●楊 鴻

一、問題的緣起

2019年9月，最高人民法院（以下簡稱“最高院”）就本田技研工業(yè)株式會社與重慶恒勝鑫泰等公司涉“HONDA”商標(biāo)案（以下簡稱“本田案”）〔1〕為論述簡潔，本文所涉各級法院及其裁判文書按以下方式設(shè)定簡稱：對相關(guān)法院采用司法系統(tǒng)慣用簡稱方式，如某某高院或中院；對相關(guān)裁判以涉案商標(biāo)簡化名稱，并采用商標(biāo)原有中英文及其大小寫形態(tài)。但若相關(guān)商標(biāo)有公眾熟知的中文翻譯，則采其中文名，如“本田案”“鱷魚案”等。若相關(guān)案件在各地有系列訴訟，則在商標(biāo)前加訴訟所在地名稱，如“江蘇東風(fēng)案”“上海東風(fēng)案”等。作出再審判決，撤銷二審判決并認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?！?〕參見最高人民法院（2019）最高法民再138號民事判決書。該案判決大幅改變了包括最高院自身裁判在內(nèi)的在先類案侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)。2020年3月，有地方法院在類案中一方面采納“本田案”的部分侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)，另一方面仍適用以往裁判中的不同侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)?！?〕參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2019）滬0115民初20442號民事判決書。2020年7月與9月，最高院先后出臺了《關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《類案意見》）、《關(guān)于完善統(tǒng)一法律適用標(biāo)準(zhǔn)工作機制的意見》（以下簡稱《統(tǒng)一法律適用意見》），特地解決“類案不同判”的問題，以推進(jìn)法律統(tǒng)一適用。在此背景下，統(tǒng)一涉外定牌（貼牌）加工侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)成為亟需解決的問題。

定牌加工〔4〕該概念也常被表述為“貼牌加工”，且“涉外”與“出口”也都是其關(guān)鍵因素，僅為論述簡潔，以下采用“定牌加工”這一術(shù)語。作為一種特殊的出口加工形式，其概念尚無統(tǒng)一界定，但結(jié)合相關(guān)理論及司法實踐，它至少有以下核心特征。首先，加工方根據(jù)境外定作方委托生產(chǎn)產(chǎn)品并依指定貼附商標(biāo)，出口至定作方所在國由其銷售。其次，同一標(biāo)識涉及境內(nèi)外兩地，并相應(yīng)涉及境內(nèi)外兩類商標(biāo)權(quán)人和兩套商標(biāo)制度?！?〕相關(guān)概念總結(jié)可參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00036號民事判決書。我國有關(guān)定牌加工侵權(quán)的司法實踐已近二十年，但其類案裁判標(biāo)準(zhǔn)始終變動且存在沖突，有法官稱其為“漂移不定”，〔6〕宋?。骸秾ι嫱舛ㄅ萍庸ど虡?biāo)侵權(quán)“合理注意義務(wù)+實質(zhì)性損害”判斷標(biāo)準(zhǔn)的解讀——以“東風(fēng)”案為例》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第9期，第30頁。更有觀點在“本田案”后仍將其評價為“任性和多變”?！?〕孔祥俊：《商標(biāo)使用行為法律構(gòu)造的實質(zhì)主義——基于涉外貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)案的展開》，載《中外法學(xué)》2020年第5期，第1284頁。這種持續(xù)沖突直指“商標(biāo)使用”“混淆”“主觀過錯”等商標(biāo)侵權(quán)要件以及“地域性”“誠實信用”等商標(biāo)法基本原則。

對這些高度爭議問題，“本田案”再審判決圍繞定牌加工侵權(quán)判定給出了最新的權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)，但也再次出現(xiàn)變動。最高院認(rèn)定涉案定牌加工構(gòu)成商標(biāo)使用，并認(rèn)為電子商務(wù)和出境消費帶來了商品回流國內(nèi)市場和消費者出境購買的可能，從而存在混淆可能性。尤其是對絕大多數(shù)裁判都著重考量的加工方“審查”“注意”“避讓”等義務(wù)，最高院基于商標(biāo)侵權(quán)無過錯責(zé)任原則而未再予考察。而且，在該案中最高院從我國單向角度適用地域性原則，強調(diào)境內(nèi)主體獲得的境外“所謂商標(biāo)使用授權(quán)”不能作為侵權(quán)抗辯事由。該判決不僅多方位、實質(zhì)性地推翻了最高院自身的在先類案裁判標(biāo)準(zhǔn)，還與其他一系列類案裁判存在巨大差異：在商標(biāo)使用的認(rèn)定上，其與最高院之前的“PRETUL案”“江蘇東風(fēng)案”判決相反；在混淆的認(rèn)定上，其與“江蘇東風(fēng)案”等諸多同類裁判相反；在審查注意義務(wù)這一主觀狀態(tài)的認(rèn)定上，其更與絕大多數(shù)類案裁判迥異。同時，該判決也恰恰反映出為“PRETUL案”及“江蘇東風(fēng)案”所否定的一些其他在先裁判標(biāo)準(zhǔn)之回歸。概言之，“本田案”判決對個案而言可謂結(jié)果合理，但它遠(yuǎn)未消除定牌加工類案裁判標(biāo)準(zhǔn)的沖突，最高院判決的特性不僅對此難有助益，反而加劇了沖突與矛盾。

從商標(biāo)法制度看，“本田案”判決也產(chǎn)生了新的問題。首先，圍繞商標(biāo)使用與混淆標(biāo)準(zhǔn)的長久爭議不但未被平息，反而更趨復(fù)雜。在該判決后，即有兼具長期商標(biāo)審判經(jīng)驗的學(xué)者鮮明反對其中對商標(biāo)使用與混淆的認(rèn)定方式?！?〕同上注，第1283頁。其次，該判決關(guān)于境外商標(biāo)授權(quán)不能作為侵權(quán)抗辯事由的認(rèn)定，實際上否定了定牌加工合法性的可能。對境外商標(biāo)的審查恰是維持部分定牌加工合法性的核心依據(jù)，也是裁判標(biāo)準(zhǔn)分歧中爭議最少的部分。2009年最高院《關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見》第18條指出，在貼牌加工糾紛中，對構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的情形應(yīng)“結(jié)合加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，合理確定侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)”。2016年最高院《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》也提出要“準(zhǔn)確區(qū)分正常貼牌加工與加工方擅自加工”等行為。這表明司法政策都要求對定牌加工是否合法視情予以區(qū)別判定，且對境外商標(biāo)的審查注意義務(wù)正是這種區(qū)別判定的核心所在。甚至“本田案”判決自身都認(rèn)可定牌加工不能被“簡單固化”為侵權(quán)例外（即不應(yīng)被絕對認(rèn)定為不侵權(quán)），但一概否定境外商標(biāo)授權(quán)，容易引發(fā)將定牌加工“固化”為侵權(quán)的另一種絕對化理解。

可見，“本田案”只是個案中某種爭議立場的回歸，遠(yuǎn)非裁判標(biāo)準(zhǔn)的“塵埃落定”。無怪乎在其后相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)仍被評價為“懸而未決”?！?〕同前注〔7〕，孔祥俊文，第1284頁。在《類案意見》與《統(tǒng)一法律適用意見》大力推進(jìn)統(tǒng)一法律適用的背景下，考慮到“本田案”再次帶來的劇烈變化，維持定牌加工侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性更顯緊迫。第一，這關(guān)乎法律適用的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性。已有裁判雖大多在結(jié)論上合理，但適用標(biāo)準(zhǔn)沖突明顯、變動劇烈，這就在追求結(jié)果正義的同時導(dǎo)致“類案不同判”，對法律適用的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性與可預(yù)見性都造成損害。第二，這涉及出口加工業(yè)的健康發(fā)展。盡管我國正經(jīng)歷經(jīng)濟轉(zhuǎn)型與升級，但作為人口與勞動力大國，尤其在新冠疫情的深遠(yuǎn)影響及“雙循環(huán)”發(fā)展格局之下，出口加工業(yè)仍長期具有重要作用。在創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展的同時，維持基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)中知識產(chǎn)權(quán)保護力度與產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求的平衡仍不可忽視。我國多個自貿(mào)試驗區(qū)規(guī)劃仍都強調(diào)發(fā)展出口加工業(yè)，如福建自貿(mào)區(qū)的“深化改革開放方案”（以下簡稱“深改方案”）提出建立“新型加工貿(mào)易監(jiān)管模式”；天津、廣東自貿(mào)區(qū)的“深改方案”同樣都強調(diào)生產(chǎn)加工企業(yè)的發(fā)展與監(jiān)管?！逗Ｄ献杂少Q(mào)易港建設(shè)總體方案》也專門規(guī)劃發(fā)展“生產(chǎn)加工”?？梢?，對定牌加工“一棍子打死”的做法顯然不符合相關(guān)產(chǎn)業(yè)的長期戰(zhàn)略規(guī)劃，也是前述不同時期的司法政策始終予以避免的。而“本田案”判決從標(biāo)準(zhǔn)上限制甚至否定該產(chǎn)業(yè)合法性的可能，在這一動向下，定牌加工侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的明確與統(tǒng)一對這一產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展尤為重要。第三，這還涉及不同法域的法律間以及同一法域不同性質(zhì)法律間的協(xié)調(diào)。首先，在知識產(chǎn)權(quán)地域性原則下，我國商標(biāo)法與定作方所在國商標(biāo)法各自的效力范圍需要協(xié)調(diào)；其次，商標(biāo)實體法保護與海關(guān)行政保護的標(biāo)準(zhǔn)也需協(xié)調(diào)。對此有海關(guān)官員曾指出，各級法院對定牌加工案件判決的差異會“對海關(guān)執(zhí)法造成諸多影響”?！?0〕參見徐楓、王正偉：《對涉外定牌加工行為的再思考——以知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護執(zhí)法實踐為視角》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第7期，第34頁。要維護商標(biāo)司法與海關(guān)執(zhí)法兩套保護機制的協(xié)調(diào)一致，亟需確立統(tǒng)一的法律標(biāo)準(zhǔn)。

總之，類案法律適用理應(yīng)統(tǒng)一、穩(wěn)定。而定牌加工侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)始終不統(tǒng)一，甚至“本田案”中的最高院仍在通過改變侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)達(dá)到結(jié)果合理，進(jìn)而加劇了相關(guān)裁判標(biāo)準(zhǔn)的持續(xù)變動與沖突之勢。與理論爭鳴不同，司法裁判有直接法律效力，故尤需慎重對待該問題。其實，備受爭議的商標(biāo)使用等分歧只是表象，剖析其背后成因才是解決問題的關(guān)鍵。其原因一方面涉及商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的模糊不清，另一方面更關(guān)乎定牌加工的基本特性，即境內(nèi)外兩類主體的各自行為跨境結(jié)合產(chǎn)生效果。因此，本文認(rèn)為，既需對商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)本身予以厘清，更需在法律適用時將定作方與加工方兩類主體平等納入視野，區(qū)分其行為性質(zhì)，最終對接至與直接行為和間接行為相對應(yīng)的雙軌侵權(quán)判定。

二、定牌加工侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的持續(xù)變動與沖突梳理

從“耐克案”到“本田案”，不同地區(qū)、審級的法院，甚至同一法院在不同時期對定牌加工的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)都持續(xù)產(chǎn)生變動與分歧。故需全面梳理相關(guān)裁判標(biāo)準(zhǔn)之沖突，才可尋其根源，從而構(gòu)建一條能確保法律適用統(tǒng)一性與穩(wěn)定性的侵權(quán)判定合理路徑。

（一）商標(biāo)使用

定牌加工最具爭議性的焦點問題即加工方的行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用，或曰“商標(biāo)法意義上的使用”。在傳統(tǒng)商標(biāo)法上，“使用”并非商標(biāo)侵權(quán)的典型要件，在早期的“耐克案”中，深圳中院即基于商品附帶原告商標(biāo)而徑直判定構(gòu)成侵權(quán)?！?1〕參見廣東省深圳市中級人民法院（2001）深中法知產(chǎn)初字第55號民事判決書。但由于定牌加工的復(fù)雜性，加上我國《商標(biāo)法》以往未將混淆規(guī)定為直接要件，商標(biāo)使用逐漸成為重要的侵權(quán)構(gòu)成要件。

關(guān)于商標(biāo)使用具有兩種鮮明對立的裁判觀點。第一種觀點認(rèn)為定牌加工僅是單純貼附標(biāo)識行為，所涉標(biāo)識不具備來源識別功能，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用。第二種觀點則認(rèn)為相關(guān)行為仍有來源識別效果，或像“耐克案”判決那樣根本不將商標(biāo)使用作為侵權(quán)構(gòu)成要件。

第一種觀點成型于上海高院的“JOLIDA案”二審判決，其認(rèn)為涉案產(chǎn)品所貼商標(biāo)只在境外才有商品來源的識別意義，不在國內(nèi)市場發(fā)揮這一功能?！?2〕參見上海市高級人民法院（2009）滬高民三（知）終字第65號民事判決書。該標(biāo)準(zhǔn)在眾多其他法院也得到采用，如在多地發(fā)生的“鱷魚案”系列訴訟二審中，山東高院、福建高院、廣東高院都持此觀點，〔13〕參見山東省高級人民法院（2012）魯民三終字第81號民事判決書；福建省高級人民法院（2013）閩民終字第669號民事判決書；廣東省高級人民法院（2011）粵高法民三終字第468號民事判決書?！敖K東風(fēng)案”一審〔14〕參見江蘇省常州市中級人民法院（2014）常知民初字第1號民事判決書。中的常州中院及其他一些相關(guān)案件中的一審法院也是如此。尤其是最高院也曾在數(shù)個裁判中采用該思路，如在“SOYODA案”再審裁定中認(rèn)為侵權(quán)判定都要以商標(biāo)“發(fā)揮或可能發(fā)揮識別功能為前提”，〔15〕參見最高人民法院（2014）民申字第669號民事裁定書。在“PRETUL案”再審判決中更是將商標(biāo)使用作為優(yōu)先于混淆等其他要件的判定“前提”?！?6〕參見最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書。至此，定牌加工不構(gòu)成商標(biāo)使用的判定標(biāo)準(zhǔn)看似最終確立，此后“本田案”二審中的云南高院及“PORPO案”兩審中的福州中院、福建高院都延續(xù)了該標(biāo)準(zhǔn)，〔17〕參見云南省高級人民法院（2017）云民終800號民事判決書；福建省高級人民法院（2016）閩民終字第1357號民事判決書。而“DMACKGRIPPA案”一審中的青島中院甚至改變以往立場轉(zhuǎn)而采用該標(biāo)準(zhǔn)?！?8〕參見山東省青島市中級人民法院（2015）青知民初字第87號民事判決書。

然而，即使在“PRETUL案”之后，一些法院仍未接受該裁判標(biāo)準(zhǔn)，原因在于一直就存在并對立的前述第二種觀點。浙江高院、江蘇高院及其他地區(qū)的一些中級法院即持此種觀點。它們在“PRETUL案”前后都從不“妥協(xié)”。如“山東鱷魚案”及“UGG案”一審判決〔19〕參見山東省青島市中級人民法院（2011）青知民初字第546號民事判決書；青島市中級人民法院（2010）青民三初字第291號民事判決書。中的青島中院、“福建鱷魚案”及“iska案”一審判決〔20〕參見福建省廈門市中級人民法院（2012）廈民初字第71號民事判決書；廈門市中級人民法院（2011）廈民初字第158號民事判決書。中的廈門中院、“廣東鱷魚案”一審判決〔21〕參見廣東省珠海市中級人民法院（2011）珠中法知民初字第9號民事判決書。中的珠海中院等。尤其在“PRETUL案”一審與二審中，寧波中院與浙江高院都認(rèn)為定牌加工屬于商標(biāo)法意義上的使用?！?2〕參見浙江省高級人民法院（2012）浙知終字第285號民事判決書。即使是在“PRETUL案”再審后，這些法院仍堅持自己的上述不同解釋，例如“ROADAGE案”二審與再審中的寧波中院與浙江高院?！?3〕參見浙江省高級人民法院（2016）浙民再121號民事裁定書。在“江蘇東風(fēng)案”二審中，江蘇高院更是完全未著眼于商標(biāo)使用要件，而是聚焦于“注意義務(wù)”與“損害”?！?4〕參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇知民終字第00036號民事判決書?！氨咎锇浮币粚徟袥Q也是徑自依據(jù)商標(biāo)法規(guī)定的文義判決構(gòu)成侵權(quán)?！?5〕參見云南省德宏傣族景頗族自治州中級人民法院（2016）云31民初52號民事判決書。此外，山東高院在“UGG案”二審中并未分析商標(biāo)使用要件，而是直接認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，〔26〕參見山東省高級人民法院（2011）魯民三終字第156號民事判決書。但在隨后的“山東鱷魚案”二審判決中又按第一種觀點適用了完全相反的裁判標(biāo)準(zhǔn)。直至“本田案”，最高院才從第一種觀點轉(zhuǎn)向第二種觀點，認(rèn)定商標(biāo)使用是客觀行為，只要具備區(qū)別來源的可能性，就應(yīng)屬商標(biāo)使用。

無論上述觀點分歧如何，相關(guān)裁判在認(rèn)定該問題時大都僅針對加工方，而未分析定作方行為是否屬于商標(biāo)使用或構(gòu)成其中的一部分。

（二）混淆

2013年修改后的《商標(biāo)法》第57條將“混淆”提升為獨立、直接的侵權(quán)構(gòu)成要件，但仍不適用于商品與商標(biāo)的“雙相同”情形?！?7〕我國2013年修改的《商標(biāo)法》將典型侵權(quán)分為兩大類、四種情形，其中涉及商標(biāo)近似或商品類似的三種情形以混淆為要件，而商品相同且商標(biāo)相同時則未規(guī)定混淆要件，該情形通常被稱為“雙相同”。相關(guān)裁判對商標(biāo)混淆的處理在不同層面都存在沖突。

第一，混淆作為商標(biāo)侵權(quán)要件的地位。有一類裁判完全依賴商標(biāo)使用要件，并認(rèn)為作此認(rèn)定后無需再考慮混淆，或是將混淆作為商標(biāo)使用的下位要素予以考慮。這常見于2013年《商標(biāo)法》修改前作出的或是牽涉商品與商標(biāo)“雙相同”的裁判，因為這時若嚴(yán)格基于立法文義則不應(yīng)考慮混淆，如“PORPO案”“江蘇東風(fēng)案”的一審與二審判決，“上海東風(fēng)案”二審判決〔28〕參見上海市第一中級人民法院（2014）滬一中民五（知）終字第138號民事判決書。等。尤其是最高院在“SOYODA案”再審中指出在商標(biāo)不發(fā)揮識別作用時，判斷“雙相同”或商標(biāo)近似與混淆都不具實際意義。但也有裁判即使在立法未規(guī)定商標(biāo)混淆時，仍通過法理引申等方式將混淆上升為與商標(biāo)使用并列的獨立構(gòu)成要件。如“上海東風(fēng)案”再審裁定〔29〕參見上海市高級人民法院（2015）滬高民三（知）申字第6號民事裁定書。、“JOLIDA案”“BOSS案”〔30〕參見福建省高級人民法院（2007）閩民終字第459號民事判決書。二審判決等。而最高院在“江蘇東風(fēng)案”再審中將混淆與商標(biāo)使用中的識別功能糅雜在一起，難以分辨其對兩者要件地位的態(tài)度?！?1〕參見最高人民法院（2016）最高法民再339號民事判決書。

更有甚者，同一法院在同案中也出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)不一的情況，對同一性質(zhì)的加工行為僅因是否涉及“雙相同”就采取不同標(biāo)準(zhǔn)。在“山東鱷魚案”與“PRETUL案”一審判決中，在案涉同樣性質(zhì)的行為涉及“雙相同”與商標(biāo)近似兩類情形時，青島中院與寧波中院都對前者不考慮混淆而直接認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)使用并侵權(quán)，對后者則認(rèn)為在境外銷售不產(chǎn)生混淆故不構(gòu)成商標(biāo)近似，從而認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)。

第二，混淆判定中的“相關(guān)公眾”范圍。對此也有兩種對立的裁判觀點。第一種觀點認(rèn)為相關(guān)公眾的地域范圍限于境內(nèi)，境內(nèi)無銷售則無消費者接觸與混淆可能性，例如“山東鱷魚案”“PRETUL案”的一審判決，“福建鱷魚案”“SOYODA案”的二審判決，“上海東風(fēng)案”的二審判決與再審裁定。對“相關(guān)公眾”的這種地域性解讀，最高院在“SOYODA案”再審裁定及其后的“江蘇東風(fēng)案”再審判決中都明確予以支持。與上述裁判標(biāo)準(zhǔn)相反，第二種觀點則否認(rèn)“相關(guān)公眾”限于國內(nèi)。如在“PRETUL案”二審判決中，浙江高院認(rèn)為相關(guān)司法解釋“未對‘相關(guān)公眾’作地域限制”，且《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》明確禁止侵權(quán)貨物進(jìn)出口，故相關(guān)公眾會產(chǎn)生誤認(rèn)。此外，還有一種裁判觀點在以上兩者之間游移，并將商品出境后回流境內(nèi)的可能性引入相關(guān)公眾之考察。在“匹克案”二審判決中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院一方面仍將國內(nèi)消費者作為判定基準(zhǔn)，另一方面則考察電子商務(wù)中商品回流境內(nèi)的情形而認(rèn)定混淆可能性?！?2〕參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）滬73民終37號民事判決書。這就在事實上將相關(guān)公眾考量因素擴張至境外。而最高院在“本田案”中也采用了這種靈活解釋，一方面對相關(guān)公眾在跨境視野下解讀，另一方面似又仍將境內(nèi)考量作為基準(zhǔn)。

（三）主觀過錯與審查注意義務(wù)

無論是否將商標(biāo)使用或混淆作為侵權(quán)構(gòu)成要件，多數(shù)裁判都專門考察了加工方是否盡到必要的審查注意義務(wù)，有時還涉及合理注意義務(wù)、避讓義務(wù)，也即加工方主觀過錯的考量。

主觀過錯在多數(shù)相關(guān)裁判中都具備了要件地位，但也有分歧。首先，即使已認(rèn)定構(gòu)成商標(biāo)使用，很多裁判仍常以加工方未對境外商標(biāo)權(quán)善盡審查注意義務(wù)佐證侵權(quán)結(jié)論，如“UGG案”一審與二審判決，“福建鱷魚案”“RBI案”〔33〕參見浙江省寧波市中級人民法院（2005）甬民二初字第232號民事判決書。的一審判決，“江蘇東風(fēng)案”“SOYODA案”“Energy案”〔34〕參見廣東省江門市中級人民法院（2015）江中法知民終字第4號民事判決書?！昂Ｂ莅浮薄?5〕參見江蘇省高級人民法院（2017）蘇行終157號行政判決書。的二審判決等。其次，在認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)使用且不侵權(quán)的裁判中，有不少裁判仍同時分析了審查注意義務(wù)等主觀要件，如“山東鱷魚案”“福建鱷魚案”的二審判決，“JOLIDA案”“DMACKGRIPPA案”“PORPO案”“iska案”“上海東風(fēng)案”的一審與二審判決，尤其是最高院的“江蘇東風(fēng)案”再審判決。此外，有些認(rèn)定不構(gòu)成商標(biāo)使用的裁判完全未分析主觀過錯，如“江蘇東風(fēng)案”一審判決,“PRETUL案”“Energy案”〔36〕參見廣東省高級人民法院（2018）粵民再107號民事判決書。的再審判決。

即使是同一法院，對主觀過錯要件的立場也出現(xiàn)游移。同樣是最高院，在“PRETUL案”中強調(diào)商標(biāo)使用要件的前提地位，從而不分析主觀狀態(tài)，到“江蘇東風(fēng)案”則轉(zhuǎn)而強調(diào)審查注意義務(wù)等主觀要素，再到“本田案”又重回“PRETUL案”的標(biāo)準(zhǔn)，強調(diào)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)屬無過錯責(zé)任。

關(guān)于主觀過錯的衡量，較一致的考察點是加工方對定作方境外商標(biāo)注冊是否盡到合理或必要的審查注意義務(wù)，但對注意與避讓義務(wù)則存在分歧。一些裁判認(rèn)為加工方對原告境內(nèi)商標(biāo)應(yīng)有注意與避讓義務(wù)，如“ROADAGE案”再審裁定，“UGG案”一審與二審判決，“江蘇東風(fēng)案”“海螺案”的二審判決，“RBI案”“PORPO案”“福建鱷魚案”的一審判決。但其中“UGG案”“PORPO案”的一審判決、“江蘇東風(fēng)案”“海螺案”二審判決又都附加了前提，即原告商標(biāo)有一定知名度。

多數(shù)裁判在運用主觀過錯要件時都未明確其法律依據(jù)，有少數(shù)裁判則明確援用一般民事侵權(quán)責(zé)任條款?！癙ORPO案”一審判決直接引用原《侵權(quán)責(zé)任法》一般過錯責(zé)任條款作為注意義務(wù)法律依據(jù)。“SOYODA案”二審判決明確認(rèn)為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件也應(yīng)與民事侵權(quán)一樣，最高院在其再審裁定中也確認(rèn)二審判決從民事侵權(quán)一般構(gòu)成要件角度作出認(rèn)定并無不當(dāng)。另外，“BOSS案”二審判決在適用一般侵權(quán)責(zé)任制度的同時，卻未分析加工方的主觀過錯要件?？傮w而言，絕大多數(shù)裁判對主觀過錯要件也采取了類似于對商標(biāo)使用要件的處理方式，即僅考量加工方的主觀過錯。

值得注意的是，少數(shù)新近判決對此進(jìn)行了更有針對性的論證，如在“匹克案”“Valleygirl案”二審判決〔37〕參見廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）粵73民終1373號民事判決書。中，上海與廣州的知識產(chǎn)權(quán)法院都將“幫助侵權(quán)”作為依據(jù)，后者更明確指出直接侵權(quán)與間接侵權(quán)對于是否要求具備主觀過錯要件存在不同。這不僅將過錯判斷的依據(jù)定位于知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)而非一般民事侵權(quán)，也從側(cè)面將定作方直接侵權(quán)的可能性納入考量范疇。

（四）地域性與境外商標(biāo)效力

由于涉及境外定作方，很多相關(guān)裁判都會分析商標(biāo)法的地域性這一基本原則，但形成了兩種鮮明對立的裁判觀點。與之密切相關(guān)的是定作方境外商標(biāo)的效力認(rèn)定。

第一種裁判觀點將我國《商標(biāo)法》作為唯一基準(zhǔn)，認(rèn)為出口行為仍受我國注冊商標(biāo)控制，定作方境外商標(biāo)即使已合法注冊也無法應(yīng)用于我國境內(nèi)行為。認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的裁判通常采此種觀點，如“廣東鱷魚案”“iska案”“RBI案”的一審判決及“本田案”再審判決。第二種裁判觀點則認(rèn)為在存在境外合法商標(biāo)時，我國商標(biāo)權(quán)不應(yīng)覆蓋出口至該國銷售的情形，從而在定牌加工訴訟中賦予境外商標(biāo)權(quán)實質(zhì)性的法律意義。該思路為多數(shù)認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)的裁判所采納，如“JOLIDA案”“WORKSENSE案”“DMACKGRIPPA案”“SOYODA案”“山東鱷魚案”的二審判決，“PORPO案”一審判決，“江蘇東風(fēng)案”一審與再審判決。此外，有些認(rèn)定不構(gòu)成侵權(quán)的裁判即使未提及地域性，仍會強調(diào)標(biāo)識在我國境內(nèi)是否發(fā)揮來源識別功能，從而也間接認(rèn)可了境內(nèi)外商標(biāo)法地域性的平行地位。

尤其是對該問題同一法院在同案中也存在裁判標(biāo)準(zhǔn)的沖突。在“山東鱷魚案”與“PRETUL案”一審判決中，在商標(biāo)近似時則認(rèn)為相關(guān)公眾限于我國境內(nèi)故不會產(chǎn)生混淆，從而認(rèn)定出口至境外銷售合法；但在商標(biāo)與商品“雙相同”時則將地域性原則解釋為境外商標(biāo)在我國沒有意義，進(jìn)而認(rèn)定出口銷售侵權(quán)。乃至最高院對此也出現(xiàn)前后裁判立場的劇變，在“SOYODA案”再審中其認(rèn)為對商標(biāo)識別功能的保護也應(yīng)受地域性限制，在“PRETUL案”再審中也強調(diào)涉案行為在我國領(lǐng)域內(nèi)不發(fā)揮來源識別功能，直至“江蘇東風(fēng)案”再審仍將境外合法商標(biāo)權(quán)作為不侵權(quán)依據(jù)。然而到“本田案”再審時，其對地域性的解釋反轉(zhuǎn)至前述第一種觀點，認(rèn)為從境外定作方獲得“所謂商標(biāo)使用授權(quán)”不能作為不侵權(quán)的抗辯事由。

（五）政策考量

不少相關(guān)裁判都將政策考量作為裁判理由甚至直接依據(jù)。在“iska案”二審中，福建高院直言為實現(xiàn)個案正義，可以舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。在“江蘇東風(fēng)案”二審中，江蘇高院認(rèn)為侵權(quán)判斷不僅要以我國現(xiàn)行商標(biāo)法為依據(jù)，還要充分考慮推動國際貿(mào)易發(fā)展的現(xiàn)實需求。而最高院對此的態(tài)度也有波動，其在“PRETUL案”再審中完全未分析貿(mào)易政策，到“江蘇東風(fēng)案”再審則在提及政策的同時仍顯謹(jǐn)慎，認(rèn)為應(yīng)結(jié)合國際經(jīng)貿(mào)形勢發(fā)展的客觀現(xiàn)實作出判斷。直至“本田案”，最高院才更強調(diào)應(yīng)充分考量經(jīng)濟發(fā)展大局。

總之，相關(guān)裁判在商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的多個方面持續(xù)產(chǎn)生分歧且至今未決。同時，其判定方法又存在某種共性特征，即在適用商標(biāo)使用、主觀過錯等商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件時，大都將其歸結(jié)于加工方一方，從而未能將定牌加工中定作方與加工方這兩類關(guān)鍵主體全面、平等地納入視野進(jìn)行考察。

三、商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)厘清下兩類主體的行為區(qū)分

在定牌加工侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)“五花八門”的表象之下，問題成因是深層次、體系性的。一方面，這根植于商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的模糊不清，尤其是對商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件的理解偏差；另一方面，更具直接影響的問題癥結(jié)在于對定作方、加工方兩類主體及其各自行為的混同判定，以及由此導(dǎo)致的侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的適用錯位。

（一）問題的基礎(chǔ)原因：商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)模糊

盡管《商標(biāo)法》頒布已久并多次修改，但由于我國民事侵權(quán)責(zé)任體系的高度特殊性，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)與一般民事侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)的差異始終未在立法上得以明確。相應(yīng)地，商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)及其適用長期存在模糊與偏差，并在定牌加工侵權(quán)裁判中尤為凸顯。

第一，商標(biāo)侵權(quán)與一般侵權(quán)的構(gòu)成要件混雜適用。如前所述，相關(guān)裁判即使未明確援引，實際上也都是適用一般侵權(quán)責(zé)任條款作為判定加工方主觀過錯的依據(jù)。由此，商標(biāo)侵權(quán)的判定即對應(yīng)了一般侵權(quán)責(zé)任四要件。然而，這并不符合知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)認(rèn)定的基本法理與制度。

事實上，我國一般侵權(quán)責(zé)任的“過錯”等四要件僅針對損害賠償，而不包括停止侵害、排除妨礙等民法上的預(yù)防性責(zé)任承擔(dān)方式。包括商標(biāo)侵權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)（此處僅指直接侵權(quán)）在成立條件上都是與停止侵害這類責(zé)任承擔(dān)方式一致，其構(gòu)成要件自然不包括過錯或損害，而是具備法定行為即可。即使從民法角度對此也多有論證。有參與過原《民法通則》起草的學(xué)者曾指出，原《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的停止侵害“應(yīng)當(dāng)適用無過錯責(zé)任”，從比較法解釋，這類責(zé)任承擔(dān)方式與德國民法上的除去侵害請求權(quán)的內(nèi)涵基本相同，德國、荷蘭、意大利等對此都不以過錯為前提?！?8〕參見魏振瀛：《侵權(quán)責(zé)任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關(guān)系——兼與傳統(tǒng)民法相關(guān)問題比較》，載《中國法學(xué)》2010年第2期，第35頁。有參與《民法典》編纂的學(xué)者也認(rèn)為，停止侵害之適用，“不以侵權(quán)人一方有過錯為要件”?！?9〕參見張新寶：《侵權(quán)責(zé)任法》（第5版），中國人民大學(xué)出版社2020年版，第85頁。更有學(xué)者指出，針對物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等絕對權(quán)的停止侵害責(zé)任屬于“作為絕對請求權(quán)的侵權(quán)責(zé)任”，無須考慮過錯或損害?！?0〕參見程嘯：《侵權(quán)責(zé)任法教程》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2020年版，第373頁。而最高院一方面如前所述曾確認(rèn)商標(biāo)侵權(quán)適用一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，另一方面又在“本田案”中采取相反立場并強調(diào)商標(biāo)侵權(quán)應(yīng)適用無過錯責(zé)任原則，且不以造成實際損害為侵權(quán)構(gòu)成要件。商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件的模糊不清由此可見一斑。

第二，直接侵權(quán)與間接侵權(quán)類型混同，過錯要件法律依據(jù)錯位。在前述混雜適用的基礎(chǔ)上，絕大多數(shù)相關(guān)裁判都在一般侵權(quán)責(zé)任制度下將違反審查注意義務(wù)等主觀過錯作為侵權(quán)構(gòu)成要件。然而，在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中只有間接侵權(quán)以主觀過錯為構(gòu)成要件，對直接侵權(quán)而言過錯僅是判定賠償?shù)囊?，商?biāo)法也不例外。早在2001年《商標(biāo)法》修改時，對銷售侵權(quán)這一直接侵權(quán)類型就已刪除“明知”這一原有的限定，同時增加條款規(guī)定銷售“不知道”是侵權(quán)商品的情形不承擔(dān)賠償責(zé)任。這確認(rèn)了過錯對直接侵權(quán)而言僅是賠償?shù)囊?。《商?biāo)法》2013年的修改從《商標(biāo)法實施條例》中引入“提供便利條件”的幫助行為。該情形正屬于間接侵權(quán)，〔41〕參見王遷：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》（第6版），中國人民大學(xué)出版社2019年版，第521、522頁。而其界定中一直有“故意”這一主觀過錯條件。

對此不僅立法上日益明確，學(xué)理上也早有公論。多年前即有學(xué)者認(rèn)為：“在國際上，協(xié)助侵權(quán)人與主侵權(quán)人相比，僅僅負(fù)過錯責(zé)任，而主侵權(quán)人則往往需負(fù)無過錯責(zé)任。”〔42〕鄭成思：《侵權(quán)責(zé)任、損害賠償責(zé)任與知識產(chǎn)權(quán)保護》，載《環(huán)球法律評論》2003年第4期，第463頁。對于商標(biāo)直接侵權(quán)，有學(xué)者明確強調(diào)其與著作權(quán)、專利權(quán)“原理相同”，“不以主觀過錯為構(gòu)成要件”?！?3〕同前注〔41〕，王遷書，第241、242頁。正如學(xué)者所言，直接侵權(quán)構(gòu)成“無需過錯的考量”，所以“知識產(chǎn)權(quán)才被叫作專有權(quán)”，對其侵權(quán)即“infringement”；而在共同侵權(quán)、幫助侵權(quán)等情形中，其侵權(quán)構(gòu)成本身就要考慮主觀過錯?！?4〕參見張偉君、莊雨晴：《從“額外賠償”看知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償與主觀過錯的關(guān)系》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》總第129期（2017年11月），第108頁。事實上，最高院在“本田案”中也確認(rèn)了商標(biāo)侵權(quán)的無過錯責(zé)任。然而，包括最高院個別判決在內(nèi)的多數(shù)裁判一直將主觀過錯作為定牌加工直接侵權(quán)判定的構(gòu)成要件，而“本田案”裁判立場的突然轉(zhuǎn)變使其法律效果仍不明了。無論如何，這種混用直接侵權(quán)與間接侵權(quán)構(gòu)成要件的方式使得審查注意義務(wù)這一重要考察因素的法律依據(jù)錯位，更導(dǎo)致對相關(guān)方行為侵權(quán)類型的定性偏差，從而埋下重大隱患。

第三，商標(biāo)使用、混淆等侵權(quán)實質(zhì)要件內(nèi)涵不明。如前所述，商標(biāo)侵權(quán)不應(yīng)適用一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成的四要件。進(jìn)一步看，商標(biāo)侵權(quán)的實質(zhì)要件應(yīng)是《商標(biāo)法》第57條侵權(quán)行為判定條款中的“使用”“混淆”“商標(biāo)近似”等，而圍繞其范圍與內(nèi)涵都久存爭議，遠(yuǎn)未明晰。首先，商標(biāo)使用是否有獨立要件地位及如何認(rèn)定都存在巨大爭議，乃至最高院都在“本田案”中徹底推翻自身的既往標(biāo)準(zhǔn)。其次，混淆與商標(biāo)使用的關(guān)系及其作為要件的地位都存在理解沖突。前述“山東鱷魚案”與“PRETUL案”一審判決針對同樣性質(zhì)的行為，都僅因涉及商標(biāo)近似與“雙相同”兩種情形就分別適用商標(biāo)使用與混淆標(biāo)準(zhǔn)得出相反結(jié)論。再次，在涉及主觀過錯判定時，對加工方審查注意義務(wù)、注意與避讓義務(wù)的前提與范圍也理解不一。如“福建鱷魚案”“RBI案”的一審判決等裁判聚焦對境內(nèi)商標(biāo)的審查注意義務(wù)，但更多裁判則僅側(cè)重對定作方境外商標(biāo)合法性的審查注意義務(wù)，“PORPO案”一審判決甚至特別強調(diào)，是否明知原告系國內(nèi)商標(biāo)權(quán)利人不是認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的必要條件。最后，高度依賴政策考量，甚至使其事實上具備構(gòu)成要件地位。法律判定本應(yīng)基于并限于法律，但一些裁判直接將政策作為法律依據(jù)適用，導(dǎo)致法律適用的主觀性與不確定性大幅增加。

第四，出口海關(guān)保護與商標(biāo)實體權(quán)利混同。以“PRETUL案”“海螺案”二審判決為代表，認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)的裁判常援引禁止侵權(quán)貨物出口的海關(guān)保護措施作為依據(jù)。然而，海關(guān)保護措施本身在性質(zhì)上并未創(chuàng)設(shè)一個獨立于《商標(biāo)法》第57條的“出口權(quán)”，只是提供行政程序保護。它本身不是實體權(quán)利，仍需以商標(biāo)法中的混淆等侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)為前提，且效力受制于司法審查。依《行政訴訟法》第15條，海關(guān)處理的案件是可提起行政訴訟的范圍。對此，入選“2012年上海法院典型案例”的海關(guān)行政訴訟判決曾指出，知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)措施“具有即時強制特征，并非是對貨物是否侵權(quán)作確定性認(rèn)定”?！?5〕參見上海市第二中級人民法院（2012）滬二中行初字第49號行政判決書。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（以下簡稱《TRIPS協(xié)定》）第16條對商標(biāo)權(quán)內(nèi)容的規(guī)定并未提及“出口”，其作為海關(guān)保護措施僅規(guī)定于“邊境措施”一節(jié)，且屬選擇性而非強制性義務(wù)。事實上，很多定牌加工案件都發(fā)端于海關(guān)調(diào)查，而海關(guān)常作“不能認(rèn)定”的決定并留給法院判定，“JOLIDA案”中的上海海關(guān)、“DMACKGRIPPA案”中的黃島海關(guān)、“江蘇東風(fēng)案”中的常州海關(guān)都是如此，這恰恰表明海關(guān)本身對復(fù)雜侵權(quán)判定的謹(jǐn)慎，將其交由法院判定也屬正確。而一些裁判卻將海關(guān)保護措施直接作為商標(biāo)實體權(quán)利依據(jù)并徑自援引，有“倒果為因”之嫌。

（二）問題癥結(jié)：兩類主體行為的混同侵權(quán)判定

在商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)模糊的背景下，形成了一種操作簡便而影響直接的法律適用方式：對定牌加工所涉定作方與加工方兩類主體的各自行為作混同判定，即在適用侵權(quán)規(guī)范時將兩類主體行為混合至加工方名下判定其性質(zhì)與效果。同時，對定作方境外商標(biāo)與原告境內(nèi)商標(biāo)的效力作割裂式“二選一”評價，由此便對一系列類案得出非此即彼的相反結(jié)果。最高院從“PRETUL案”到“本田案”裁判立場的劇烈轉(zhuǎn)向正是由于始終將商標(biāo)使用歸結(jié)到加工方一方進(jìn)行混同判定，在面對不同案情時既缺乏統(tǒng)一、清晰的裁判標(biāo)準(zhǔn)，又需確?！敖Y(jié)果正義”，才會在判定路徑上留下了類案標(biāo)準(zhǔn)沖突的隱患。

從表象看，定牌加工仍表現(xiàn)為生產(chǎn)出口行為。但不可否認(rèn)，幾乎所有相關(guān)裁判及司法政策都對其作特殊處理，其法律適用更與普通出口完全不同?？疾炱浔澈笤?，一是定牌加工確有特殊性，定作方在境外往往有合法權(quán)利依據(jù)且產(chǎn)品完全出口至境外銷售；二是出口加工屬我國重要產(chǎn)業(yè)，在有某種合法性依據(jù)的背景下，考慮產(chǎn)業(yè)政策而避免“一刀切”地判定構(gòu)成侵權(quán)意義重大?？梢?，定牌加工的特殊性與復(fù)雜性源自其與一般出口的重要不同，即它是定作方與加工方兩類主體各自行為的結(jié)合。其中，定作方通常擁有境外合法商標(biāo)，并據(jù)此委托加工方在境內(nèi)行使，從而與境內(nèi)同樣標(biāo)識的其他注冊人產(chǎn)生權(quán)利沖突。因此，要對定牌加工案件形成統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，離不開對以上兩類主體及其所涉境內(nèi)外兩套并行商標(biāo)法體系的全面、通盤考量。盡管被訴的通常是加工方一方，但這往往是由于定作方身處境外而難以將其列入訴訟，絕不意味著在適用法律時不應(yīng)專門、獨立地考慮定作方。直至“本田案”，相關(guān)裁判及其理論對兩類主體行為的混同判定做法始終占據(jù)主流。兩類主體行為的混同判定深度作用于前述基礎(chǔ)原因，正是導(dǎo)致裁判標(biāo)準(zhǔn)持續(xù)沖突而多變的癥結(jié)所在。

首先，商標(biāo)使用這一最突出的爭議點即根源于此。實際上，圍繞商標(biāo)使用的爭論本身并非原因而只是結(jié)果。正是由于將商標(biāo)使用主體局限于加工方進(jìn)行判定，才導(dǎo)致其理解含混，一方面拘泥于考察加工方行為是否構(gòu)成商標(biāo)使用，另一方面又將定作方因素?fù)诫s其中。以“PRETUL案”為代表的一類裁判側(cè)重加工方受托人的身份，重視定作方基于境外合法商標(biāo)而銷售的因素，并淡化定作方行為在境內(nèi)的效果，則會認(rèn)定加工方行為不構(gòu)成商標(biāo)使用；以“本田案”為代表的另一類裁判則將定作方與加工方的各自行為混同至加工方一方，再強調(diào)商標(biāo)識別功能的客觀性，就會得出加工方進(jìn)行了商標(biāo)使用的相反結(jié)論。

其次，主觀過錯等侵權(quán)構(gòu)成要件的適用因混同判定而陷入混亂。即使撇開爭議而認(rèn)可涉案行為構(gòu)成商標(biāo)使用，兩類主體的行為性質(zhì)及其對應(yīng)的侵權(quán)構(gòu)成要件也完全不同。定作方作為定牌加工的發(fā)起者應(yīng)是商標(biāo)使用的直接行為人，而加工方雖參與這一過程但通常應(yīng)視作商標(biāo)使用的間接幫助人。對應(yīng)到侵權(quán)類型，前者應(yīng)涉及直接侵權(quán)判定，其構(gòu)成不需考慮過錯，而后者則對應(yīng)間接侵權(quán)，以過錯為成立前提。但現(xiàn)有裁判將兩者行為混同至加工方進(jìn)行判定，從而引發(fā)前述將直接侵權(quán)與間接侵權(quán)構(gòu)成要件混同等一系列侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)的混亂。

最后，混同判定還引發(fā)了對商標(biāo)法地域性的相反適用。一種理解是將地域性的限定應(yīng)用于境外定作方，從而得出境外商標(biāo)無法影響境內(nèi)加工行為的判斷，定牌加工出口仍無例外地受境內(nèi)商標(biāo)權(quán)控制；相反的理解則將地域性適用于境內(nèi)原告，認(rèn)為出口至境外的商品銷售應(yīng)根據(jù)境外法律判斷，境內(nèi)商標(biāo)權(quán)并不受侵害。同樣是最高院，在“PRETUL案”及“江蘇東風(fēng)案”中都明確強調(diào)定作方境外商標(biāo)的合法性，并將其作為不構(gòu)成侵權(quán)的重要依據(jù)，但在“本田案”中卻認(rèn)為境外商標(biāo)授權(quán)完全不應(yīng)作為不侵權(quán)的抗辯理由，從而適用相反標(biāo)準(zhǔn)。

總之，兩類主體行為的混同判定激化了商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)中長期存在的深層次矛盾，成為催生相關(guān)裁判“各說各話”問題的要害。由此無論適用哪種標(biāo)準(zhǔn)，都勢必“顧此失彼，動輒得咎”。

（三）問題解決的前提：商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)厘清下兩類主體的行為性質(zhì)區(qū)分

商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)中最基本、最核心的內(nèi)容即侵權(quán)構(gòu)成要件與侵權(quán)類型。如前所述，無論在法律原理還是立法體系上，商標(biāo)直接侵權(quán)的構(gòu)成要件都應(yīng)有別于一般民事侵權(quán)，前者考察使用行為、混淆等商標(biāo)侵權(quán)特有要件本身的成立，無需考慮四要件中的主觀過錯或損害。尤其是商標(biāo)侵權(quán)有直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之分，前者的成立不問過錯與否，后者則以過錯為成立要件。在厘清商標(biāo)直接侵權(quán)、間接侵權(quán)兩大類型及其構(gòu)成要件的區(qū)別后，則可形成準(zhǔn)確適用商標(biāo)侵權(quán)規(guī)范的基礎(chǔ)前提。至于商標(biāo)使用、混淆等商標(biāo)侵權(quán)特有要件的澄清，則需結(jié)合后文對具體行為的判斷逐步展開。

進(jìn)一步看，問題癥結(jié)指向的兩類主體行為的混同判定正關(guān)乎以上兩類侵權(quán)判定的不同路徑，更是解決定牌加工侵權(quán)裁判問題特有的、直接的要害所在，故解開該癥結(jié)是尋求最終解決之道的關(guān)鍵前提。這需要明確兩類主體各自行為在侵權(quán)判定路徑上的應(yīng)有區(qū)分，而考慮到侵權(quán)判定考察的核心對象是行為本身，首先有必要對兩類主體各自行為本身的性質(zhì)進(jìn)行商標(biāo)法意義上的區(qū)分。在厘清后的商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)下考察兩類主體的行為，可發(fā)現(xiàn)其與商標(biāo)近似、商品類似乃至混淆等常用要件關(guān)聯(lián)不大，卻涉及爭議最激烈的商標(biāo)使用要件。故商標(biāo)法上兩類主體的行為性質(zhì)區(qū)分，主要應(yīng)結(jié)合對商標(biāo)使用的準(zhǔn)確解釋而進(jìn)行。事實上，從定作方和加工方行為結(jié)合后的整體效果看，相關(guān)商品上的商標(biāo)難免會有識別來源的功能或可能性，在此意義上將兩類主體行為的整體定性為商標(biāo)使用未嘗不可。但這恰非定牌加工侵權(quán)判定的重點，關(guān)鍵問題在于兩方行為結(jié)合后產(chǎn)生商標(biāo)使用效果，絕不意味著應(yīng)將這種效果無條件地歸結(jié)于加工方一方。商標(biāo)使用認(rèn)定的傳統(tǒng)思路之所以存在“剪不斷，理還亂”的爭論，主要是糾纏于加工方一方使用的標(biāo)識是否發(fā)揮來源識別功能。但只要明確主體區(qū)分，這種爭論也可迎刃而解。一方面，兩類主體行為結(jié)合后可構(gòu)成商標(biāo)使用；另一方面，兩類主體在其中的行為目的及相應(yīng)的行為性質(zhì)等方面都有不同，進(jìn)而涉及前述商標(biāo)侵權(quán)的不同類型及其各自構(gòu)成要件。

第一，兩類主體在商標(biāo)使用過程中的目的、角色不同。即使承認(rèn)可能構(gòu)成商標(biāo)使用，其直接主體應(yīng)是該行為的發(fā)起者、法律效果與法律責(zé)任的直接承擔(dān)者。在此，行為發(fā)起的目的與在消費者認(rèn)知中的身份都至關(guān)重要。根據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局2020年公布的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》第7條，判斷商標(biāo)使用應(yīng)綜合考慮使用人的“主觀意圖、使用方式、宣傳方式、行業(yè)慣例、消費者認(rèn)知”等因素。首先，從目的看，正如有學(xué)者所強調(diào)的，對商標(biāo)使用“需從行為人主體角度進(jìn)行主客觀的綜合考察”，行為應(yīng)受意思支配，故需“對行為人主觀意圖進(jìn)行判斷”?！?6〕參見呂炳斌：《商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)性使用”的地位與認(rèn)定》，載《法學(xué)家》2020年第2期，第83、84頁。在典型意義的定牌加工中，從發(fā)起者到最終實現(xiàn)銷售者都是定作方，使用商標(biāo)銷售某種商品的意圖顯然來自定作方。加工方被動受指示進(jìn)行生產(chǎn)，多數(shù)加工企業(yè)僅以賺取組織勞務(wù)的收益為目的，其經(jīng)營目的并非直接基于商標(biāo)。其次，從宣傳方式、行業(yè)慣例和消費者認(rèn)知中兩類主體的角色看，市場中商標(biāo)所指向的提供者、銷售利潤與美譽度的享有者、商品法律責(zé)任的承擔(dān)者都是定作方。加工方的角色都是輔助性、工具性的，所起作用也只涉及整套商業(yè)流程中的特定階段與局部范圍。以具體商品為例，包裝上印制的品牌所有人名稱與地址通常是指定作方，加工方至多偶爾作為受托生產(chǎn)企業(yè)出現(xiàn)于包裝上。

第二，兩類主體在商標(biāo)使用過程中的行為性質(zhì)不同。真正直接的商標(biāo)使用人應(yīng)是對商品承擔(dān)直接責(zé)任且與商標(biāo)有實質(zhì)指向性（識別）關(guān)系的一方，即定作方。“定牌”者注冊、使用境外商標(biāo)并發(fā)起整個行為。加工方只是受指示組織生產(chǎn)加工，其無權(quán)決定也不負(fù)責(zé)產(chǎn)品投放消費者市場的過程，本質(zhì)上與在生產(chǎn)線上將某個標(biāo)識貼附于或印制于原材料上的工人所處的地位是一樣的，只不過采取了公司形式將工人組織起來，以實現(xiàn)真正行為發(fā)起者的意圖而已。換言之，以著作權(quán)保護相類比，復(fù)制權(quán)控制行為的實施可能涉及受托操作的復(fù)印店、攝像師，但其絕非都構(gòu)成直接復(fù)制行為。當(dāng)顧客在復(fù)印店未經(jīng)許可而要求復(fù)印一本著作時，直接復(fù)制行為對應(yīng)的顯然應(yīng)是顧客，復(fù)印店從事的只應(yīng)是間接幫助行為。與此有關(guān)，有學(xué)者強調(diào)加工方從事的是“純粹的技術(shù)行為”?！?7〕參見劉維：《涉外定牌加工類案裁判的回顧與展望——評江蘇省高級人民法院“東風(fēng)案”判決》，載《中華商標(biāo)》2017年第5期，第76頁。有法官也認(rèn)為，定牌加工的最終結(jié)果雖是由委托方與加工方的共同行為構(gòu)成，但兩者性質(zhì)和作用力不同，委托方是商標(biāo)使用行為的發(fā)起方，其目的就是獲得商標(biāo)對商品產(chǎn)生的額外價值；而加工方貼附商標(biāo)僅賺取勞務(wù)或原材料對價，并無額外利益。因此加工系從行為，依附于委托方主行為產(chǎn)生。〔48〕參見倪紅霞、郭杰：《經(jīng)授權(quán)的涉外定牌加工行為不侵權(quán)》，載《人民法院報》2012年3月1日，第7版。在實踐中，很多加工方會隨機為多個不相關(guān)境外品牌代工生產(chǎn)，若一概認(rèn)定加工方是這些隨機代工業(yè)務(wù)中商標(biāo)使用的直接主體，也有違商標(biāo)的基本功能與法理。

對加工方行為的這種被動、輔助性質(zhì)，商標(biāo)司法實踐中也多有論證。在關(guān)于境內(nèi)委托加工的“CHEMCO案”中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院就曾指出，商標(biāo)使用是對標(biāo)識的“主動使用行為”，根據(jù)委托方要求而從事的并非這種行為?！?9〕參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第214號民事判決書。上海浦東法院在“上海東風(fēng)案”一審中指出，商品上沒有顯示加工方為生產(chǎn)商的信息；貼附商標(biāo)行為形式上雖由加工方實施，但實質(zhì)上真正的商標(biāo)使用者為境外委托方；消費者不可能通過被訴商標(biāo)獲悉商品的生產(chǎn)銷售者是加工方。〔50〕參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2014）浦民三（知）初字第92號民事判決書。最高院在“PRETUL案”判決和“SOYODA案”再審裁定中也都認(rèn)為加工方貼附標(biāo)識僅是為使用商標(biāo)提供“必要的技術(shù)性條件”，并特地強調(diào)加工方是否屬“自主生產(chǎn)”是判斷的關(guān)鍵?！吧綎|鱷魚案”“JOLIDA案”“BOSS案”“PORPO案”二審判決等多個同類裁判都通過加工方行為的性質(zhì)與目的進(jìn)行類似論證。尤其是最高院、上海高院等多個法院都對行為是否“主動”“自主”予以關(guān)注，與前述《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》對“主觀意圖”的強調(diào)也是異曲同工，彼此印證。

此外，從與商標(biāo)使用并行的另一類直接侵權(quán)形式即銷售行為來看，加工方從事的也并非銷售行為。銷售對象從一開始應(yīng)已具有完整的商品屬性并帶有商標(biāo)（除非商品完全不涉及商標(biāo)）。銷售行為能涵蓋銷售商品的種類選擇、進(jìn)貨渠道選定、向購買者的呈現(xiàn)及主動推銷，顯然不涉及商品的生產(chǎn)加工環(huán)節(jié)。承攬合同明顯不同于買賣合同，定作物是產(chǎn)品而不是商品，承攬合同中承攬人出賣的是勞務(wù)而非自身經(jīng)營的商品。有學(xué)者對此專門指出，在定牌加工中，加工人并不銷售加工產(chǎn)品，而是將產(chǎn)品全部交付委托人?！?1〕參見張玉敏：《國際貿(mào)易“定牌加工”性質(zhì)分析》，載《重慶工學(xué)院學(xué)報（社會科學(xué)版）》2008年第1期，第7頁。

需強調(diào)的是，兩類主體行為區(qū)分的前提是其符合典型定牌加工的特征。若在該外觀下，定作方與加工方實質(zhì)上共同籌劃、主動分工，則不應(yīng)再作這種區(qū)分。總之，對定牌加工相關(guān)問題的解決而言，商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)厘清下兩類主體的行為區(qū)分具有前提性的法律意義，即定作方與加工方的侵權(quán)判定需對應(yīng)不同路徑，兩者作為直接行為人與幫助人應(yīng)分別適用直接侵權(quán)與間接侵權(quán)兩套規(guī)范進(jìn)行“雙軌”判定。在此前提下，才可進(jìn)一步準(zhǔn)確適用各自不同的侵權(quán)構(gòu)成要件。

四、兩類主體雙軌侵權(quán)判定的合理路徑

在明確定作方與加工方兩類主體的行為性質(zhì)區(qū)分后可發(fā)現(xiàn)，其各自行為的法律特性分別指向直接侵權(quán)與間接侵權(quán)制度，相應(yīng)的雙軌侵權(quán)判定可謂解決問題的合理路徑。當(dāng)然，兩類侵權(quán)各有其標(biāo)準(zhǔn)，同時又屬知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)制度中特有的分類方式，與民法侵權(quán)責(zé)任體系的關(guān)系復(fù)雜而特殊。因此，首先需在框架上確立兩類侵權(quán)制度對兩類主體各自行為的適用性，然后再明確這種雙軌侵權(quán)判定的具體路徑及其標(biāo)準(zhǔn)。

（一）路徑框架確立：兩類主體直接侵權(quán)與間接侵權(quán)雙軌判定

加工方行為的被動、輔助特性表明其并非直接的商標(biāo)使用行為，也不應(yīng)采用直接侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)予以判斷，但仍可能因幫助行為而構(gòu)成間接侵權(quán)。兩類主體直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的雙軌判定即是合理路徑的基本框架，但前提是加工方行為確有被動、從屬的輔助性質(zhì)。若所謂加工方與定作方實際因共同意圖而主動分工、協(xié)作，則兩者行為性質(zhì)并無區(qū)別，應(yīng)適用共同直接侵權(quán)規(guī)則。故對定牌加工而言，一個完整的侵權(quán)判定路徑首先應(yīng)對是否符合定牌加工屬性進(jìn)行判斷。事實上，相關(guān)裁判大都先對該環(huán)節(jié)作出認(rèn)定，這確有必要。但多數(shù)裁判旋即對兩類主體采取單一路徑進(jìn)行混同判定，導(dǎo)致矛盾結(jié)論。

雙軌判定不僅是由前述兩類主體行為性質(zhì)的區(qū)分所決定的，也與我國的商標(biāo)法律制度相吻合。如前所述，包括商標(biāo)侵權(quán)在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)向來有直接侵權(quán)與間接侵權(quán)之分?！渡虡?biāo)法》第57條第6項明確規(guī)定了故意提供便利條件，幫助他人實施侵權(quán)的行為，此即典型的商標(biāo)間接侵權(quán)，有法官將其界定為“幫助型商標(biāo)間接侵權(quán)”，〔52〕參見歐陽福生：《市場開辦者商標(biāo)間接侵權(quán)的認(rèn)定》，載《人民法院報》2016年9月8日，第7版。而加工方具有幫助性質(zhì)的行為正落入該范疇。盡管其提供的并非運輸這樣典型的“便利條件”，但基于定作方意志與指示而組織生產(chǎn)，扮演制造工具的角色，也屬幫助而非直接商標(biāo)使用。尤其是《商標(biāo)法實施條例》第75條對上述幫助行為的解釋雖未明列加工生產(chǎn)，但在“倉儲”“運輸”等列舉后加了“等”字，這表明該條規(guī)定的幫助行為有開放性從而可包含加工方輔助性質(zhì)的行為。在前述“Valleygirl案”中，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院正是適用上述商標(biāo)幫助侵權(quán)條款對加工方進(jìn)行判定。理論界與實務(wù)界也已有觀點指出應(yīng)通過幫助侵權(quán)制度對加工方行為進(jìn)行判定?！?3〕參見孔祥俊：《商標(biāo)使用行為法律構(gòu)造的實質(zhì)主義——基于涉外貼牌加工商標(biāo)侵權(quán)案的展開》，載《中外法學(xué)》2020年第5期，第1303頁；唐艷：《涉外定牌加工的法律性質(zhì)及商標(biāo)侵權(quán)判定的重新審視》，載《西南政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第122頁；羅愉姝：《議OEM生產(chǎn)加工過程中的商標(biāo)間接侵權(quán)行為》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)》總第77期（2013年7月），第83頁。

結(jié)合民事侵權(quán)責(zé)任體系來看，加工方被動受指示而本無主動使用商標(biāo)的意圖，也契合民法上幫助侵權(quán)與傳統(tǒng)的共同侵權(quán)之區(qū)別。原《侵權(quán)責(zé)任法》與《民法典》均將“教唆、幫助”侵權(quán)與“共同實施侵權(quán)”分別規(guī)定在兩個獨立條款中，因為前者帶有間接屬性，而后者則強調(diào)共同意思聯(lián)絡(luò)，實屬共同的直接行為。對此有觀點指出幫助人“并未直接從事加害行為”?！?4〕參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》（下冊），法律出版社2020年版，第2247頁。幫助侵權(quán)“不要求與行為人有意思聯(lián)絡(luò)”，否則就構(gòu)成“共同侵權(quán)行為”。〔55〕參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《民法典侵權(quán)責(zé)任編理解與適用》，人民法院出版社2020年版，第61頁。可見幫助侵權(quán)在民法上也有區(qū)別于一般民事侵權(quán)的獨立性。

再從司法與行政指導(dǎo)標(biāo)準(zhǔn)考察，2006年《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）也對加工承攬人商標(biāo)侵權(quán)適用了與定作人不同的規(guī)范，其第21條規(guī)定承攬人應(yīng)審查定作人商標(biāo)權(quán)，未盡注意義務(wù)則承擔(dān)共同侵權(quán)賠償責(zé)任；承攬人若不知道是侵權(quán)商品且能提供定作人權(quán)利證明，則不承擔(dān)賠償責(zé)任。該司法標(biāo)準(zhǔn)明顯體現(xiàn)了對加工方侵權(quán)判定的特殊性及過錯考量在其中的核心作用。當(dāng)然該標(biāo)準(zhǔn)仍有遺留問題，它將加工類比為銷售行為從而規(guī)定在無過錯時僅免除賠償責(zé)任，這就在定性上仍將加工方行為歸入直接侵權(quán)，未體現(xiàn)其被動、間接性質(zhì)。按此標(biāo)準(zhǔn)，加工方在無過錯時仍屬侵權(quán)，仍需承擔(dān)產(chǎn)品、生產(chǎn)工具被銷毀的責(zé)任。而根據(jù)雙軌侵權(quán)判定框架，這種責(zé)任顯然應(yīng)由定作方承擔(dān)而不應(yīng)波及無涉主觀過錯的加工方。對此，《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》的草案修訂背景也可提供側(cè)面印證。該草案征求意見稿第30條曾作出比上述《解答》更激進(jìn)的規(guī)定，即加工承攬人若未盡審查注意義務(wù)則構(gòu)成《商標(biāo)法》第57條第1項的侵權(quán)行為，這就使主觀過錯成為直接侵權(quán)構(gòu)成要件。而隨后正式出臺的《商標(biāo)侵權(quán)判斷標(biāo)準(zhǔn)》特意刪除了上述條款，也側(cè)面表明加工方過錯確應(yīng)得到考量，但其判定依據(jù)應(yīng)是間接侵權(quán)條款。

回視司法實踐，絕大多數(shù)定牌加工侵權(quán)裁判都將加工方必要的審查注意義務(wù)這種主觀過錯因素作為侵權(quán)構(gòu)成要件，這絕非巧合，本身體現(xiàn)了商標(biāo)法理的必然要求。對知識產(chǎn)權(quán)而言，主觀過錯正是間接侵權(quán)而非直接侵權(quán)的構(gòu)成要件。盡管多數(shù)裁判并未提及間接侵權(quán)，甚至在形式上按直接侵權(quán)處理，但前文已指出這是侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)模糊導(dǎo)致的缺陷。不可回避的是，主流司法實踐都對加工方過錯進(jìn)行考量，再結(jié)合過錯是間接侵權(quán)構(gòu)成要件這一基本法理，也恰能反證對加工方進(jìn)行的應(yīng)是間接侵權(quán)判定。事實上，早期“耐克案”判決即分析了定作方的直接侵權(quán)責(zé)任；近期的少量裁判也已開始對加工方采用間接侵權(quán)判定思路，“匹克案”與“Valleygirl案”即是代表。但“本田案”判決在最高院層面以簡單論證將判定方式拉回直接侵權(quán)判定的單一框架，導(dǎo)致的新疑惑與遺留問題有必要通過雙軌判定框架最終解決。

綜上，無論是兩類主體行為性質(zhì)本身的區(qū)分，還是商標(biāo)直接侵權(quán)與間接侵權(quán)制度的法律構(gòu)造，抑或司法實踐普遍反復(fù)確認(rèn)的對主觀過錯之考量，都要求對定作方與加工方進(jìn)行直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的雙軌判定，而非像 “PRETUL案”與“本田案”判決那樣陷入直接侵權(quán)單一判定的“泥淖”。雙軌判定框架之所以合理且必要，一是因其既能涵蓋兩類主體，又能準(zhǔn)確契合兩者行為性質(zhì)的區(qū)別；二是由于其能區(qū)分兩類侵權(quán)的不同構(gòu)成要件，其中主觀過錯的不同功能可更好地確保法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。間接侵權(quán)構(gòu)成要件能合理引入主觀過錯及對加工方審查注意義務(wù)的考量。而雙軌侵權(quán)判定可在容納商標(biāo)使用要件的同時避免對加工方“一刀切”的絕對化處理。

此外，還需明確雙軌判定的程序?qū)崿F(xiàn)方式。雖然最理想的情形是定作方與加工方共同作為被告，但現(xiàn)實中定作方在境外而難以被拉入訴訟，故需明確間接侵權(quán)制度的獨立性以確保此類程序可行。盡管間接侵權(quán)的成立通常依附于直接侵權(quán)，但其判定不必以直接侵權(quán)人加入訴訟為前提。根據(jù)《民法典》第1169條、第178條，幫助侵權(quán)人與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任而非補充責(zé)任；權(quán)利人有權(quán)請求部分或全部連帶責(zé)任人承擔(dān)責(zé)任。有觀點也明確幫助侵權(quán)行為“是一類獨立侵權(quán)行為類型”?！?6〕同前注〔55〕，最高人民法院民法典貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編書，第61頁?？梢姡瑤椭謾?quán)人獨立承擔(dān)責(zé)任有規(guī)范依據(jù)，可將加工方單獨作為侵權(quán)被告。況且《商標(biāo)法》第57條第6項也專門將幫助侵權(quán)列為一種獨立的侵權(quán)類型，更表明其侵權(quán)判定的獨立性。前述“CHEMCO案”與“Valleygirl案”的被告都僅是加工方，上海知識產(chǎn)權(quán)法院與廣州知識產(chǎn)權(quán)法院都對加工方單獨進(jìn)行了幫助侵權(quán)判定。不僅如此，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)幫助侵權(quán)的司法實踐早就以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商作為單獨被告作出幫助侵權(quán)判定?！?7〕參見上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2018）滬73民終316號民事判決書；江蘇省高級人民法院（2017）蘇民終1809號民事判決書；北京市海淀區(qū)人民法院（2012）海民初字第5558號民事判決書；上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第 40 號民事判決書。故在訴訟程序中無論定作方是否加入，都不影響法院作出雙軌侵權(quán)判定。

（二）商標(biāo)侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)厘清下的雙軌判定具體路徑

1.定作方行為的直接侵權(quán)判定

定牌加工侵權(quán)案件的被告主要是加工方，但對其進(jìn)行間接侵權(quán)判定通常要以直接侵權(quán)的存在或存在可能性為前提。基于雙軌判定框架，無論定作方是否參與訴訟，都需先判斷其涉案行為是否會構(gòu)成直接侵權(quán)。

第一，商標(biāo)使用的判斷。定作方作為定牌加工整體的發(fā)起者與效果的最終承受人，其指示將商標(biāo)貼附于商品上，并出口至境外由其銷售。這種行為應(yīng)可構(gòu)成商標(biāo)使用，其效果直接歸結(jié)于定作方。最高院在“本田案”中強調(diào)只要具備“區(qū)別商品來源的可能性”就可構(gòu)成商標(biāo)使用，該標(biāo)準(zhǔn)可謂合理，但遺憾的是將產(chǎn)品上標(biāo)識具備的這種效果單一歸因于加工方，從而難以全面地定性定作方與加工方的行為。

第二，混淆要件的法律地位與具體標(biāo)準(zhǔn)。首先，混淆在商標(biāo)侵權(quán)各構(gòu)成要件中應(yīng)居于核心地位。即使定作方構(gòu)成商標(biāo)使用，也不意味著已可認(rèn)定侵權(quán)，仍應(yīng)進(jìn)一步進(jìn)行混淆判定?；煜恢笔巧虡?biāo)侵權(quán)的核心要件，甚至有比商標(biāo)使用更明確、更直接的作用。其一，圍繞商標(biāo)使用的巨大紛爭始終難以平息。其二，多數(shù)國家的商標(biāo)立法與司法都并不將商標(biāo)使用作為獨立要件，而更強調(diào)混淆的基礎(chǔ)要件地位。如在美國商標(biāo)法中，“侵權(quán)的基礎(chǔ)是消費者混淆，要獲取禁令救濟，原告必須證明被告使用行為可能導(dǎo)致混淆”?！?8〕See J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 5th edition, Thomson West, 2017, S. 23:1.我國2013年《商標(biāo)法》將混淆增設(shè)為商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成要件的重大修改也是明證。但該法根據(jù)是否構(gòu)成“雙相同”作兩極化處理，對“雙相同”情形只字不提混淆。這使混淆的地位常被矮化或誤解，導(dǎo)致“PRETUL案”一審判決等多個裁判認(rèn)為構(gòu)成“雙相同”時不應(yīng)考慮混淆，只得轉(zhuǎn)而糾纏于商標(biāo)使用，甚至僅因是否構(gòu)成“雙相同”而對同案中同樣性質(zhì)的加工行為得出相反認(rèn)定。事實上，對“雙相同”情形雖可默認(rèn)已造成混淆可能性，但絕不意味著完全脫離該要件。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》第16條，構(gòu)成“雙相同”時僅是“推定”（presume）混淆，這說明該推定是可通過答辯證據(jù)而推翻的。有學(xué)者對此也明確指出，在“特殊情況下，‘雙重相同’并不會導(dǎo)致混淆，此時仍應(yīng)堅持混淆理論，不能認(rèn)定侵權(quán)”。〔59〕同前注〔41〕，王遷書，第502頁。我國商標(biāo)法應(yīng)按符合《TRIPS協(xié)定》的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋（長遠(yuǎn)看更應(yīng)修改），從而確立混淆要件全面的核心地位。由此，定牌加工是否侵權(quán)自然不再因是否構(gòu)成商標(biāo)使用就直接定論，而應(yīng)回歸對混淆的判斷，并以此作為是否構(gòu)成典型直接侵權(quán)的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)。

其次，在混淆的具體判斷中，需澄清“相關(guān)公眾”與“地域性”這兩個密切關(guān)聯(lián)的重要標(biāo)準(zhǔn)。其一，相關(guān)公眾的類型范圍。一方面，其范圍不僅僅是消費者；另一方面，也不能將其過度擴張至流通中可能涉及的所有人員。“本田案”再審判決在指出其涵蓋經(jīng)營者時也附加了“密切相關(guān)”的限定。尤其是混淆可能性仍應(yīng)通過一般舉證責(zé)任規(guī)則加以證明，而不宜像一些裁判那樣僅因存在“接觸”的可能性就直接推定混淆的可能性。否則混淆要件幾乎無需證明就可滿足，這將可能令其“名存實亡”。其二，相關(guān)公眾的地理范圍與地域性原則。地域性是知識產(chǎn)權(quán)法的核心原則，〔60〕See John Cross, Amy Landers, Michael Mireles & Peter Yu, Global Issues in Intellectual Property Law, 1st edition, West Academic Publishing, 2010, p. 6.商標(biāo)作為基于注冊的工業(yè)產(chǎn)權(quán)更是如此。原則上混淆僅應(yīng)在我國商標(biāo)法效力范圍內(nèi)有意義，其中相關(guān)公眾僅指境內(nèi)人員。當(dāng)然，“匹克案”二審與“本田案”再審判決注意到商品通過電子商務(wù)回流境內(nèi)以及消費者赴境外購買的新可能，其關(guān)注方向合理。然而，最高院基于電子商務(wù)與跨境旅游作為普遍現(xiàn)象而存在的可能性，就徑直得出個案中存在相關(guān)公眾混淆可能性的結(jié)論，這一推導(dǎo)有待商榷。結(jié)合上文，混淆可能性并不等同于混淆判斷中各要素本身作為現(xiàn)象存在的可能性。絕不能僅基于理論上電子商務(wù)回流的可能即直接推導(dǎo)出境內(nèi)相關(guān)公眾的混淆可能性。有學(xué)者也明確指出：“商品回流導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)必須以發(fā)生回流事實為前提，不能依據(jù)回流可能性?！薄?1〕同前注〔7〕，孔祥俊文，第1302頁。對此至少還應(yīng)考察涉案商品在境外是否確有電子商務(wù)銷售，以及該等銷售是否面向我國消費者。實際上，語言、服務(wù)范圍等限制都決定以上情況可能完全不存在。消費者跨境流動購物也是同理。而“本田案”與“匹克案”判決都將電子商務(wù)等跨境銷售在理論上的可能性等同于個案中現(xiàn)實的混淆可能性，難謂周全?；煜袛嚯m應(yīng)考慮互聯(lián)網(wǎng)的跨境特性，但不應(yīng)由此直接否定由《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》《TRIPS協(xié)定》所確認(rèn)且至今有效的地域性原則，而是仍應(yīng)基于案情中真實、具體的相關(guān)證據(jù)。

第三，混淆以外的特殊侵權(quán)情形。在特殊情況下，即使難以認(rèn)定混淆仍應(yīng)判定定作方侵權(quán)。一是境外搶注。若定作方在境外注冊了所謂合法商標(biāo)，但實際上是搶注或攀附我國的高知名度商標(biāo)，由于商標(biāo)法的地域性，我國商標(biāo)若在境外未能被認(rèn)定為馳名則仍難以撼動其境外注冊。同時，如其完全在境外銷售，可能難以論證在我國境內(nèi)構(gòu)成混淆。“江蘇東風(fēng)案”即面臨該困境，最高院在該案中困于兩類主體行為的混同判定，考慮到加工方已作審查，便將相關(guān)行為一并認(rèn)定為合法。二是無依據(jù)定牌。若定作方在境外并無合法商標(biāo)，卻針對境內(nèi)注冊商標(biāo)（無論知名與否）要求定牌加工，如完全在境外銷售，也會難以證明構(gòu)成混淆。而實際上，我國的商標(biāo)法完全可對這兩種特殊情況作侵權(quán)處理。其一，《商標(biāo)法》第57條第7項規(guī)定了一種與混淆侵權(quán)并列的直接侵權(quán)類型，即給商標(biāo)權(quán)“造成其他損害”的情形。“其他損害”正是針對不造成混淆但會對商標(biāo)的品質(zhì)保障等其他功能有損害的行為。其二，《商標(biāo)法》在2013年修改時明確引入“誠實信用原則”并約束注冊與使用環(huán)節(jié)。以上條款和原則都有較高包容性與兜底性，且都覆蓋使用侵權(quán)環(huán)節(jié)，故將其結(jié)合解釋后完全可制止不導(dǎo)致混淆但損害商標(biāo)權(quán)、違反誠信原則的行為。在前述特殊情況下定作方或是自己無商標(biāo)而存在過錯，或雖有商標(biāo)但存在搶注、攀附我國知名商標(biāo)的故意?？紤]到定牌加工的高度特殊性，完全可基于以上兩套特殊制度將其定性為損害我國商標(biāo)的品質(zhì)保障功能或有違誠信原則的侵權(quán)行為。

由于該標(biāo)準(zhǔn)屬于非典型、例外性的直接侵權(quán)，故需在誠信原則框架下以定作方主觀過錯為要件?？紤]到前述混淆標(biāo)準(zhǔn)及其嚴(yán)格適用已為定作方提供了充足的合法性空間，對定作方的無依據(jù)定牌或搶注、攀附過錯應(yīng)結(jié)合其行業(yè)特點、經(jīng)營歷史等方面予以靈活判斷。此時所涉境內(nèi)知名商標(biāo)應(yīng)采低于馳名商標(biāo)的寬松標(biāo)準(zhǔn)，可參照《商標(biāo)法》第32條“有一定影響”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，從而遏制明顯鉆地域性“空子”的定作行為?！昂Ｂ莅浮倍徟袥Q已嘗試結(jié)合誠信原則與境內(nèi)商標(biāo)的高知名度認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，但僅為輔助性依據(jù)，且仍單向聚焦于加工方。

總之，對定作方的直接侵權(quán)判定宜從兩方面體現(xiàn)主體區(qū)分這一關(guān)鍵背景。其一，聚焦定作方本身而避免混雜加工方因素，嚴(yán)格依照商標(biāo)直接侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)考量。其不應(yīng)止步于商標(biāo)使用認(rèn)定，而更應(yīng)基于混淆或誠信原則予以判斷。其二，從境內(nèi)外兩方視角全面對等適用地域性原則，在維護我國商標(biāo)權(quán)與尊重他國商標(biāo)權(quán)之間取得平衡。定牌加工案情復(fù)雜，既有定作方在境外搶注我國知名商標(biāo)的情形（如“江蘇東風(fēng)案”“PORPO案”“海螺案”），也有我國企業(yè)在境內(nèi)搶注境外知名商標(biāo)的情形（如“SOYODA案”“iska案”“DMACKGRIPPA案”）。片面強調(diào)以上任何一種情形而忽略另一種都難免有所偏廢。故在判定侵權(quán)時需從定作方這一源頭分類處理。一方面，對完全在境外銷售也不涉及非誠信意圖的正常定牌，嚴(yán)格適用基于境內(nèi)銷售證據(jù)的混淆標(biāo)準(zhǔn)，確認(rèn)我國商標(biāo)效力僅及于發(fā)生于境內(nèi)或確實可能回流境內(nèi)的銷售。這樣可避免我國商標(biāo)權(quán)范圍過度擴張而造成不必要的域外效力，避免給境內(nèi)搶注方提供可乘之機。另一方面，對在境外搶注、攀附我國知名商標(biāo)的情形，則不論在境內(nèi)混淆與否都通過誠信原則以及“其他損害”侵權(quán)制度例外性地認(rèn)定構(gòu)成侵權(quán)，從而為處理加工方提供基礎(chǔ)。

2.加工方行為的間接侵權(quán)判定

基于雙軌判定框架，無論境外定作方是否實際參加訴訟，只要基于證據(jù)能認(rèn)定定作方行為會構(gòu)成直接侵權(quán)，就可基于間接侵權(quán)制度判定加工方侵權(quán)。同時，考慮到加工生產(chǎn)在商標(biāo)使用中起到的重要作用及出口銷售的復(fù)雜性，在特殊情形下即使無法認(rèn)定定作方構(gòu)成直接侵權(quán)，仍應(yīng)例外性地考察加工方是否存在助長侵權(quán)的故意或嚴(yán)重過失，以盡可能在加工出口的跨法域關(guān)系中維護我國商標(biāo)權(quán)益。具體來看，需聚焦間接侵權(quán)的核心要件即主觀過錯，結(jié)合直接侵權(quán)判定中的不同情形分類判斷加工方是否有過錯，或者說加工方是否已盡合理審查等方面的義務(wù)。

第一，加工方基本的審查與審慎義務(wù)。若原告商標(biāo)不具高知名度等特殊性，定作方僅依境外商標(biāo)在當(dāng)?shù)劁N售，則加工方只需盡基本的審查與審慎義務(wù)即應(yīng)能避免過錯認(rèn)定。加工方基本的審查與審慎義務(wù)主要包括兩個方面。其一，要求定作方提供出口目的地的有效商標(biāo)注冊證明，對其合法性進(jìn)行形式審查，并合理判斷其是否在本行業(yè)具有一定知名度。若可合理相信商標(biāo)不具知名度，加工方不承擔(dān)檢索境內(nèi)商標(biāo)的義務(wù)。其二，審慎、嚴(yán)格地按照定作方境外商標(biāo)注冊證明上的形態(tài)進(jìn)行加工生產(chǎn)。

第二，加工方的注意避讓義務(wù)。結(jié)合前述定作方可能有違誠信原則的其他侵權(quán)情形，加工方的注意避讓義務(wù)主要涉及兩種情況。其一，避讓境內(nèi)高知名度商標(biāo)。若原告商標(biāo)較為知名，則定作方自然有搶注、攀附并構(gòu)成直接侵權(quán)的可能性。此時對加工方應(yīng)在基本的審查與審慎義務(wù)之上，附加注意避讓義務(wù)，主要考察其對該知名度是否明知或應(yīng)知。因加工方是國內(nèi)企業(yè)，又專門從事各類商標(biāo)授權(quán)的高度相關(guān)行業(yè)，對其適用的主觀過錯標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)相對更嚴(yán)格?；谳^高程度的注意避讓義務(wù)，可采取推定知道方式。除非加工方有證據(jù)表明其對境內(nèi)商標(biāo)的知名度沒有合理理由知道，否則推定其主觀過錯成立。一旦加工方在該情況下未盡注意避讓義務(wù)，則即使已履行審查與審慎義務(wù)仍可構(gòu)成間接侵權(quán)。其二，避免定作方無注冊商標(biāo)而在境內(nèi)另有注冊人的加工。由于在有些國家商標(biāo)獲權(quán)并非僅基于注冊制，為在我國商標(biāo)法與境外商標(biāo)法兩者效力間取得平衡，此時不宜一概認(rèn)定存在混淆或其他侵權(quán)，而可結(jié)合相關(guān)標(biāo)識在我國的注冊情況予以區(qū)別判斷。若定作方無法提供境外商標(biāo)注冊證明，則加工方應(yīng)檢索該標(biāo)識在我國的注冊情況，確保在相同或類似商品上不存在相同或近似的注冊商標(biāo)。如此，一方面，對在境內(nèi)無實質(zhì)影響的定牌加工，避免使我國商標(biāo)具有域外干預(yù)效力；另一方面，在境外銷售缺乏依據(jù)且與境內(nèi)商標(biāo)權(quán)有沖突時，則可側(cè)重保護境內(nèi)商標(biāo)并主動制止此類行為。

第三，新型國際貿(mào)易下加工方的特殊注意義務(wù)。隨著電子商務(wù)與跨境消費的飛速發(fā)展，個人化小宗商品的跨境交易也成為國際貿(mào)易的重要形態(tài)。若定作方確實存在面向境內(nèi)消費者的電子商務(wù)或針對我國出境旅游、留學(xué)的消費者進(jìn)行的引導(dǎo)銷售，仍可能導(dǎo)致境內(nèi)混淆侵權(quán)。此時加工方也應(yīng)負(fù)有相應(yīng)的注意義務(wù)，即在上述兩類義務(wù)外附加一層義務(wù)，考察其是否明知或應(yīng)知該類面向境內(nèi)的電子商務(wù)或針對出境消費者的引導(dǎo)銷售。在此應(yīng)結(jié)合加工方具體業(yè)務(wù)形態(tài)進(jìn)行靈活判定，若其對此明知或應(yīng)知，則據(jù)此可認(rèn)定其存在主觀過錯并判定間接侵權(quán)。

五、結(jié)語

誠如《類案意見》所言，法律統(tǒng)一適用關(guān)乎司法公信力。在疫情深遠(yuǎn)影響與“雙循環(huán)”發(fā)展格局下，出口加工業(yè)對我國這一人口與勞動力大國仍有長遠(yuǎn)特殊意義。而定牌加工侵權(quán)判定標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一的“痼疾”不僅至今未愈，反而步入令相關(guān)境內(nèi)外產(chǎn)業(yè)都無所適從之境，其不確定性會在更大范圍上影響整個司法權(quán)威。關(guān)鍵是這種沖突遠(yuǎn)非不可解決，而僅是法律適用方法論上重結(jié)果而輕溯源所致。只要對定牌加工相關(guān)主體予以全面考察，區(qū)分其行為性質(zhì)而進(jìn)行商標(biāo)侵權(quán)雙軌判定，自然可找到能確保法律統(tǒng)一適用的合理路徑。如此，不僅可搬離產(chǎn)業(yè)穩(wěn)定發(fā)展的“絆腳石”，也能實現(xiàn)加工貿(mào)易中對商標(biāo)境內(nèi)外法律效力的平等對待與合理平衡，最終維護商標(biāo)法律適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性與權(quán)威性。相應(yīng)地，最高院應(yīng)考慮就此出臺專門的司法解釋，以更好地實現(xiàn)上述目標(biāo)。