公權力干預未成年人監(jiān)護的制度也處于缺位狀態(tài)。

此外，我國專業(yè)從事未成年人保護工作的社會組織和機構十分匱乏，在未成年人監(jiān)護方面可利用的民間專業(yè)資源明顯不足。以目前部分省市檢察機關未檢部門開展的未成年人社會觀護工作為例，目前觀護工作由檢察機關主導啟動，參與觀護的社工數(shù)量有限而且基本是業(yè)余時間參加觀護工作，其他社會機構參與度也不高，如為觀護基地提供培訓的企業(yè)和學校數(shù)量極少，可供選擇的資源不多，一定程度上限制了未成年人監(jiān)護的發(fā)展與完善。

六、我國未成年人監(jiān)護權“公法化”的完善途徑與建議

（一）完善我國未成年人監(jiān)護權立法

基于我國現(xiàn)行未成年人監(jiān)護制度的現(xiàn)狀與不足，結合現(xiàn)代監(jiān)護法發(fā)展趨勢以及各國監(jiān)護立法的優(yōu)點，筆者認為可以從以下途徑完善我國未成年人監(jiān)護制度：

1.立法明確監(jiān)護人的監(jiān)護能力，用法律條文明確“監(jiān)護能力”的定義，規(guī)定其合理內涵和外延范圍，并應以列舉的方式規(guī)定何種條件下的主體具有監(jiān)護能力。不僅應該從身體健康狀況、經濟條件、與被監(jiān)護人既定的生活的聯(lián)系程度等因素加以考慮，而且還需考察監(jiān)護人的品德言行、文化素質等其他方面。

2.明確政府具有協(xié)助監(jiān)護職責。特別是在父母監(jiān)護缺位、監(jiān)護失能或者父母因監(jiān)護失職被撤銷監(jiān)護權時，應當由政府為監(jiān)護缺失未成年人提供委托監(jiān)護和安置服務并明確政府對父母履職的監(jiān)督和監(jiān)護失當時的干預措施。

3.明確監(jiān)護人的權利和義務。監(jiān)護人不僅承擔義務，還享受與此平等的權利。如除父母之外，其他監(jiān)護人可以有獲得與履行監(jiān)護職責相對應報酬的權利，以補償監(jiān)護人可能因履行監(jiān)護職責而受到損失的情形，以便充分提高其履行監(jiān)護職責的積極性。例如被監(jiān)護人有可供支配的個人財產的，可由被監(jiān)護人承擔監(jiān)護人的履職報酬，如被監(jiān)護人沒有財產時，則可由民政部門或其他社會保障機構依據(jù)具體情況用國家財政資金適當負擔。

（二）強化公權力介入未成年人監(jiān)護制度

除了上文談到的要通過立法的形式明確規(guī)定司法、教育、民政、婦聯(lián)、團委、未成年人保護機構在監(jiān)護缺失未成年人權益保護和犯罪預防工作中的職責，同時也要做好資源整合和部門間的工作銜接，不僅要使現(xiàn)有資源利用最大化，更要通過財政支持來爭取更多的社會力量的參與和支撐。如檢察機關現(xiàn)有的觀護體系可以將那些有不良行為或嚴重不良行為的監(jiān)護缺失未成年人納入觀護范圍進行監(jiān)護和行為矯治，同時還可以爭取一些比較專業(yè)的培訓機構或就業(yè)指導機構對被觀護的未成年人及其監(jiān)護人開展技能培訓和就業(yè)指導；除了涉罪未成年人以外的其他監(jiān)護缺失未成年人，除可以轉介前述途徑進行保護外，也可以依托未成年人社會觀護體系開展協(xié)助監(jiān)護等。

（三）完善未成年人監(jiān)護權撤銷制度的啟動途徑

由于未成年人監(jiān)護權主體資格和監(jiān)護能力的相對不穩(wěn)定性，需要立法者在充分考慮未成年人監(jiān)護權未確定的情況下的救濟措施的基礎上，充分優(yōu)化未成年人監(jiān)護權撤銷制度。雖然未成年人監(jiān)護制度目前仍主要處于私法管轄領域，但對權利受到損害的救濟措施是公法領域永遠繞不開的一個問題，因此要對未成年人受到損害的被監(jiān)護權利進行救濟，首先就是其啟動程序的落實。建立未成年人監(jiān)護權撤銷制度的啟動程序，需要借助熟悉未成年人特點且高效率、反應迅速的機構，用以及時接收未成年人被監(jiān)護權受侵害的第一手信息和相關資料，以便及時對監(jiān)護人的主體資格進行進一步確定，并對其監(jiān)護能力進行鑒定，確保未成年人的人身安全與身心健康能得到充分有效的保護。這一啟動程序的落實有賴于立法的支持以及政府機構的配合。

（四）加強對監(jiān)護權撤銷后恢復制度的建設

應合理設置監(jiān)護權的恢復時限。我國《民法典》第38 條規(guī)定，被監(jiān)護人的父母或者子女被人民法院依法判決而撤銷監(jiān)護人資格后，在一定情況下，經原監(jiān)護人的申請，可視情況由人民法院恢復其監(jiān)護人資格。但該條文并沒有就相關監(jiān)護權撤銷的時間限制進行規(guī)定。換言之,原監(jiān)護人隨時可以申請恢復監(jiān)護權。顯然，這種理解明顯不利于后續(xù)對未成年人的安置處理。在監(jiān)護權被撤銷后，我國民政機構須為未成年人重新指定合適的監(jiān)護人，而恢復制度的時限不予以確定，則可能會導致未成年人的監(jiān)護權難以落實，加大之后收養(yǎng)的難度和破壞收養(yǎng)關系的穩(wěn)定性。同時我們也要考慮被撤銷監(jiān)護權的監(jiān)護人的具體情況，給予其足夠的反思時間。監(jiān)護人之所以被撤銷監(jiān)護權，必然是因為其在監(jiān)護未成年人時存在重大過錯，對未成年人造成了重大損害。顯然，監(jiān)護人在短時間內著實難以認清和改正自身的錯誤監(jiān)護行為。如果將恢復監(jiān)護權考察期設定過短，將不利于精準判斷監(jiān)護權人是否已符合恢復監(jiān)護權的各項條件。此外，在短時間內頻繁變更監(jiān)護權也不利于未成年人的身心發(fā)展。因此,建議將恢復監(jiān)護權的考察期設定為1—3 年較為合適。這不僅給監(jiān)護人足夠的時間認識和改變自身的監(jiān)護行為，也為保障未成年人合法權益提供更大保障。