李 浩

舉證期限是我國民事證據(jù)制度乃至整個民事訴訟制度的重要內(nèi)容之一。設(shè)置該制度是為了通過設(shè)立一定的期限，促使當事人在規(guī)定的期限內(nèi)向法院提供證據(jù)材料，以便使訴訟能夠有效率地進行。如同任何一項為當事人規(guī)定的期限制度一樣，為了促使當事人認真對待期限，在規(guī)定的期限內(nèi)實施行為，需要對違反期限的行為設(shè)定不利的法律后果。2012年民事訴訟法通過新增的第65條將舉證期限寫入法律，但是在涉及逾期舉證的行為時，立法機關(guān)在對法院是否采納當事人無正當理由逾期提交的證據(jù)時，卻規(guī)定了兩種截然不同的后果。第一種后果是“不采納該證據(jù)”，第二種后果是“采納該證據(jù)，但予以罰款、訓誡”(以下稱“采納+罰款”)，至于究竟選擇哪一種后果，則交由法院去決定。2015年2月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下稱《民事訴訟法解釋》)，在該司法解釋的第102條第1款規(guī)定當事人逾期提供的與案件基本事實相關(guān)的證據(jù)，即使當事人主觀上存在故意或者重大過失，法院也應當采納，并予以罰款、訓誡。這一規(guī)定表明了最高人民法院明確要求法院在處理此種情形時應當選擇不予失權(quán)。

對最高人民法院作出的上述選擇，學術(shù)界存在不同認識。近期一些學者發(fā)表文章，對《民事訴訟法解釋》未能選擇證據(jù)失權(quán)提出了批評，并主張應當重建證據(jù)失權(quán)制度。在近年來發(fā)表的關(guān)于這一主題的文章中，吳澤勇教授的《民事訴訟證據(jù)失權(quán)制度的衰落與重建》(以下稱《衰落與重建》)一文對這一問題分析得最為全面、深入與細致，同時該文章發(fā)表在《中國法學》這一備受法學界關(guān)注的刊物上，因而筆者主要以該文章為對象，與澤勇教授進行商榷。本文認為，盡管澤勇教授提出的某些觀點也有一定的道理，但從我國設(shè)立和實施舉證期限制度的歷史看，在失權(quán)還是采納這一兩難選擇中，最高人民法院選擇“采納+罰款”是有充分理由的，也是一種更有利于實現(xiàn)民事訴訟制度目的的選擇。

一、 無正當理由逾期舉證法律后果的演變

對于如何處置當事人逾期舉證且存在過錯的問題，我國的民事訴訟制度經(jīng)歷了從證據(jù)失權(quán)到不失權(quán)的轉(zhuǎn)折，在與澤勇教授進行商榷前，有必要回顧一下這一過程。

(一) 2001年《民事證據(jù)規(guī)定》

1991年民事訴訟法并未規(guī)定舉證期限，在1992年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》中，雖然也有法院為當事人指定舉證期限的內(nèi)容，但對于當事人超過舉證期限提交證據(jù)且無正當理由應當如何處置、應當承擔何種法律后果，并未涉及。(1)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第76條規(guī)定：“人民法院對當事人一時不能提交證據(jù)的，應根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應在指定期限屆滿之前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定?！庇纱嗽斐闪嗽谖覈拿袷略V訟中，當事人從第一審的起訴與答辯階段到審前準備階段、法庭審理階段、法庭審理終結(jié)后作出判決前都可以提交證據(jù)。不僅在第一審中可以持續(xù)不斷地提交新的證據(jù)，提起上訴后，在二審程序中依然可以提交新的證據(jù)。甚至還允許當事人到再審階段再向法院提交對證明爭議事實至關(guān)重要的證據(jù)，盡管該證據(jù)在第一審中當事人就已經(jīng)持有或者能夠收集到。

允許當事人持續(xù)不斷地提交證據(jù)的做法，致使一些當事人一點一滴地向法院提交證據(jù)，增加了法院開庭審理的次數(shù)，增加了原本可以避免的第二審甚至再審；(2)在訴訟實務中，有的當事人在第一審中既不答辯又無正當理由不參加庭審，法院作出缺席判決后才在上訴時向法院提交證據(jù)；也有的當事人雖然參加了第一審訴訟，但在一審中未向法院提供已持有的重要的證據(jù)，直至第二審甚至申請再審時才向法院提交，造成了原本可以避免的第二審和再審。同時也增加了對方當事人的訴累，加大了用于訴訟的私人成本和公共成本。這一提交證據(jù)的方式還與民事訴訟法要求法院在審限內(nèi)審結(jié)案件的規(guī)定嚴重不協(xié)調(diào)，是法院難以在規(guī)定的審限內(nèi)審結(jié)案件的主要原因之一。為解決上述問題，最高人民法院在2001年12月21日發(fā)布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(該規(guī)定已被2019年12月修改后的新的規(guī)定所取代，故以下稱舊《民事證據(jù)規(guī)定》)中首次設(shè)置了舉證時限制度。

舉證時限實際上是一項期間制度，它所規(guī)制的是當事人向法院提交證據(jù)材料的時間期限。如同法律中所有的期間制度一樣，它由兩部分構(gòu)成：一是時間長度；二是超過時限的法律后果，尤其是超過規(guī)定時間且無正當理由時的法律后果。對無正當理由逾期提交證據(jù)的當事人設(shè)定不利的法律后果無疑是不可或缺的，否則期間制度無法成為真正具有法律約束力的制度。然而，最高人民法院在如何設(shè)定法律后果這一問題上卻頗費周章，在猶豫再三后，最終選擇了證據(jù)失權(quán)。(3)最高人民法院在制定《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》這一司法解釋的過程中，依次形成了修改稿、討論稿、討論修改稿、征求意見稿四份文件，直到討論修改稿才對二審中的證據(jù)失權(quán)作出規(guī)定，全面規(guī)定證據(jù)失權(quán)則是在征求意見稿中。參見黃松有主編：《民事訴訟證據(jù)司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年版，第532-578頁。

舊《民事證據(jù)規(guī)定》的第二部分專門規(guī)定了“舉證時限與證據(jù)交換”。對未在舉證期限內(nèi)向人民法院提交證據(jù)材料的情形，依據(jù)當事人主觀上是否存在過錯，將其區(qū)分為是否屬于新的證據(jù)；對因無過錯而被歸入新的證據(jù)的，作為例外可以向法院提交；因存在過錯而不屬于新的證據(jù)的，除非對方當事人同意進行質(zhì)證，否則法院不再組織質(zhì)證。由于質(zhì)證是證據(jù)材料轉(zhuǎn)化為法院認定事實依據(jù)的證據(jù)的必經(jīng)環(huán)節(jié)，所以不再組織質(zhì)證也就意味著該證據(jù)材料實際上被排除出訴訟，無論它對于證明爭議事實有多么重要，都不可能發(fā)揮證明作用。該《民事證據(jù)規(guī)定》還把當事人因過錯未在舉證時限內(nèi)提交證據(jù)的行為定性為“視為放棄舉證的權(quán)利”。(4)參見舊《民事證據(jù)規(guī)定》第34條第1款、第2款，第41條，第42條，第43條。

(二) 2008年《舉證時限通知》

2008年5月，最高人民法院在汕頭市召開了一次研究民事審判工作的專題會議，參加這次會議的有最高人民法院分管民事審判工作的領(lǐng)導、民一庭的法官、各省高級人民法院和部分中級人民法院民事審判一庭的庭長，會議討論與研究的主題是舉證期限適用(尤其是適用證據(jù)失權(quán))中遇到的問題。根據(jù)這次會議上達成的共識，最高人民法院于2008年12月11日發(fā)布了《關(guān)于適用〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉中有關(guān)舉證時限規(guī)定的通知》(法發(fā)2008〔42號〕，以下稱《舉證時限通知》)。鑒于過于嚴厲的證據(jù)失權(quán)規(guī)定受到各方面的強烈質(zhì)疑，《舉證時限通知》調(diào)整了證據(jù)失權(quán)的主觀要件，從原來的當事人存在一般過錯即可導致失權(quán)改為只有存在故意或者重大過失才能引發(fā)失權(quán)后果。(5)參見《舉證時限通知》第10條關(guān)于“新的證據(jù)的認定”的規(guī)定。經(jīng)過此次調(diào)整后，證據(jù)失權(quán)的面大為收窄。

(三) 2012年民事訴訟法

2012年，民事訴訟法迎來了第二次修改，(6)第一次修改是2007年，但2007年的修改是局部修改，僅針對審判監(jiān)督程序和執(zhí)行程序進行了修改。正是在這次修改中，立法者通過新增的第65條規(guī)定了舉證期限制度。第65條由兩款組成，第1款規(guī)定了“當事人對自己提出的主張應當及時提供證據(jù)”。第2款分為三句：第一句為法院確定了指定舉證期限的責任，即“人民法院根據(jù)當事人的主張和案件審理情況，確定當事人應當提供的證據(jù)及其期限”。第二句賦予了當事人申請延長舉證期限的權(quán)利，規(guī)定“當事人在該期限內(nèi)提供證據(jù)確有困難的，可以向人民法院申請延長期限，人民法院根據(jù)當事人的申請適當延長”。第三句針對逾期舉證作出規(guī)定，“當事人逾期提供證據(jù)的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據(jù)不同情形可以不予采納該證據(jù)，或者采納該證據(jù)但予以訓誡、罰款”。應當說，第65條關(guān)于舉證期限的規(guī)定總體上是具體的、明確的，是在平衡法官的職責與當事人的責任的考量下，尤其是在充分保障當事人舉證權(quán)利的前提下作出的安排。不過，在對待拒不說明理由或者理由不成立這種兩種情形，法律設(shè)定了A、B兩種不同的法律后果，而且是截然不同的法律后果。A選項是不采納該證據(jù)，B選項是采納該證據(jù)并對當事人進行訓誡、罰款，也就是說，法院可以使該證據(jù)失權(quán)，也可以不使其失權(quán)。由于法律未進一步規(guī)定哪種或哪些情況下適用前一選項，哪種或哪些情形下適用后一選項，難題留給了法院。

在全國人大常委會關(guān)于修改《中華人民共和國民事訴訟法》的決定頒布之際，最高人民法院民事訴訟法修改研究小組對65條第2款的解讀是，該條針對無正當理由分層設(shè)置了逾期舉證的后果，根據(jù)當事人的主觀狀態(tài)，將當事人無正當理由逾期舉證分為三種情形：其一是主觀上雖然有過錯，但過錯較小，屬于輕微過錯；其二是主觀上存在過錯，但不嚴重，屬于一般過錯；其三是具有嚴重過錯，也就是存在重大過失甚至故意。與輕微過錯相對應的法律后果是訓誡，與一般過錯相對應的是“采納+罰款”，與故意或者重大過失相對應的是不采納該證據(jù)。(7)參見奚曉明主編：《中華人民共和國民事訴訟法修改條文理解與適用》，人民法院出版社2012年版，第142-143頁。

(四) 2015年《民事訴訟法解釋》

在《民事訴訟法解釋》第102條第1款中，最高人民法院終于給出了對民事訴訟法第65條第2款規(guī)定的兩個選項應當如何選擇的答案。第102條分為3款，首先把當事人無正當理由逾期舉證根據(jù)過錯程度區(qū)分為重大過錯與一般過錯，即區(qū)分為故意、重大過失與非故意、重大過失，然后規(guī)定其不同的法律后果。對存在故意與重大過失的，在第1款中作出規(guī)定。第1款分為兩句：第一句是“當事人因故意或者重大過失逾期提供的證據(jù)，人民法院不予采納”；第二句為“但該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)的，人民法院應當采納，并依照民事訴訟法第六十五條、第一百一十五條第一款的規(guī)定予以訓誡、罰款”。從法條的邏輯關(guān)系看，第一句是主文，第二句是但書。但書是立法中常用的一種技術(shù)，其功能在于對調(diào)整對象作出一般性規(guī)定后，用但書加上一個限制、排除一般規(guī)定適用的特別規(guī)定。(8)參見余文唐：《法律文本：標點、但書及同類規(guī)則》，載《法律適用》2017年第17期。從該條文的實質(zhì)內(nèi)容看，最高人民法院把逾期提交的證據(jù)所要證明的事實區(qū)分為案件的基本事實與非基本事實，前者適用但書的規(guī)定應當采納，后者適用主文的規(guī)定不予采納。也就是說，究竟是選擇A選項還是選擇B選項，取決于該證據(jù)是否與案件的基本事實相關(guān)，取決于法官對證據(jù)重要性的分析與判斷。

從證據(jù)法原理看，無論是當事人提交的證據(jù)材料還是法院依申請或者依職權(quán)調(diào)查收集的證據(jù)材料，只有當它們與案件中的重要事實存在關(guān)聯(lián)時，才有意義，才能發(fā)揮證明作用。在上述司法解釋中，將“重要事實”稱為“基本事實”?；臼聦?，原本是我國刑事訴訟法學理論中使用的一個概念。(9)參見李建明：《略論基本事實與基本證據(jù)》，載《現(xiàn)代法學》1984年第1期。2007年民事訴訟法開始使用這一概念，在第179條關(guān)于再審事由的規(guī)定中將“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”規(guī)定為應當再審的事由之一，而在1991年民事訴訟法第179條關(guān)于這一再審事由的表述中用的是“主要證據(jù)”這一概念。(10)參見孫祥壯：《再審事由之“原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的”的初步解讀》，載《法律適用》2009年第9期。2012年民事訴訟法除了在關(guān)于再審事由的第200條中繼續(xù)用“基本事實”這一概念外，還在第170條關(guān)于二審法院對上訴案件經(jīng)過審理后如何處置問題上用了“基本事實”這一概念，即“原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判”。對于該條文中“基本事實”這一概念，《民事訴訟法解釋》第335條作了這樣的解釋，即“民事訴訟法第一百七十條第一款第三項規(guī)定的基本事實，是指用以確定當事人主體資格、案件性質(zhì)、民事權(quán)利義務等對原判決、裁定的結(jié)果有實質(zhì)性影響的事實”。這一規(guī)定雖然采用列舉的方式對三種情形作出了規(guī)定，但由于僅采用列舉的方式無法窮盡基本事實，所以加了一個帶有兜底性質(zhì)的“等”字。按照此解釋，基本事實必須是對案件的裁判結(jié)果有實質(zhì)性影響的事實。誠如司法解釋起草者說明的，“從因果關(guān)系上分析，基本事實是原因，查清了該事實才能使原判決、裁定的結(jié)果正確，缺乏該事實的認定將影響到原判決、裁定結(jié)果的公正性，因此該事實與裁判結(jié)果存在直接因果關(guān)系，有明顯的實質(zhì)性影響”。(11)沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用(下)》，人民法院出版社2015年版，第884頁。這一司法解釋雖然是對二審法院處理上訴案件所作的規(guī)定，但對于我們理解和把握第102條中的“基本事實”這一概念顯然是有重要的參考價值的。

用證據(jù)能否證明案件的基本事實來區(qū)分是否失權(quán)，無非是根據(jù)證據(jù)的重要性來進行辨別，如果該證據(jù)與案件基本事實有關(guān)聯(lián)，能夠證明案件的基本事實，如借款合同糾紛中能夠證明所借款項已經(jīng)全部或者部分償還的證據(jù)，買賣合同糾紛中能夠證明標的物已經(jīng)按時交付的證據(jù)，承攬合同糾紛中能夠證明委托人已經(jīng)在合同約定的異議期內(nèi)提出異議的證據(jù)等，那就選擇不失權(quán)；如果該證據(jù)與案件的基本事實并無關(guān)聯(lián)，有這一證據(jù)與無這一證據(jù)對案件事實的認定沒什么影響，不會影響到法院的裁判結(jié)果，就不屬于能夠證明基本事實的證據(jù)，就可以對它們采用證據(jù)失權(quán)。

用證據(jù)是否與案件基本事實相關(guān)來區(qū)分失權(quán)與否，看似是一個兩全其美的方案，既考慮到了第65條關(guān)于“不采納”的規(guī)定，又考慮到了“采納”的規(guī)定。但只要稍作思考和分析，就不難看出第102條規(guī)定的實質(zhì)和要害是要求法院采納當事人因故意或重大過失逾期提交的證據(jù)，因為當事人提交的證據(jù)如果與案件基本事實無關(guān)聯(lián)性，原本就不重要性，是可有可無的，對裁判結(jié)果起不了什么作用，法院就不會費時費力去審查這樣的證據(jù)。就當事人而言，這樣的證據(jù)無關(guān)訴訟的勝敗，不會在乎法院不采納這類無關(guān)緊要的證據(jù)，不會因此有怨言。

(五) 2019年《民事證據(jù)規(guī)定》

2015年最高人民法院啟動了對實施近14年的《民事證據(jù)規(guī)定》的修訂工作。2019年12月25日，最高人民法院公布了修訂后的《民事證據(jù)規(guī)定》(以下稱新《民事證據(jù)規(guī)定》)。新《民事證據(jù)規(guī)定》保留了修改前的結(jié)構(gòu)，也是由六部分組成，第三部分的標題仍然是“舉證期限與證據(jù)交換”，標題雖然依舊，內(nèi)容卻已是舊貌換新顏。在修改前的這部分中，由于采用證據(jù)失權(quán)，需要把逾期提交的證據(jù)區(qū)分為“新”證據(jù)與非“新”證據(jù)，前者雖逾期提交但并非因當事人的過錯所致，故不會導致失權(quán)；后者則是因為當事人的過錯引起，會導致證據(jù)失權(quán)。所以在當時如何準確地界定新的證據(jù)成為設(shè)立舉證期限制度的一個重大問題，因而司法解釋的制定者用了四個條文對一審中、二審中、再審中新的證據(jù)作出規(guī)定。(12)參見舊《民事證據(jù)規(guī)定》第41條至第44條。由于根據(jù)《民事訴訟法解釋》第102條的規(guī)定，對待當事人因故意與重大過失逾期舉證的態(tài)度已發(fā)生根本性的變化，從原來的證據(jù)失權(quán)改變?yōu)橹灰撟C據(jù)與案件的基本事實相關(guān)就不再失權(quán)，再來界定逾期提交的證據(jù)是否為新證據(jù)意義就不大了，所以在新《民事證據(jù)規(guī)定》中就刪除了原來規(guī)定新的證據(jù)的那些條文。(13)盡管如此，2001年《民事證據(jù)規(guī)定》中關(guān)于新證據(jù)的這些規(guī)定在新的規(guī)則下依然是有意義的，因為即使在新的規(guī)則下，對當事人逾期提交的證據(jù)，仍然需要區(qū)分是否有正當理由。如果當事人逾期提交的證據(jù)符合舊《民事證據(jù)規(guī)定》界定的新的證據(jù)的標準，無疑就可以歸入有正當理由的范疇，無須考慮是否需要對當事人訓誡或罰款的問題。

新《民事證據(jù)規(guī)定》的第59條是新增的內(nèi)容，該條規(guī)定“人民法院對逾期提供證據(jù)的當事人處以罰款的，可以結(jié)合當事人逾期提供證據(jù)的主觀過錯程度、導致訴訟遲延的情況、訴訟標的金額等因素，確定罰款數(shù)額”。該條文之所以必要，一是由于2012年民事訴訟法大幅度提高了罰款的金額，對個人的罰款從修訂前的一千元以下提高至十萬元以下，對單位的罰款從修訂前的一千元以上三萬元以下提高至五萬元以上一百萬元以下；二是因為在司法實務中，對當事人存在嚴重過錯逾期提交的重要證據(jù)，法官會一方面采納該證據(jù)，另一方面對當事人進行罰款。罰款已經(jīng)成為一種常態(tài)化的操作，需要在總結(jié)經(jīng)驗的基礎(chǔ)上為罰款提供指引。

二、 對選擇證據(jù)不失權(quán)的質(zhì)疑

由于司法實務中選擇的是“采納+罰款”的選項，所以要重建證據(jù)失權(quán)制度，就需要對這一選項進行反思與批判。《衰落與重建》一文也正是從這一角度切入的。澤勇教授認為用“采納+罰款”的方式應對當事人因故意或者重大過失逾期舉證并不合理，并不正確。主要理由有三點：其一，在司法實務中，罰款適用的頻率很低，未能得到認真落實，并未實現(xiàn)用罰款的事后懲罰來規(guī)制逾期舉證的當事人；(14)也有實證研究表明，許多法院在采納證據(jù)的同時，未對有故意或者重大過失的當事人進行罰款。參見廖永安、張紅旺：《實踐與立法之背離：民事訴訟逾期舉證規(guī)制機制的實證考察——以〈民訴法〉第65條和〈民訴法解釋〉第102條為主要考察對象》，載《湖南師范大學社會科學學報》2021年第1期。其二，罰款與舉證期限制度的目的不能自洽，因為即使法官適用法律的規(guī)定對存在故意或重大過錯的當事人罰了款，逾期提交的證據(jù)依然能夠進入訴訟，對該證據(jù)還是需要進行質(zhì)證，法院仍然需要審查該證據(jù)，本次訴訟依然會被拖延。相比之下，證據(jù)失權(quán)才能保證本次訴訟不會因此而遲延。其三，與集中審理的機制不相契合。民事訴訟的審理方式經(jīng)歷了從分散審理到集中審理的發(fā)展，通過把審理程序劃分為審前準備程序和審理程序，盡量通過一次性開庭的集中審理形成裁判是世界范圍內(nèi)最具標識性的改革，為了提升訴訟的效率，我國也在進行這方面的改革。而要想構(gòu)建集中審理的新模式，就需要把包括證據(jù)在內(nèi)的訴訟資料的提出由隨時改為適時，舉證期限制度正是為適應集中審理的新模式而設(shè)立的，而證據(jù)失權(quán)是保證適時提出的必要措施，一旦不再采用證據(jù)失權(quán)，集中審理的努力就會受挫。(15)參見吳澤勇：《民事訴訟舉證期限制度的衰落與重建》，載《中國法學》2020年第3期。集中審理與舉證期限制度的確存在相當密切的關(guān)系，此前就有學者提出對于集中審理而言，以證據(jù)失權(quán)為核心的舉證期限制度是必需的，一旦缺少了證據(jù)失權(quán)的強制，集中審理就難以實現(xiàn)。參見楊全新：《集中審理模式下證據(jù)失權(quán)制度的重構(gòu)》，載《現(xiàn)代法學》2018年第4期。

應當承認，就制度的自洽性而言，把罰款作為逾期舉證的法律后果確實是不相匹配的，也是與期限制度的常規(guī)做法不一致的。期間是法律常用的一種裝置，該裝置的作用在于為受期間規(guī)制的主體規(guī)定一段時間，或者給受期間調(diào)整的主體以選擇權(quán)，由他們自己決定是否實施某一行為，或者要求他們在該期限內(nèi)實施某一行為，如果當事人未能在規(guī)定的期間內(nèi)實施該行為，有的甚至不以存在過錯為條件，就會失去再實施該行為的權(quán)利。也就是說，“失權(quán)”是期間制度中最恰當、最符合制度邏輯的法律后果。(16)參見張衛(wèi)平：《民事訴訟中失權(quán)的正義性》，載《法學研究》1999年第6期。《衰落與重建》一文提出的重新建立是一種極具謙抑性的失權(quán)制度，所提出的新規(guī)則是“當事人因為故意或者重大過失逾期舉證，法官經(jīng)審查認為采納證據(jù)將會導致訴訟拖延的，應當不予采納。但法官權(quán)衡本案情形，認為可以不失權(quán)的除外”。

新規(guī)則的本意是要盡量減少證據(jù)失權(quán)對實體公正帶來的沖擊，但授權(quán)法官權(quán)衡本案情形可以作出不失權(quán)的例外選擇后，可能帶來兩個問題：首先，部分法官出于對實體公正的追求，只要該證據(jù)能夠證明案件的基本事實，尤其是如果選擇失權(quán)會致使逾期舉證的當事人蒙受重大損失時，仍然會選擇不失權(quán)；其次，由于授權(quán)法官可以在失權(quán)與不失權(quán)兩種后果中進行選擇，且兩種選擇都符合規(guī)則的要求，難免會出現(xiàn)對相同或者基本相同的案情，有的法官選擇失權(quán)，有的法官選擇“采納+罰款”，這就會造成裁判的不一致、不統(tǒng)一，并由此給司法的公正性、權(quán)威性帶來更大的問題。

《衰落與重建》一文所提出的新規(guī)則并不是本文討論的重點，本文擬分析的主要問題是，既然證據(jù)失權(quán)符合舉證期限制度邏輯的法律后果，也與集中審理的庭審方式相契合，那么，在法律給出的兩個選項中，最高人民法院為什么還是選擇了“采納+罰款”這一選項呢？

三、 為什么應當選擇“采納+罰款”

如何處置當事人因故意或者重大過失逾期提交的證據(jù)——失權(quán)還是采納？這幾乎成了一個哈姆雷特式的難題。(17)此處是指莎士比亞創(chuàng)作的戲劇《哈姆雷特》中的主人公哈姆雷特的一句臺詞——to be， or not to be， that is the question，通常譯作“生存還是毀滅，這是一個問題”。盡管舉證期限制度已經(jīng)在司法實務中運行了20余年，但這一難題從該項制度誕生直至今日依然困擾著我國的理論界和實務界。

對失權(quán)還是采納這樣一個存在重大爭議的問題，一個連立法機關(guān)也未作出明確表態(tài)的問題，最高人民法院在司法解釋中選擇了“采納+罰款”這一選項，必定有其深刻的緣由。與失權(quán)相比，選擇“采納+罰款”至少有以下優(yōu)點。

(一) 與“三符合”的要求相一致

2014年10月，中共中央召開了十八屆四中全會，這是一次專門研究推進依法治國的會議，會議通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)，其中規(guī)劃了包括司法制度在內(nèi)的多項改革任務，它要求“推進嚴格司法，堅持以事實為根據(jù)、以法律為準繩，健全事實認定符合客觀真相、辦案結(jié)果符合實體公正、辦案過程符合程序公正的法律制度”。在上述表述中，中央對司法機關(guān)辦案明確地提出了“三符合”的要求。

事實認定符合客觀真相，要求建立能夠最大限度發(fā)現(xiàn)真實的民事訴訟制度。發(fā)現(xiàn)真實之所以重要，是因為“為了實質(zhì)性的保障憲法規(guī)定的受裁判權(quán)，對于當事人具有爭議的事實，應當盡量基于最大限度證據(jù)的基礎(chǔ)上，作出最大限度接近真實的事實認定。而且，從支撐民事訴訟制度運行的納稅人能夠理解裁判的角度來講，期待發(fā)現(xiàn)真實，并基于最大限度的真實作出事實認定也是理所當然”。(18)[日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學出版社2019年版，第17頁。在實行以證據(jù)作為裁判基礎(chǔ)的現(xiàn)代訴訟制度中，為了實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實的目的，就需要讓能夠證明爭議事實的證據(jù)進入訴訟。除非存在比發(fā)現(xiàn)真實更重大、更需要優(yōu)先考慮的目標，否則是不能阻止已獲得的證據(jù)進入訴訟的。(19)例如在刑事訴訟中，由于與懲罰犯罪相比，保障無罪的人不受刑事追究在目標設(shè)置上更具有優(yōu)先性，對偵查機關(guān)非法獲取的證據(jù)，即便該證據(jù)能夠證明被告實施了所指控的犯罪行為，也需要將其排除出訴訟程序以外。參見《中華人民共和國刑事訴訟法》第56條。我國實行證據(jù)裁判主義，最高人民法院明確要求“人民法院應當以證據(jù)能夠證明的案件事實為根據(jù)依法作出裁判”。(20)參見2019年《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法釋〔2019〕19號)，第85條。民事訴訟中的證據(jù)主要依賴當事人提供，當事人主張的作為訴訟請求與反駁訴訟請求依據(jù)的事實能否得到法院的認定，取決于其提出的證明該事實的證據(jù)能否進入訴訟程序并被法院采納。證據(jù)失權(quán)的實質(zhì)是對證據(jù)關(guān)上程序之門，使之無法經(jīng)過質(zhì)證成為法院裁判的依據(jù)。證據(jù)失權(quán)雖然是用來懲罰當事人的，但它顯然會對法院的裁判產(chǎn)生重大影響。一旦重要的證據(jù)被失權(quán)，法院就無法依據(jù)該證據(jù)來查明案件的真實情況，事實認定符合客觀真實的目標就無法達成。

辦案結(jié)果符合實體公正，要求采納能夠證明案件基本事實的證據(jù)，因為“法庭裁決的準確性對于維護任何實體權(quán)利都是至關(guān)重要的。而正確地獲得事實，是裁決準確性的一個基本條件”。(21)[美]亞歷克斯·斯坦：《證據(jù)法的根基》，樊傳明等譯，中國人民大學出版社2018年版，第14頁。如果僅從程序法的視角看，因故意或者重大過失逾期提交證據(jù)的當事人違反了民事訴訟法明確規(guī)定的及時舉證的義務，選擇證據(jù)失權(quán)對其進行制裁也完全符合民事訴訟法的規(guī)定，但如果我們把證據(jù)失權(quán)同民事訴訟法的使命聯(lián)系起來分析，就會發(fā)現(xiàn)失權(quán)并不是一個好的選擇。因為盡管民事訴訟法本身很重要，經(jīng)過長期的努力后，民事訴訟法逐漸擺脫了“助法”的稱謂，終于取得了與民事實體法同等重要的地位，被視為“鳥之兩翼、車之兩輪”，(22)參見江偉：《市場經(jīng)濟與民事訴訟法學的使命》，載《現(xiàn)代法學》1996年第3期。但它絕不是為自身的存在而存在。在對這部法律進行評價時，也不會僅僅看它自身的體系是否完備、制度是否合理、邏輯是否自洽，而一定會將它與能否有效地實現(xiàn)民事實體法的目的聯(lián)系起來，看訴訟法所規(guī)定的程序是否有利于保護當事人的民事實體權(quán)利。只要我們承認如今的社會已經(jīng)不像羅馬法時期那樣程序先于權(quán)利，實體權(quán)利是通過訴訟成就的，而是國家已經(jīng)制定了大量的調(diào)整民商事關(guān)系的實體法，就必須承認在檢視民事訴訟法時，一定要將其與能否有效實現(xiàn)實體法的目的和效果結(jié)合起來，與能否有效保護民事實體權(quán)利結(jié)合起來。無論如何，訴訟不是純粹的程序正義，不能單從程序法本身來判斷其公正性和有效性，程序正義總是與程序達到的實體正義聯(lián)系起來考慮。(23)谷口安平在分析程序正義與實體正義的關(guān)系時借用美國學者羅爾斯在《正義論》一書中把正義分為純粹的程序正義、完全的程序正義、不完全的程序正義的方法，闡述了訴訟中因存在著程序之外衡量何為實體正義的標準，所以需要把訴訟中的程序公正與實體公正聯(lián)系起來考察，而不能只以是否符合程序正義來評判裁判結(jié)果。參見[日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社2002年版，第2頁。鑒于在程序法之外存在著衡量與判斷何為實體公正的標準，作為程序法的民事訴訟法，應當盡量使求助該程序的當事人依據(jù)實體法的規(guī)定所享有的權(quán)利獲得確認和保護，也就是讓在訴訟外、訴訟前真正享有民事實體權(quán)利的人獲得勝訴，最大限度地使裁判符合實體公正。

最高人民法院未選擇證據(jù)失權(quán)，同假如選擇失權(quán)會對實體公正產(chǎn)生災難性的影響有直接關(guān)系。從司法實務看，絕大多數(shù)民事訴訟案件均源于當事人對事實的爭議。對事實無爭議，僅僅是由于當事人雙方對行為或者事實所引起的法律后果、對法律的文意、對法律的解釋產(chǎn)生爭議而引發(fā)訴訟，雖然不能說完全沒有，但絕對屬于少數(shù)。這種情形并非我國所獨有，而是一種普遍存在于各國民事訴訟中的現(xiàn)象。一位德國學者形象地比喻說：“實踐當中如果有一千個事實問題(Tatsachenfragen)，那么真正的法律問題(Rechtsfragen)還不到事實問題的千分之一?！?24)[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第298頁。一位美國學者也認為在許多審判中并不存在法律方面的爭議，而是存在關(guān)于事實的諸多爭議。(25)參見[美]道格拉斯·沃爾頓：《法律論證與證據(jù)》，梁慶寅等譯，中國政法大學出版社2010年版，第11頁。美國學者杰羅姆·弗蘭克在研究初審法院時進一步指出：“初審法院的事實認定是司法工作中最困難的部分。正是在這一環(huán)節(jié)，司法機關(guān)最難令人滿意；正是在這一環(huán)節(jié)，發(fā)生了絕大多數(shù)的司法不公；同樣地，正是這一環(huán)節(jié)最需要改革?！?26)[美]杰羅姆·弗蘭克：《初審法院——美國司法中的神話與現(xiàn)實》，趙承壽譯，中國政法大學出版社2007年版，第4頁。

證據(jù)失權(quán)會對實體公正造成重大傷害，還與在訴訟中法院需要首先解決有爭議的事實問題相關(guān)。從法院裁判的角度看，盡管認定事實與適用法律是作出裁判須完成的基本任務，盡管事實認定與法律適用關(guān)系密切，盡管法官在審理案件的過程中需要將目光在規(guī)范與事實之間往返流轉(zhuǎn)，但任何一個了解訴訟和審判過程的人都知道，事實認定是一個需要先于法律適用解決的問題。事實認定之所以會成為法律適用的前提與基礎(chǔ)，之所以成為法官需要優(yōu)先解決的問題，是因為“法條應當被‘適用’于實際發(fā)生的進程上，或者說已經(jīng)發(fā)生的案件事實上”。(27)[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮(zhèn)譯，商務印書館2020年版，第353頁。艾倫教授在我國進行證據(jù)法講演時反復強調(diào)，在解決爭議時，事實的認定先于權(quán)利和義務的確定，事實是確定權(quán)利和義務的決定性因素。沒有準確的事實認定，權(quán)利和義務便都失去了意義。(28)[美]羅納德·J.艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法(上)》，張保生等譯，中國人民大學出版社2014年版，第413頁。

對于大多數(shù)案件來說，事實爭議一旦解決，法官能夠在當事人舉證、質(zhì)證、辯論的基礎(chǔ)上對爭議事實形成心證，適用法律作出裁判在大多數(shù)情況下并非是困難之事。“在實踐中，首先是在法官的實踐中，所涉及的大多是有爭議的案件事實……這項關(guān)于案件事實的工作在實踐中相當辛苦；并非罕見的是，決定性的案件事實確定下來了，法律爭執(zhí)也就差不多被裁判了。”(29)[德]迪特爾·梅迪庫斯：《請求權(quán)基礎(chǔ)》，陳衛(wèi)佐等譯，法律出版社2012年版，第5頁。

進一步說，選擇“采納+罰款”的選項也是符合程序公正要求的。判斷程序是否公正，關(guān)鍵在于法院的選擇是否符合我國民事訴訟法的規(guī)定。民事訴訟法第65條為逾期舉證且拒不說明理由或者理由不成立規(guī)定了失權(quán)與采納兩種法律后果，盡管從順序上失權(quán)在前，“采納+罰款”在后，但法條用了“可以”“或者”連接這兩個選項，這表明立法者并未表現(xiàn)出任何傾向性，而是授權(quán)司法機關(guān)權(quán)衡利弊后作出選擇。因此，司法機關(guān)在法律授權(quán)的范圍內(nèi)選擇了“采納+罰款”這一選項，程序上的合法性不存在任何疑問。更進一步說，法律在設(shè)定采納這個選項時并沒有忽略對有重大過錯的當事人進行懲戒，要求法院在采納的同時對當事人予以訓誡、罰款。至于由于逾期舉證導致對方當事人蒙受的經(jīng)濟損失，《民事訴訟法解釋》第102條第3款規(guī)定，“當事人一方要求另一方賠償因逾期提供證據(jù)致使其增加的交通、住宿、就餐、誤工、證人出庭作證等必要費用的，人民法院可予支持”。在法院對當事人進行訓誡、罰款后，受到損失的對方當事人依據(jù)此規(guī)定請求賠償、獲得賠償并非難事。

相反，假如最高人民法院在《民事訴訟法解釋》中選擇的是“不采納該證據(jù)”，雖然訴訟程序也是符合法律規(guī)定的，但事實認定符合客觀真實、辦案結(jié)果符合實體公正的要求就無從實現(xiàn)了。

(二) 汲取2001《民事證據(jù)規(guī)定》實行嚴格失權(quán)的教訓

由于用不采納逾期提交證據(jù)來制裁逾期舉證的當事人，來督促他們遵守舉證期限是符合期限制度原理的法律后果，也是能夠?qū)崿F(xiàn)訴訟不會因此被遲延的唯一方法。在設(shè)計這項制度之初，最高人民法院幾經(jīng)猶豫后選擇的便是證據(jù)失權(quán)。然而，在司法實務中，證據(jù)失權(quán)未能經(jīng)受住實踐的考驗，最終被證明是一種不成功的嘗試，甚至可以說是一種完全失敗的選擇。它既招致因失權(quán)而敗訴的當事人的強烈不滿，又不為適用該項制度的法官所理解、所歡迎，(30)參見宋大琦：《從打事實到到證據(jù)到打規(guī)則》，載《比較法研究》2003年第3期。社會公眾也很難理解法院依據(jù)證據(jù)失權(quán)而作出的與實際發(fā)生案件事實截然相反的判決。最終，法官們在司法實務中漸漸疏離了證據(jù)失權(quán)的規(guī)定，只要當事人逾期提交的證據(jù)是重要的，能夠證明案件中爭議的基本事實，即便該當事人存在重大過失，也寧可采納該證據(jù)。(31)參見安徽省高級人民法院民一庭:《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉實施情況的調(diào)研報告》，載《人民司法》2007年第15期；江蘇省高級人民法院民一庭:《關(guān)于證據(jù)規(guī)則在傳統(tǒng)民事案件中適用情況的調(diào)研報告》，載《審判研究》(第3輯)，法律出版社2010年版，第141頁。

(三) 2013年1月至2015年2月期間的司法實務

盡管最高人民法院民事訴訟法修改研究小組編著的書中對第65條第2款作出了如上的解釋和說明，但它畢竟不是正式的司法解釋，法官們不會依據(jù)書中的解釋來對無正當理由逾期舉證的行為進行處置。相反，從2013年1月1日修訂后的民事訴訟法開始實施到2015年2月最高人民法院頒布《民事訴訟法解釋》這段時間內(nèi)，司法實務繼續(xù)沿著原來的軌跡發(fā)展，對當事人逾期提交證據(jù)，只要該證據(jù)對案件事實具有重要的證明作用，法官們并不去區(qū)分一般過錯還是故意或重大過失，而是一律都會采納該證據(jù)，同時根據(jù)訴訟標的金額、當事人過錯狀態(tài)和拖延訴訟的嚴重程度，對當事人適用訓誡、罰款的民事訴訟強制措施，鮮有采用不采納該證據(jù)的。(32)2013年1月1日修訂后的民事訴訟法開始實施后，報刊上、網(wǎng)絡上有相當多的關(guān)于法院對逾期舉證當事人罰款的報道，但鮮有因逾期舉證失權(quán)的報道。

最高人民法院起草司法解釋前，對司法實務中法律適用的狀況進行調(diào)研是必備的常規(guī)工作，在司法實務中各地法院的法官們不約而同作出的具有一致性的選擇，不可能不對起草司法解釋產(chǎn)生重大影響。

(四) 證據(jù)失權(quán)會使對方當事人獲得不當利益

如果選擇證據(jù)失權(quán)，還會帶來另一個問題，就是在懲罰逾期舉證當事人的同時，無端地“獎勵”了對方當事人。一旦能夠證明案件基本事實的證據(jù)被失權(quán)，當事人主張的與實際發(fā)生相一致的事實就無法證明，法院就只能依據(jù)現(xiàn)有的證據(jù)作出與實際發(fā)生事實相反的判決。其結(jié)果必然使對方當事人從適用證據(jù)失權(quán)的判決中獲益，原本應當履行的合同義務無須再履行了，原本承擔的違約責任、侵權(quán)責任也不需要承擔了；如果是關(guān)于物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)的糾紛，法院還會作出與實際權(quán)利歸屬相反的裁判。即使是對方當事人得到財產(chǎn)權(quán)益不大，人們也會對因此而獲得收益的公平性提出質(zhì)疑，更不用說在那些大標的額的案件中，一旦適用證據(jù)失權(quán)，對方當事人能夠獲得數(shù)百萬、數(shù)千萬甚至更多的收益。可是為什么要在懲罰一方的同時給予對方那么多的獎勵呢？例如，在一起拖欠工程款引起的建設(shè)工程合同糾紛中，江蘇某投資公司直至申請再審才向法院提交能夠證明已經(jīng)向原告支付數(shù)千萬元工程款的證據(jù)。法院認為這些證據(jù)在一審中就已經(jīng)存在但未提交，且未對一審判決提起上訴，直到申請再審才向法院提交這些證據(jù)，所提交的證據(jù)涉及數(shù)額特別巨大，故一方面裁定再審，另一方面對該投資公司罰款50萬元。(33)參見江蘇省宿遷市中級人民法院復議決定書，(2020)蘇13司懲復15號。

如果僅僅從負擔提供證據(jù)的責任的一方當事人未能遵守舉證期限的規(guī)定且存在故意或者重大過失是無法給出令人信服的理由的，該當事人即便是故意，也僅僅是違反了關(guān)于期間的規(guī)定而已。對方當事人則不同，在被失權(quán)的一方向法院主張了事實的時候，對方當事人在進入訴訟后依然故意否認這一事實，并試圖利用主張事實一方收集證據(jù)的困難或者在訴訟過程中犯下程序上的錯誤獲得勝訴。這無疑是一種嚴重違反誠實信用原則的行為，(34)2012年我國民事訴訟法新增了誠實信用原則，明確規(guī)定民事訴訟應當遵循誠實信用原則。該原則為當事人設(shè)定了真實陳述的義務，故意否認對方當事人主張的真實存在的事實，系違反該原則的行為。參見江偉主編：《民事訴訟法》，復旦大學出版社2016年版，第38頁；《民事訴訟法學》編寫組編：《民事訴訟法學》，高等教育出版社2017年版，第59頁。正是對方當事人的這一不誠信行為，引起了爭議和訴訟，耗費了國家的司法資源，如果說應當受到譴責、制裁的話，否認事實的對方當事人更應當受到譴責、制裁。事實上，在新《民事證據(jù)規(guī)定》第63條中，最高人民法院已明確要求“當事人應當就案件事實作真實、完整的陳述……當事人故意作虛假陳述妨礙人民法院審理的，人民法院應當根據(jù)情節(jié)，依照民事訴訟法第111條的規(guī)定進行處罰”。

《衰落與重建》一文中引用了《德國民事訴訟法》中針對當事人遲延提出作出的失權(quán)規(guī)定，以此作為應當重建證據(jù)失權(quán)的佐證材料。但是在德國，“當事人提出的失權(quán)作為加快訴訟的手段歷來遭受到質(zhì)疑。這種質(zhì)疑理由與反對同時提出主義的理由一致：通過無意義地堆積訴訟材料所產(chǎn)生的訴訟遲延的危險，以及通過太果斷的失權(quán)而引起的原本可避免的錯誤判決的危險。鑒于后一種所提到的危險應當考慮到，排除當事人的陳述只有當其可能引致至少是實體錯誤的判決時才具有實踐意義。失權(quán)的規(guī)定具有‘經(jīng)常阻礙正義的性質(zhì)’”。(35)[德]奧特馬·堯厄尼希：《德國民事訴訟法》，周翠譯，法律出版社2003年版，第155頁。也許正是由于證據(jù)失權(quán)會對裁判結(jié)果產(chǎn)生顛覆性的影響，引發(fā)的后果太嚴重，德國的法官也盡可能避免采用這種對實體公正造成根本性傷害的措施。(36)相關(guān)的論述，參見李浩：《舉證時限制度的困境與出路——追問證據(jù)失權(quán)的正義性》，載《中國法學》2005年第3期。一位德國學者在觀察司法實務后也得出了與堯厄尼希相同的結(jié)論——德國民事訴訟法中關(guān)于當事人推進訴訟義務的嚴格規(guī)定，經(jīng)由憲法法院的努力而在許多方面得到軟化，以便使其適用的結(jié)果不至于使法定聽審權(quán)受到無法接受的損害。參見[德]迪特爾·萊波爾德：《德國民事訴訟法50年：一個親歷者的回眸》，吳澤勇譯，載徐昕主編：《司法的歷史之維》，廈門大學出版社2009年版，第426頁。

三、 失權(quán)不是實現(xiàn)舉證期限制度功能的必備條件

在舉證期限制度中，失權(quán)是否是促使當事人遵守期限唯一的方法呢，或者說，一旦不采用失權(quán)，該制度是否會因此而無法有效運作呢？如果答案是肯定的，那么證據(jù)失權(quán)就是舉證期限制度的必備要素、不可或缺的要素。但是，無論是從理論上還是從實務上來看，失權(quán)并不具有唯一性、不可替代性。

首先，即使不采用證據(jù)失權(quán)，舉證期限制度在民事訴訟的實務中也能夠發(fā)揮作用。凡是法律設(shè)置期限之處，實踐中的情形是，大多數(shù)受期限規(guī)制的當事人是能夠認真地對待期限的。正如民法典規(guī)定了訴訟時效制度，大多數(shù)權(quán)利人是能夠在時效期內(nèi)主張其權(quán)利的；民事訴訟法規(guī)定了上訴期限，那些不服一審判決的當事人能夠在規(guī)定的期限內(nèi)提出上訴；法律設(shè)定舉證期限后，大多數(shù)當事人是能夠在法院指定的期限內(nèi)提交證據(jù)的。盡管民事訴訟法第65條第1款把及時舉證規(guī)定為當事人的一項義務，但從本質(zhì)上看，向法院提供證據(jù)并非是一項義務性的規(guī)定，而是法律為當事人規(guī)定的一項重要的訴訟權(quán)利。當事人向法院提交的是證明自己所主張的事實的證據(jù)，舉證是讓法院相信其主張事實為真實的重要訴訟行為，所以在大多數(shù)情況下，即便沒有失權(quán)或者罰款的制裁，在追求勝訴的欲望的驅(qū)使下，掌握著對自己有利證據(jù)的當事人是能夠在法院指定的期限內(nèi)提交證據(jù)的。

其次，罰款也能夠起到督促當事人遵守舉證期限的作用。訴訟實務中難免會存在一些對法官的要求漫不經(jīng)心、辦事拖拉的當事人，對這樣的當事人，只要能夠在事前通過適當?shù)姆绞綇娬{(diào)、警示，引起他們的重視，提醒他們?nèi)绻蚬室饣蛘咧卮筮^失逾期舉證，將會受到罰款的處罰。在罰款的威懾下，當事人也能夠在規(guī)定的期限內(nèi)提供證據(jù)。訴訟代理人也是如此，尤其是在由律師擔任訴訟代理人的情況下。如今的民事訴訟有相當一部分是由律師代理訴訟的，當事人委托律師后往往自己并不出庭參加訴訟，所以逾期舉證常常是由于訴訟代理人過錯所致。當法院對逾期舉證者罰款時，當事人受到罰款后會要求律師承擔其因交罰款而受到的損失，而作為代理人的律師，為了避免受到當事人的索賠，尤其是為了維護其聲譽，也會重視和遵守法院為其指定的期限。進一步說，罰款作為一種防止人們作出違法行為的方法，在法律制度中的作用是毋庸置疑的，這在與行政管理相關(guān)的法律實施中已經(jīng)得到無數(shù)次證明。以生活中最常見的駕駛機動車行為為例，我國道路安全交通法針對駕駛?cè)藛T種類繁多的違法行為，規(guī)定了從50元到5 000元的罰款，(37)關(guān)于針對各類違法行為的罰款規(guī)定，參見2021年修訂的《中華人民共和國道路交通安全法》第七章“法律責任”中的有關(guān)規(guī)定。防止、減少了大量可能發(fā)生的違法行為。其實，只要法官在為當事人指定舉證期時對當事人逾期舉證會受到罰款的處罰進行釋明，當事人不可能對法官的這一事先警示無動于衷，畢竟，就罰款的數(shù)額而言，民事訴訟法關(guān)于罰款數(shù)額的規(guī)定要比道路交通安全法規(guī)定的多得多。

最后，罰款雖然不能使本次訴訟避免拖延，但它仍然會產(chǎn)生刑法理論中的一般預防的效果，(38)一般預防與特殊預防是刑法學中的概念，前者針對社會上不特定的人，后者針對特定的犯罪行為人。當刑法規(guī)定明確何種行為屬于犯罪并將給予何種處罰后，社會公眾就會因了解了刑法的規(guī)定而避免實施犯罪行為，因而可以起到一般預防的作用。民事訴訟法規(guī)定對無正當理由逾期舉證的當事人將給予罰款后，也能夠起到一般預防的作用，尤其是在一旦法院對當事人作出了這樣的罰款，各種媒體會廣為報道的情況下。也就是說，它能夠?qū)δ切撛诘漠斒氯水a(chǎn)生影響，今后一旦真的成為訴訟當事人，就會考慮到為避免受到罰款制裁而遵守法院為其指定的舉證期限。

對于舉證期限的作用，我們不能只把目光局限于證據(jù)提交方面。其實，通過司法解釋，最高人民法院已將當事人多種訴訟行為與舉證期限連接起來，從而促使當事人在舉證期限屆滿前實施訴訟行為。(39)將多種訴訟行為與舉證期限相關(guān)聯(lián)，一方面可以使舉證期限在訴訟中多方面發(fā)揮作用，另一方面也可以促使當事人及其訴訟代理人更加重視舉證期限。

《衰落與重建》主張應當重新適用證據(jù)失權(quán)的主要理由是罰款失靈了，即法官在采納逾期提交證據(jù)時未能按照法律的規(guī)定對應當處以罰款的當事人進行罰款，依據(jù)之一是“在‘中國裁判文書網(wǎng)’以‘罰款’為關(guān)鍵詞檢索，一共找到87個民事決定書，其中只有3個是因為逾期舉證作出的”。筆者在本文定稿之際，以“民事案件”“決定書”“逾期舉證”為關(guān)鍵詞在“中國裁判文書網(wǎng)”上進行搜索，共檢索到66篇文書，其中最高人民法院的文書為4篇，高級人民法院的文書為18篇，中級人民法院的文書為32篇，基層人民法院的文書為12篇，雖然這一結(jié)果還不能精確地反映司法實務中法院對逾期舉證當事人罰款的情況，但至少已經(jīng)表明如今的情形與《衰落與重建》一文作者檢索之時相比已經(jīng)有了較大的改善，這類罰款決定書已不再稀缺。

《衰落與重建》一文的作者還在東部、中部、西部地區(qū)各選擇了一個地級市對轄區(qū)內(nèi)所有民事法官進行問卷調(diào)查，在回收的362份有效問卷中，只有不到5%(18位)的法官表示曾經(jīng)對逾期舉證采用過罰款的制裁，其中來自一審法官的更是不到4%。作者還向6位法官(中級人民法院和基層人民法院各3位)進行了訪談，被訪者表示盡管在辦案中遇到甚至經(jīng)常遇到當事人逾期舉證的情形，但他們從未對當事人進行過罰款。作者由此得出兩個結(jié)論：其一是罰款在訴訟實務中很少適用，(40)罰款在司法實務中很少適用這一結(jié)論能否成立，還需要進一步驗證。因為司法實務中也存在不少法官一方面采納預期提交證據(jù)，另一方面對存在重大過錯當事人罰款的案例。例如在一篇研究舉證期限的文章中，作者舉了3個2012年民事訴訟法實施以后法院處置逾期舉證的案例，在這3個案例中，法院都對當事人進行了罰款。參見吳?。骸哆m時提出主義——以“新的證據(jù)”與“證據(jù)失權(quán)”的關(guān)系為中心》，載《北方法學》2019年第1期。其二是以罰款作為主要的制裁方式未能有效遏制逾期舉證。

《衰落與重建》一文認為法官不愿意罰款的原因在于：① 罰款要經(jīng)院長批準且當事人可以向上級法院申請復議；② 罰款還需要對當事人是否是故意或者重大過失進行評價，增加了法官的負擔；③ 雖然采納了證據(jù)，但當事人依然會對罰款不理解，依然會招致當事人的不滿。

對上述原因需要進行分析，尤其是需要分析這些問題的存在是否會成為適用罰款的難以克服的障礙。首先，由于罰款決定書的內(nèi)容比較簡單，是一種容易制作的文書，制作這類文書并不會使法官增加多少工作量，這種非核心類文書完全可以交給法官助理去撰寫。至于向上一級法院申請復議的問題，據(jù)筆者的了解，雖然實務中也確實存在申請復議的情形，但絕大多數(shù)當事人并不會去申請復議。只要當事人確實存在故意或者重大過失逾期舉證的行為，只要法官將罰款的數(shù)額確定在適當?shù)谋壤?，當事人一般都能夠接受這一制裁，(41)筆者多年前在東莞中院旁聽開庭時，曾親眼看到過一個對當事人罰款的案件。在審理一起買賣合同糾紛上訴案件時，上訴人(一審被告)逾期提交了一份重要的書證，被上訴人的代理人以該證據(jù)在一審中就存在，不屬于二審中的新證據(jù)為由不同意進行質(zhì)證，合議庭經(jīng)過短暫合議后決定進行質(zhì)證，同時決定擬對被上訴人罰款5000元，并告知其在收到罰款決定書后有申請復議的權(quán)利。對合議庭的這一決定，被上訴人并未表示任何不滿。因為與需要繳納的罰款數(shù)額相比，證據(jù)被采納帶來的利益要大得多。如果讓當事人自己選擇，基于“兩害相權(quán)擇其輕”的考量，當事人也一定會主動選擇“采納+罰款”。其次，法官適用罰款需要對當事人的主觀方面進行評價，需要對存在故意或重大過失進行認定。這的確是一項必須進行的工作，也會增加法官的工作量，但問題在于，如果采用證據(jù)失權(quán)，不同樣也要由法官進行這方面的評價嗎？盡管要認定當事人存在故意確屬不易，但認定其存在重大過失卻并不是那么困難。與基本事實相關(guān)的證據(jù)在第一審訴訟就存在，但當事人在第一審卻未向法院提供，敗訴后提出上訴時才向二審法院提供，是訴訟實務中時有的現(xiàn)象，也是法院對當事人進行罰款的一種常見類型。還有些當事人在收到法院的《應訴通知書》后，在答辯期內(nèi)不提交答辯狀，收到開庭的傳票后不出庭參加訴訟，直到收到法院對其不利的判決書后，才在提起上訴的同時向法院提交對自己有利的證據(jù)。在針對這類當事人的罰款中，認定當事人存在重大過失并非難事。最后，罰款即使會招致某些當事人的不理解與不滿意，但如果與證據(jù)失權(quán)相比較，這種不理解、不滿意無疑要小得多，更何況對確實存在因故意或重大過錯而逾期舉證的當事人來說，在罰款前法院已采納其提交的證據(jù)，且罰款是法律的明文規(guī)定，只要是理性的當事人，不會不理解法院作出的罰款決定。當事人真正不理解的反倒是證據(jù)失權(quán)，這已經(jīng)在舊《民事證據(jù)規(guī)定》實施期間一再被證明。

實務中存在的罰款未被依法適用的現(xiàn)象無疑是值得重視的，這也是該文章對改進舉證期限制度實施狀況的貢獻。未能按照法律和司法解釋的規(guī)定對存在故意或者重大過失的當事人進行罰款，確實會放任當事人的上述行為，妨礙舉證期限預設(shè)功能的實現(xiàn)。然而，罰款未能依法適用就一定要轉(zhuǎn)向證據(jù)失權(quán)嗎？為什么不直接針對問題尋找解決方案呢？難道就不能采取措施來改變應罰而未罰的現(xiàn)象嗎？其實，對于法院來說，這并不是一個困難的、不易解決的問題。法院完全可以通過加強對審判事務的管理來解決這一問題，比如在全國民事審判工作會議上強調(diào)這個問題，或者由最高人民法院發(fā)一份要求法官們重視這一問題的通知，針對法官是否適用罰款組織一次專項檢查，甚至把是否依法適用罰款決定作為考核審判質(zhì)量的事項之一。通過這些措施，法官不愿意適用罰款的問題其實并不難解決。

采用罰款甚至還能夠直接防止本案訴訟被遲延。2012年民事訴訟法規(guī)定對單位罰款的金額為5萬元以上100萬元以下，這一規(guī)定的存在對那些因故意或者重大過失逾期后再向法院提交證據(jù)的單位型當事人來說，就需要計算成本和收益，如果證據(jù)被采納獲得的收益小于因罰款而支付的成本，作為理性的“經(jīng)濟人”，就不會再執(zhí)意提交已經(jīng)逾期的證據(jù)。(42)“經(jīng)濟人”是經(jīng)濟學對人的一種假定，在經(jīng)濟學者看來，人是有理性的，同時又是自利的，在社會生活中作出各種選擇時會趨利避害，追求效用的最大化。參見熊秉元：《正義的成本：當法律遇上經(jīng)濟學》，東方出版社2014年版，第45-63頁。

最后，筆者認為有必要討論一下證據(jù)失權(quán)與集中審理的關(guān)系。只有采用失權(quán)才能促使當事人遵守舉證期限，從而實現(xiàn)集中審理，這是主張重建失權(quán)制度的另一個重要理由。采用證據(jù)失權(quán)確實有助于促使當事人遵守舉證期限的規(guī)定，在該期限屆滿前將已經(jīng)占有或已經(jīng)收集到的證據(jù)提交法院，以便法院能夠針對本案的爭議事實進行舉證和質(zhì)證，提高庭審的效率。但這是否是實現(xiàn)集中審理的唯一途徑呢，是否還存在可替代的方法呢？其實，不采用失權(quán)，而是采用法官事先進行釋明的方式，即由法官告知當事人應當在指定的舉證期限內(nèi)提交證據(jù)，同時告知當事人如果無正當理由逾期提交證據(jù)會受到罰款的處罰，在大多數(shù)情況下也同樣能夠促使當事人在規(guī)定期間內(nèi)提交證據(jù)，從而實現(xiàn)集中審理的目標。換言之，雖然證據(jù)失權(quán)對當事人具有更大的威懾力，但它并不是促使當事人遵守舉證期限的唯一方法，用“事前釋明+事后罰款”的方式同樣能夠促使當事人在舉證期限內(nèi)提交證據(jù)，以實現(xiàn)集中審理的目的。尤為重要的是，采用后一種方法，才有助于更好地完成我國民事訴訟法的任務。(43)參見《中華人民共和國民事訴訟法》第2條關(guān)于“中華人民共和國民事訴訟法的任務”的規(guī)定。

四、 結(jié) 語

由于證據(jù)失權(quán)與黨的十八屆四中全會審議通過的《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出的“三符合”中的前兩項要求相違背，既無法達到客觀真實，又無法實現(xiàn)實體公正，與“民事訴訟的目的是在真相的基礎(chǔ)上實現(xiàn)實體法”的要求相抵牾，(44)參見[德]漢斯·弗里德黑爾姆·高爾：《民事訴訟目的問題》，載米夏埃爾·施蒂爾納編：《德國民事訴訟法學文萃》，趙秀舉譯，中國政法大學出版社2005年版，第37頁。并且證據(jù)失權(quán)已經(jīng)被實踐證明是一項失敗的選擇，因而重建證據(jù)失權(quán)并不合適。應當繼續(xù)采用“采納+罰款”的方式來應對當事人故意或者重大過失逾期舉證的行為，并采取適當?shù)拇胧?，改變司法實務中“應罰未罰”的現(xiàn)象，通過法官嚴格適用法律來促使當事人認真對待舉證期限。