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關(guān)鍵詞：正義理論;自由主義;憲政民主;新憲政論

中圖分類號：D911文獻標識碼：A 文章編號：1009 — 2234（2021）07 — 0063 — 03

近年來，中國憲法學界關(guān)于憲法哲學的研究不斷涌現(xiàn)，但有分量的學術(shù)成果卻并不多見。本人以為這與中國憲法哲學的研究者沒有找到真正的憲法哲學的問題域有關(guān)。在此，我們不妨探視一下美國著名哲學家羅爾斯對其憲法哲學基本問題的探討，以為借鑒。

眾所周知，羅爾斯《正義論》的主題，是提出了一種契約論的正義理論，以代替占統(tǒng)治地位的傳統(tǒng)功利主義。但羅爾斯之所以要在《正義論》中提出這樣一種契約論的正義理論，則是因為羅爾斯深刻認識到功利主義理論作為自由主義憲政民主制度的道德基礎(chǔ)是十分脆弱的，它不能夠為個人的基本權(quán)利與自由提供一種令人滿意的解釋〔1〕。在后期的《政治自由主義》、《作為公平的正義：正義新論》等著作中，羅爾斯更是明確將“憲政民主如何可能”作為了其哲學探討的終極問題。因此，羅爾斯的正義理論，表面上是人們通常所認知的道德哲學或政治哲學，本質(zhì)上則是以自由主義憲政民主為內(nèi)在關(guān)懷的憲法哲學。①

以憲法哲學的視角來窺探羅爾斯的正義理論，本人認為，從以《正義論》為代表的前期著作到以《政治自由主義》為代表的后期著作，羅爾斯主要探討了自由主義憲政民主的以下三個基本問題：

一、個人基本自由為何具有優(yōu)先性

憲政民主與程序民主的根本區(qū)別在于它要求多數(shù)派的立法必須受到憲法所規(guī)定的個人基本權(quán)利與自由（羅爾斯簡稱基本自由）的限制——在羅爾斯看來，這意味著多數(shù)派的立法不能以社會整體利益之名剝奪個人的基本自由。但多數(shù)派的立法為何不能違反憲法所規(guī)定的個人基本自由？個人的基本自由為何具有如此的重要性？

對此，自由主義的鼻祖洛克運用社會契約論亦即自然權(quán)利論對個人基本權(quán)利與自由的優(yōu)先性進行了論證。他認為，在政府產(chǎn)生以前，人類處于一種完全自由而平等的自然狀態(tài)之中，人人都只受上帝法即自然法的支配和按自然法所規(guī)定的自然權(quán)利行動。由于個人在自然狀態(tài)中享有的生命、自由、財產(chǎn)等自然權(quán)利很不穩(wěn)定，經(jīng)常受別人侵犯的威脅，為獲得評判是非的公共法律和公共權(quán)力，保護自己的生命、自由、財產(chǎn)等自然權(quán)利，人們便相互協(xié)議，訂立社會契約同意組建政府，結(jié)合成一個國家。正因保護個人的生命、自由、財產(chǎn)這些自然權(quán)利不受侵犯是人們通過契約組建政府的目的，因此國家立法機關(guān)的權(quán)力絕不容許擴張到保護每一個人的生命、自由和財產(chǎn)這一“公眾福利”的需要之外〔2〕。康德也在國家的起源上認同洛克的社會契約論，并贊同洛克的國家目的說，認為只有在保障個人權(quán)利、捍衛(wèi)個人自由的最高條件下，國家才能進一步追求人民的福祉，而絕不能以增進人民福祉為借口，置人民的權(quán)利于不顧〔3〕?？档屡c洛克的不同，在于他去除了洛克自然權(quán)利的神學色彩，即自然權(quán)利不是來源于作為上帝法的自然法的規(guī)定，而是奠基于先驗的純粹理性的普遍法則〔4〕。

盡管自然權(quán)利論成為了后來西方憲政民主制度的理論基礎(chǔ)，但其在理論界受到了猛烈的抨擊。在自由主義的反對者看來，自然權(quán)利論的最大缺陷在于其賴以立足的國家契約論，他們認為，將國家看作社會契約的產(chǎn)物，把個人權(quán)利看作先于國家和不可剝奪的東西，是十分荒謬的〔5〕。而且，即使同是信奉個人自由的自由主義者，也并非贊同自然權(quán)利論。英國的邊沁便是自然權(quán)利論的著名反對者，他們認為，權(quán)利只能是實在的法律的產(chǎn)物，自然權(quán)利是虛幻的和危險的，自由主義的真實的理論基礎(chǔ)，是功利主義。邊沁認為自然界和人類社會都有自己的規(guī)律，社會規(guī)律的基礎(chǔ)在人“求樂避苦”的本性之中?！肮硎侵高@樣的原理：它按照看來勢必增大或減小利益有關(guān)者之幸福的傾向，亦即促進或妨礙此種幸福的傾向，來贊成或非難任何一項行動?！薄?〕在邊沁看來，政府的惟一任務是最大限度地增進人們相互之間獲得的快樂，最大限度地減少人們相互之間所造成的痛苦;判斷政府好壞的根本標準就是看它能否為最大多數(shù)人謀取最大限度的快樂。邊沁同時認為，共同體是個虛構(gòu)體，所謂共同體的利益其實是組成共同體的個人之利益的總和，最大多數(shù)人的最大幸福只有在個人幸福充分實現(xiàn)的前提下才能實現(xiàn)，所以，政府的基本職能便是保證個人充分自由地實現(xiàn)其個人利益。邊沁的功利主義后經(jīng)密爾、西季維克等人的發(fā)展，自19世紀后期以來一直是英美世界占據(jù)統(tǒng)治地位的道德哲學和政策主張。

羅爾斯認為，我們作為個人確實有可能按照最大幸福原則行事，但他否認功利主義能將個人的行動原則合乎邏輯地擴展到社會，而認為社會的原則也是要最大程度地實現(xiàn)其成員的利益。當功利主義在最大限度地追求集體的福利時，它也就不可避免地會損害甚至犧牲少數(shù)人的利益。因此，在羅爾斯看來，功利主義的發(fā)展邏輯自然是集體主義的社會主義，而不是個人主義的自由主義。功利主義使正義所保障的權(quán)利受制于社會利益的計算，它并不像自己所宣稱的那樣是個人自由的堅強捍衛(wèi)者，反而將個人自由置于了多數(shù)派根據(jù)“最大幸福原則”來決定的危險之中。羅爾斯堅定地認為，基本自由的優(yōu)先性是憲政民主的首要要求，對此，我們應當舍棄功利主義，復興自然權(quán)利論，通過對自然權(quán)利論的重新論證來為這一首要問題提供更為堅實也更具說服力的理論證明。

二、自由主義憲政民主應當如何實現(xiàn)自由與平等的理想

實現(xiàn)自由與平等，是近代啟蒙運動的強烈訴求，也是18世紀中后期北美獨立戰(zhàn)爭和法國大革命的政治旗號。北美獨立戰(zhàn)爭和法國大革命后建立起來的憲政民主政體，形式上糅合的是“人民主權(quán)”與“憲法約束”兩大原則，實質(zhì)上則是為了同時實現(xiàn)自由與平等兩大理想，這也被認為是西方政治現(xiàn)代性的標志。自由主義在產(chǎn)生之初，著力捍衛(wèi)的是個人自由相對于社會整體利益的優(yōu)先性，解決權(quán)利與功利之間的沖突，自由主義者們此時并沒有深刻認識到自由與平等的沖突。在以洛克、康德為代表的自由主義者看來，平等是法律上和權(quán)利上的平等，保障個人自由并不會與平等發(fā)生沖突，憲政民主完全可以并行不悖地實現(xiàn)自由與平等兩大理想。

但在馬克思經(jīng)典作家看來，自由主義憲政民主宣稱要實現(xiàn)的兩大理想——自由和平等并未得到真正的實現(xiàn)。因為憲政民主所保障的個人自由包括經(jīng)濟自由，少數(shù)人可以利用所占有的生產(chǎn)資料去奴役多數(shù)人，從而侵害多數(shù)人的自由，同時，由于人們占有財產(chǎn)的嚴重不均，窮困的人也缺少實現(xiàn)自由的手段，因此，憲政民主所實現(xiàn)的自由只是由國家法律來界定和協(xié)調(diào)的人與人之間相互適應的自由，即“法律下的自由”，而不是消除了奴役與匱乏的真實的自由。以馬克思為代表的社會主義者對憲政民主所宣揚的平等更是嗤之以鼻。在他們看來，自由主義憲政民主所謂法律上的平等完全只是形式上的平等，而并不包括實質(zhì)上的經(jīng)濟平等和社會平等，所以在不同的家庭出身、不同的自然天賦和不同的個人際遇的作用下會存在人與人之間在物質(zhì)財富和社會地位上的巨大差別，從而形成事實上的普遍而明顯的不平等?？傊谏鐣髁x者看來，憲政民主所實現(xiàn)的自由與平等，只是少數(shù)有產(chǎn)者和自然天賦較高者的自由與平等，對大多數(shù)人而言，它都是形式的、片面的和虛假的。

羅爾斯認為，以馬克思為代表的社會主義者對自由主義憲政民主的批評是十分有力的①，自由與平等確實存在某種程度的內(nèi)在沖突，自由主義者必須認真地探尋恰當實現(xiàn)自由與平等的最佳政治原則。

三、自由主義憲政民主社會是否具有持久穩(wěn)定性

在政治社會中，政治體的穩(wěn)定性問題是一個十分重要的問題。在古希臘，城邦政體變換不斷，亞里士多德在寫作《政治學》時，就已經(jīng)將政治體的穩(wěn)定性作為了其終極關(guān)懷。啟蒙運動高揚自由與平等，沖破了王權(quán)和宗教的束縛，通過理性構(gòu)建了憲政民主政體，最終實現(xiàn)了個人宗教、思想的自由和選舉權(quán)的平等，但“去魅”之后的這種現(xiàn)代性的自由主義社會是具有持久穩(wěn)定性的秩序良好的社會嗎？早在19世紀初，法國著名保守主義者梅斯特爾就斷然否認了自由主義制度能夠持久，因為他認為宗教沒落以后那些信奉個人化的價值觀的人們無法創(chuàng)造具有一致性的秩序。20世紀著名學者列奧·施特勞斯和羅伯托·昂格爾也持這樣的看法。施特勞斯認為世俗化是西方的現(xiàn)代性危機，使人脫離上帝的企圖是“通向虛無之途”，是一條通往深淵的道路〔7〕。昂格爾曾抱怨說自由主義創(chuàng)造了一個不安穩(wěn)的社會，其主要標志就是“對一切共同價值的不穩(wěn)定性和偶然性的體驗”〔7〕。

在前期的《正義論》中，羅爾斯就已經(jīng)注意到了穩(wěn)定性問題在正義理論中的重要性，但此時，羅爾斯所關(guān)注的穩(wěn)定性是一般意義上的“社會合作的穩(wěn)定性”，并只是將穩(wěn)定性問題作為正義原則是否具有可行性的衡量標準。在后期的《政治自由主義》中，羅爾斯認識到了判斷的負擔，特別注意到了憲政民主社會自由而平等的公民持各種相互沖突的宗教、哲學和道德教說的合理多元主義事實及其對自由主義憲政民主社會持久穩(wěn)定性構(gòu)成的巨大挑戰(zhàn)，并將“正義而秩序良好的憲政民主是否可能？”這一現(xiàn)代性的憂思作為了自己憲法哲學的終極問題。羅爾斯認為，自由主義憲政民主社會中思想文化上的多元性是自由主義憲政民主保障思想自由、良心自由的正常結(jié)果，盡管這確實使得憲政民主社會無法形成一個具有同質(zhì)性的共同體甚至聯(lián)合體，但作為自由主義憲政民主的擁護者，必須為憲政民主社會的持久穩(wěn)定性進行辯護，以消除人們對自由主義的悲觀論調(diào)〔8〕，樹立人們對憲政民主制度的信心。在羅爾斯看來，如果我們不能為一種正義而穩(wěn)定的憲政民主提出一種令人信服的論證，像魏瑪時期的德國傳統(tǒng)精英不相信自由主義議會政體那樣不相信憲政民主政體的話，憲政民主政體就必然不能形成可以構(gòu)建其道德基礎(chǔ)的公共政治文化，而其最終的結(jié)果，就會像魏瑪政體一樣由于缺乏民眾的支持而走向崩潰〔9〕。

羅爾斯對上述三個問題的論證十分繁復，也并不成功①。但是，我們不能以羅爾斯哲學事業(yè)的缺陷乃至失敗來否認羅爾斯對憲政理論的貢獻。長期以來，憲政理論的核心話語都是“自由”，保障個人自由被認為是憲政的根本目的。而“平等”，盡管在傳統(tǒng)憲政理論中也是與自由“相提并論”的理想，但實際上它只是一個形式意義的概念和位列自由之后的次要價值，在自由與平等發(fā)生激烈沖突時，自由總是優(yōu)先于平等。羅爾斯將兩個正義原則作為憲政民主的道德基礎(chǔ)，盡管他堅持自由的優(yōu)先性，但羅爾斯所謂的優(yōu)先性是自由對于功利的優(yōu)先性，而不是對于平等的優(yōu)先性——在羅爾斯那里，平等并不是次于自由的價值追求。事實上，由于羅爾斯將平等作為了自由的限定條件（即“平等的自由”），并追求某些實質(zhì)性的平等（如政治自由的公平價值和公平的機會平等），因此羅爾斯的平等主義的正義觀其實也是一種平等主義的自由觀。由此可見，當羅爾斯將融合了自由與平等雙重追求的兩個正義原則作為憲政民主的道德基礎(chǔ)并以此進行制度設計時，他實際上是提出了一種不同于傳統(tǒng)自由主義憲政理論而具有某些社會主義色彩的“新憲政論”。

〔參 考 文 獻〕

〔1〕John Rawls，A Theory of Justice， Cambridge， Mass： Harvard University Press， 1999，Preface to the revised edition.

〔2〕〔英〕洛克.政府論（下篇）〔M〕.葉啟芳，瞿菊農(nóng)，譯.北京：商務印書館，1964：79-80.

〔3〕朱高正.朱高正講康德〔M〕.北京：北京大學出版社，2005：116.

〔4〕〔德〕康德.法的形而上學原理——權(quán)利的科學〔M〕.沈叔平，譯.北京：商務印書館，1991：49-51.

〔5〕〔美〕斯蒂芬·霍爾姆斯.反自由主義剖析〔M〕.曦中，陳興瑪，彭俊軍，譯.北京：中國社會科學出版社，2002：21.

〔6〕〔英〕邊沁.道德與立法原理導論〔M〕.時殷弘，譯.北京：商務印書館，2000：58.

〔7〕〔美〕斯蒂芬·霍爾姆斯.反自由主義剖析〔M〕.曦中，陳興瑪，彭俊軍，譯.北京：中國社會科學出版社，2002：18-19，27，200.

〔8〕約翰·羅爾斯.作為公平的正義——正義新論〔M〕.姚大志，譯.上海：上海三聯(lián)書店，2002：8.

〔9〕John Rawls，Political Liberalism，New York：Columbia University Press， 1996.lix-lxii，p.167.

〔責任編輯：侯慶海〕