董毅濤

在電商飛速發(fā)展的同時，“網(wǎng)絡(luò)刷單”這一行為也被曝光。2016年央視3·15晚會便曝光了互聯(lián)網(wǎng)平臺普遍存在的刷單現(xiàn)象，淘寶、京東、美團等知名電商平臺都存在平臺商家雇傭刷單以獲取好評的問題。是什么驅(qū)使著商家刷單造假？調(diào)查統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，電商平臺商家會通過刷單來拉高銷售量，從而引導(dǎo)消費者購買，而外賣、酒店商家也會通過刷單來填寫好評信息。刷單行為本質(zhì)上是一種弄虛作假的行為，情節(jié)輕微的尚不造成損害，而部分嚴(yán)重行為已經(jīng)擾亂了互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展秩序，社會危害巨大，實質(zhì)上已經(jīng)形成虛假宣傳和不正當(dāng)競爭，需要《刑法》加以規(guī)制。對此，本文對網(wǎng)絡(luò)刷單行為的運行機制進行基礎(chǔ)性解讀，并分析傳統(tǒng)刑法理論在解決此類問題時存在的不足，提出相應(yīng)的規(guī)制路徑建議。

一、問題的提出

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)極大地便利了人們的生活，成為人們生活和學(xué)習(xí)工作的重要助力，同時因其匿名性、公共性等特點，容易被犯罪分子趁虛而入，成為違法犯罪活動的新平臺。當(dāng)前電子商務(wù)的發(fā)展如火如荼，以淘寶、京東為主的電商品牌引領(lǐng)了整個市場的發(fā)展，而網(wǎng)絡(luò)刷單現(xiàn)象也吸引了廣大消費者的關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)刷單，就是通過虛假下單或填寫好評的形式來增加店鋪商品或服務(wù)的銷售量或好評，以誤導(dǎo)消費者對產(chǎn)品的正確認(rèn)知，從而擴大銷售量的行為。當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)刷單并不少見，“職業(yè)刷客”更是構(gòu)建了一條愈加完善的灰色產(chǎn)業(yè)鏈，嚴(yán)重侵害了電商產(chǎn)業(yè)正常的經(jīng)營和競爭秩序，給消費者和其他商家的合法權(quán)益造成了一定的侵害，需要用《刑法》手段加以規(guī)制。當(dāng)前《刑法》對刷單這一行為的法律規(guī)定并不完善，但該行為可能觸犯刑法中的多個罪名。如聲譽型刷單可能觸犯虛假廣告罪、商品聲譽罪，財產(chǎn)型刷單中個人刷單者可能構(gòu)成民事違約，以刷單兼職行為欺騙他人財產(chǎn)的可能構(gòu)成詐騙罪。可以說，網(wǎng)絡(luò)刷單行為的性質(zhì)十分復(fù)雜，需要多個法律部門加以配合，并從社會全景控制的角度加以規(guī)范，并通過《刑法》來預(yù)防。

目前學(xué)界普遍認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)刷單行為缺乏法律規(guī)范的限制，有損電子商務(wù)市場的發(fā)展秩序，對電子商務(wù)業(yè)的健康發(fā)展造成了巨大的影響。隨著刷單行為愈演愈烈，關(guān)于網(wǎng)絡(luò)刷單的法律規(guī)制也逐漸向良性發(fā)展，如2017年南京反向炒信第一案和2017年杭州首例刷單入刑案件的宣判[1]，都引發(fā)了社會廣泛的討論和思考。2016年，阿里巴巴就通過技術(shù)手段識別了179個信用炒作相關(guān)網(wǎng)站，發(fā)現(xiàn)社交媒體上存在5060個專門從事信用炒作的群組[2]。針對現(xiàn)行電商行業(yè)自治乏力、行政法律法規(guī)懲治力度不足、現(xiàn)行《刑法》難以遏制網(wǎng)絡(luò)刷單行為等種種難題，必須及時開展相應(yīng)的法律研究。

二、網(wǎng)絡(luò)刷單行為的刑法理論分析

（一）罪與非罪的界定存在分歧

《刑法》的謙抑性原則認(rèn)為，只有窮盡一切救濟措施而不能的時候才能采取《刑法》規(guī)定的懲處措施，這就導(dǎo)致在對刷單行為定性時，對罪與非罪的界定存在巨大的分歧。以刷單套現(xiàn)和刷單詐騙為例，其犯罪行為往往分階段進行，不同的階段采取的行為手段也不同，這就導(dǎo)致犯罪形態(tài)不斷演變產(chǎn)生新的犯罪，而現(xiàn)有的《刑法》規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)刷單這一塊并未形成統(tǒng)領(lǐng)性、普適性的條款，因而難以界定其性質(zhì)。同時，針對刷單行為的犯罪目的，可以發(fā)現(xiàn)其主要是為了獲取非法利益尤其是錢財利益，但在實踐中刷單套現(xiàn)行為可能導(dǎo)致被害者除財產(chǎn)利益受損外的其他嚴(yán)重情形，如破壞生產(chǎn)經(jīng)營。部分學(xué)者認(rèn)為，隨著互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展，破壞生產(chǎn)經(jīng)營犯罪行為可以突破物理空間和方法的限制，如借助網(wǎng)絡(luò)工具對商家的生產(chǎn)經(jīng)營和財產(chǎn)進行非物理性破壞。但持反對意見的學(xué)者認(rèn)為不能采取類推解釋，必須嚴(yán)格按照罪刑法定主義來界定犯罪行為，而不能對犯罪形態(tài)和犯罪形式做擴大解釋，這就造成刷單行為的犯罪性質(zhì)難以界定。

（二）此罪與彼罪區(qū)分含混不明

2013年杭州的李某組建平臺進行刷單，其利用網(wǎng)站建立刷單平臺并通過社交媒體平臺招募刷單人手，通過吸納淘寶賣家來完成刷單任務(wù)，同時，其通過收取會費的行為獲取非法利益共90余萬元[3]。法院認(rèn)為其行為觸犯了《刑法》相關(guān)規(guī)定，構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但在實踐中對刷單行為的犯罪性質(zhì)認(rèn)定還存在著此罪和彼罪難以分辨的問題。

對網(wǎng)絡(luò)刷單套現(xiàn)或騙取他人財產(chǎn)的行為確定為財產(chǎn)犯罪不容置疑，但構(gòu)成何種財產(chǎn)型犯罪則分歧較大，如學(xué)界和司法實務(wù)對于刷單套現(xiàn)屬于詐騙罪還是盜竊罪的爭論。實踐中往往出現(xiàn)大量利用互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)則漏洞來大額下單并取得相關(guān)財物的行為，即通過刷空單的形式套取商家補貼，由于電商平臺主要是對訂單進行形式審查，其審查過程由計算機程序完成，這就導(dǎo)致針對犯罪對象的界定出現(xiàn)困難。由于詐騙罪的犯罪對象為自然人，機器和程序不能成為詐騙的對象，但該行為確實對商家的合法權(quán)益造成了損害，由此產(chǎn)生的錯誤認(rèn)識將會直接影響罪名的確定。而當(dāng)前部分學(xué)者認(rèn)為，可以將機器和程序作為詐騙罪的對象，只要機器處于正常的運行狀態(tài)，可以對訂單進行處分，而行為人的行為違背了交易主體的真實意圖，即可認(rèn)定為詐騙。隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，機器也可能擁有類人化的自主意識，肯定其對訊息做出的自主反應(yīng)和其交易主體代理人的自主性，對明確是否構(gòu)成犯罪、此罪還是彼罪有一定的意義。

（三）共犯關(guān)系認(rèn)定較為困難

隨著網(wǎng)絡(luò)刷單套現(xiàn)和詐騙的涌現(xiàn)，刷單犯罪的規(guī)模越來越大，有時甚至呈現(xiàn)出組織化和集團化的特點。同一刷單行為可以由多人、分階段地進行，而傳統(tǒng)的共同犯罪模式在責(zé)任劃分上具有一定的標(biāo)準(zhǔn)，針對刷單這一多數(shù)人操作的犯罪行為的共犯關(guān)系認(rèn)定存在一定困難[4]。由于刷單可以分階段進行，而不同的階段行為性質(zhì)可能并不觸犯《刑法》，這種碎片化行為使得造成了嚴(yán)重犯罪后果的刷單行為被拆分為不同的部分，如組織指揮、惡意下單等。與刷單套現(xiàn)相比，此類碎片行為的罪量較輕，因而難以獲得相應(yīng)的懲罰。再如“薅羊毛黨”，近年來隨著電商平臺的發(fā)展，商家往往會向消費者提供一定的優(yōu)惠或獎勵，以鼓勵消費，而“薅羊毛黨”往往出于“占商家便宜”的心理下單，其僅僅承擔(dān)刷單任務(wù)，最終卻可能造成嚴(yán)重的后果。由于犯罪行為的分化，其行為的法益危害性難以確定。大部分行為人并不具有犯罪故意，只局限于自己所實施的行為的認(rèn)識，這導(dǎo)致認(rèn)定共犯的難度加大。

三、網(wǎng)絡(luò)刷單的分類

隨著電商的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)刷單行為不斷延伸，其性質(zhì)和特點都發(fā)生了一定的變化，類型大致可以分為聲譽型刷單和財產(chǎn)型刷單兩種。

聲譽型刷單，即行為的目的主要在于影響商家的信譽，并未涉及直接的錢財，但仍會產(chǎn)生不良后果。對其進行細分，可以分為商家直接操控的刷單和競爭對手操控的刷單。商家直接操控表現(xiàn)在商家直接雇傭?qū)I(yè)的刷單人員進行刷單，增加相關(guān)商品的銷售數(shù)量或是獲得好評的數(shù)量，從而吸引消費者的青睞以擴大銷售數(shù)量或市場占有份額。競爭對于操控則是競爭對手雇傭刷單人員對某一商家的商品刷差評，影響對方的商業(yè)聲譽，以提升自己商品的市場競爭力。聲譽型刷單一般是具有網(wǎng)絡(luò)運營資質(zhì)的商家直接操控的結(jié)果，商家與刷單人之間往往是相互串通的。受雇傭人一般通過網(wǎng)絡(luò)銷售平臺真實支付貨款，但商家寄出的產(chǎn)品一般為空包裹，刷單人而后進行虛假的評論，營造商品質(zhì)量好的假象，以迷惑消費者，并收取相應(yīng)的報酬[5]。同時也有惡意詆毀競爭對手的刷單行為、新店開業(yè)為提升聲譽而進行的刷單行為。

財產(chǎn)型刷單，即刷單行為涉及欺詐錢財，可能觸犯《刑法》的相關(guān)規(guī)定。此種刷單行為可能侵害商家的財產(chǎn)權(quán)益，也可能侵犯刷單者個人的財產(chǎn)權(quán)益。如部分商家為促進銷售會舉辦一定的獎勵活動，消費者可以購買并收到一定的禮物，但部分不法分子會通過虛假訂單來騙取店家錢財。同時，近年來隨著“網(wǎng)絡(luò)刷單兼職”騙局的出現(xiàn)，大量個人的財產(chǎn)權(quán)益受到嚴(yán)重損害[6]。此類網(wǎng)民往往想要通過刷單來獲得相應(yīng)兼職報酬，進而受到欺騙，如墊付錢款購買商品，受到誘騙下單、支付定金，或是支付密碼等被騙取。

網(wǎng)絡(luò)刷單行為的類型多樣，其披著各種各樣的外衣，影響電商平臺公平競爭的商業(yè)秩序。部分商家只是為了提高市場聲譽，其產(chǎn)品質(zhì)量并不存在問題，因而刷單行為只會造成一定的購買誤導(dǎo)性，消費者權(quán)益并未受損，但正常的市場秩序受到損害[7]。而隨著網(wǎng)絡(luò)刷單的畸形發(fā)展，越來越多的潛在危害不斷涌現(xiàn)，尤其表現(xiàn)為侵犯財產(chǎn)權(quán)益。部分不法分子利用虛假訂單套取商家的商品和錢財，或是以省錢、兼職等名目欺騙個人用戶，進而實施網(wǎng)絡(luò)詐騙行為。同時，隨著網(wǎng)絡(luò)刷單的發(fā)展，電商平臺的管理難度加大，公正合理的市場競爭秩序也受到影響。

網(wǎng)絡(luò)刷單行為可能承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任。如商家為提升自身商譽而開展的刷單行為已經(jīng)構(gòu)成了不正當(dāng)競爭，其違反了《經(jīng)濟法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)一定的行政責(zé)任[8]。同時，刷單行為對消費者產(chǎn)生了錯誤的引導(dǎo)，消費者可能因誤導(dǎo)購買了質(zhì)量不合格、質(zhì)量未達到商家承諾的商品，構(gòu)成的是民事違約或履行合同不到位問題，需要承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。隨著刷單行為的畸形發(fā)展，由此引發(fā)的詐騙、欺詐等行為還將觸犯《刑法》，對此，必須通過《刑法》對刷單行為加以規(guī)制。

四、網(wǎng)絡(luò)刷單行為《刑法》規(guī)制設(shè)想

（一）《刑法》設(shè)置擾亂市場秩序罪

隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，原有的《刑法》規(guī)定已經(jīng)難以適應(yīng)社會形勢的變化?；ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展引發(fā)的網(wǎng)絡(luò)犯罪應(yīng)當(dāng)成為《刑法》規(guī)范完善的一個重要方面，必須加強針對網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事立法，從而為具體的《刑法》實踐提供理論支撐，實現(xiàn)超前分析和靈活運用，必須根據(jù)時代環(huán)境的發(fā)展做出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整[9]。要增加有關(guān)以網(wǎng)絡(luò)刷單為主的犯罪行為的規(guī)定，提高相關(guān)法律法規(guī)的針對性，以保證《刑法》的發(fā)展與社會發(fā)展的節(jié)奏相適應(yīng)，從而更好地判定網(wǎng)絡(luò)刷單違法行為的性質(zhì)和罪名，完成遏制網(wǎng)絡(luò)刷單違法行為、維護市場經(jīng)濟發(fā)展和消費者合法權(quán)益的任務(wù)。

（二）正確適用《刑法》規(guī)定

隨著信息技術(shù)高速發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟在社會主義市場經(jīng)濟體制中占據(jù)重要地位，必須采取相應(yīng)的法律措施規(guī)避犯罪，維護市場交易的穩(wěn)定秩序。網(wǎng)絡(luò)刷單類型多樣，風(fēng)險大，極易轉(zhuǎn)化為嚴(yán)重的違法犯罪活動，不僅會侵犯消費者的合法權(quán)益，還會破壞穩(wěn)定的市場交易秩序，對社會發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)貿(mào)易造成嚴(yán)重的損害。為了制止該行為和其他互聯(lián)網(wǎng)違法犯罪行為的蔓延，必須借助《刑法》懲處犯罪活動，并正確適用《刑法》。一方面，要嚴(yán)格判定刷單行為是否觸犯了《刑法》的相關(guān)規(guī)定，以明確其觸犯的罪名和可能面臨的刑罰[10]。另一方面，要嚴(yán)格界定其責(zé)任性質(zhì)，判斷行為人是否需要負行政責(zé)任或是民事責(zé)任。

（三）嚴(yán)格選擇司法解釋

互聯(lián)網(wǎng)時代網(wǎng)絡(luò)犯罪時有發(fā)生，這就對原有法律法規(guī)的完善提出了新要求。由于立法具有一定的滯后性，為此必須有相應(yīng)的司法解釋加以配套，以嚴(yán)格界定網(wǎng)絡(luò)刷單等行為的法律性質(zhì)和懲罰手段。相關(guān)的《刑法》司法解釋要主動將網(wǎng)絡(luò)刷單等納入解釋體系中，從而發(fā)揮《刑法》后置法的作用。最高人民法院作為擁有司法解釋權(quán)的重要機關(guān)，可以根據(jù)司法實務(wù)的需求或當(dāng)前的熱點事件進行解釋，以規(guī)避實務(wù)操作中出現(xiàn)的認(rèn)定網(wǎng)絡(luò)刷單犯罪行為的任意性和隨意性問題。如外賣平臺后臺管理人員利用平臺補助刷單，非法獲取平臺補助逾400萬的特大案件[11]，此類案件的作案者往往是借助平臺漏洞偽造交易，并騙取平臺的補助金額，應(yīng)當(dāng)受到《刑法》的限制[12]。為此，具體的司法解釋可以有針對性地對刷單行為的種類、犯罪性質(zhì)和犯罪構(gòu)成要件等作一定的說明，為具體的司法實務(wù)提供法律規(guī)范的支撐，從而維持正常的社會經(jīng)濟發(fā)展秩序。

五、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)刷單這一行為本質(zhì)是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟發(fā)展產(chǎn)生的“灰色產(chǎn)業(yè)鏈”，是缺乏法律和市場規(guī)范的畸形經(jīng)濟。在誘人利益的驅(qū)使下，網(wǎng)絡(luò)交易平臺的商家和刷單者、其他主體之間形成了一套復(fù)雜而又十分脆弱的利益鏈條，一旦產(chǎn)生矛盾或出現(xiàn)問題，各主體之間的合法利益將會失去平衡、受到損害。同時，伴隨網(wǎng)絡(luò)刷單的出現(xiàn)還會產(chǎn)生不正當(dāng)競爭、非法經(jīng)營、網(wǎng)絡(luò)詐騙等其他犯罪形態(tài)，這不僅破壞了市場公平競爭的經(jīng)濟秩序，還會危害社會的穩(wěn)定發(fā)展和經(jīng)濟的良性發(fā)展，極易觸犯《刑法》。為此，在認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)刷單的危害性后，必須采取相應(yīng)的措施，從法律層面加以完善，以規(guī)避或減少由此產(chǎn)生的社會危害。如今，隨著信息技術(shù)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)貿(mào)易將會在我國經(jīng)濟體系中占據(jù)重要的地位，必須認(rèn)識到合法交易的重要性，通過完善《刑法》立法，加強解釋應(yīng)用來規(guī)制網(wǎng)絡(luò)刷單行為。