周忠學(xué)，周艷云

一、問題的提出

在中國訴美國鋼鋁產(chǎn)品特定措施案(DS544)中，美國適用GATT1994第二十一條安全例外條款作為其背離WTO義務(wù)的免責(zé)與抗辯依據(jù)，美國適用GATT1994第二十一條安全例外條款的合法性和正當(dāng)性問題成為雙方爭議的焦點(1)GATT1994第二十一條規(guī)定，本協(xié)定不得解釋為：(甲)要求任何成員方提供其根據(jù)國家基本安全利益認為不能公布的資料；或(乙)阻止任何成員方為保護國家基本安全利益對有關(guān)下列事項采取其認為必需采取的任何行動：一是裂變材料或提煉裂變材料的原料；二是武器、彈藥、軍火的貿(mào)易或直接和間接供軍事機構(gòu)用的其他物品或原料的貿(mào)易；三是戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況；或(丙)阻止任何成員方根據(jù)《聯(lián)合國憲章》為維護國際和平與安全而采取行動。。

美國稱“232措施”是國家安全措施，符合GATT1994第二十一條安全例外條款的規(guī)定。依據(jù)GATT1994第二十一條安全例外條款的規(guī)定，GATT1994不得解釋成員方為保護其國家基本安全利益而采取其認為必需采取的任何行動。美國采取“232措施”的目的是保護美國的“國家基本安全利益”，因此，美國認為其有權(quán)根據(jù)自身安全利益的需要采取美國認為必需采取的措施。美國有采取安全措施的絕對自決權(quán)，WTO爭端解決機構(gòu)對此無審查和裁決的權(quán)利。

中國、歐盟、印度等國認為，WTO爭端解決機構(gòu)對美國“232措施”有審查和裁決的權(quán)利，美國對國家安全事項并不享有絕對的排他自決權(quán)。美國“232措施”實質(zhì)是保障措施，其保護的是美國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)利益，并非“國家基本安全利益”。美國“232措施”并非保護國家安全“必需”采取的措施。美國并不存在需要采取“232措施”的“國際關(guān)系緊急情況”。美國適用安全例外條款抗辯違反善意原則。

美國適用GATT1994第二十一條安全例外條款是否合法和正當(dāng)?shù)呐袆e關(guān)鍵在于美國適用安全例外條款是否符合條款內(nèi)含的應(yīng)然限制。安全例外條款適用中的限制性基準尚待廓清，其中所涉及的問題主要是：WTO爭端解決機構(gòu)是否有對成員方援引GATT1994第二十一條安全例外條款進行限制性審查的權(quán)力？GATT1994第二十一條(b)款中“成員方認為必要”所內(nèi)含的限制性規(guī)定？GATT1994第二十一條(b)款中“國家基本安全利益”范圍的限定？GATT1994第二十一條(b)款中“必需性”所內(nèi)含的限制性要求？GATT1994第二十一條(b)款中“國際關(guān)系緊急情況”的應(yīng)然限制？國家援引安全例外條款的行為與善意原則相符的限制性要求？上述問題均為WTO爭端解決機構(gòu)和國際經(jīng)濟法學(xué)界亟待廓清的問題。

二、GATT1994第二十一條(b)款中“成員方認為必要”的限制

WTO成員方在保護國家安全所必需的措施上是否擁有絕對的排他自決權(quán)？WTO爭端解決機構(gòu)是否有權(quán)對成員方所采取的國家安全保障措施和援引WTO安全例外條款的合規(guī)性進行管轄、審查和裁決的權(quán)力？上述問題是成員方在適用GATT1994“安全例外條款”時必須廓清的問題。

(一)從條款文本解讀“成員方認為必要”的限制

GATT1994的立法者在設(shè)置安全例外條款時，考慮到國家安全事項與國家主權(quán)的緊密聯(lián)系，給予成員方在國家安全事項上一定的自由裁量權(quán),以均衡國家主權(quán)與世界自由貿(mào)易體制間的沖突。因此，GATT1994第二十一條(b)款設(shè)定了“成員方認為必要”的規(guī)定(2)GATT1994 Analytical Index: Guide to GATT1994 Law and Practice 600 Updated 6th ed.1995:600-605.。

WTO法實際賦予WTO爭端解決機構(gòu)對WTO成員方援引WTO安全例外條款的行為進行管轄和審查的權(quán)力，以保證WTO成員方在國家安全事項上的自決權(quán)與WTO爭端解決機構(gòu)的審查權(quán)的均衡。DSU的具體規(guī)定賦予WTO爭端解決機構(gòu)對WTO成員方援引WTO安全例外條款的行為進行管轄和審查的權(quán)力。

首先，根據(jù)DSU第六條第一款規(guī)定，在爭端雙方經(jīng)協(xié)商無法達成解決協(xié)議的情況下，申訴方可向WTO爭端解決機構(gòu)申請設(shè)立專家組。而且爭端解決專家組的成立采用的是“反向一致”的決議制度，除非WTO爭端解決機構(gòu)全體反對成立專家組，否則不能阻撓專家組的設(shè)立。因此，只要申訴方提起安全例外事項的相關(guān)爭議，爭端解決機構(gòu)就能夠設(shè)立專家組審理安全例外事項的相關(guān)爭議。

其次，依據(jù)DSU第七條第一款規(guī)定,專家組在設(shè)立后有權(quán)根據(jù)多邊貿(mào)易協(xié)議審理所涉爭端并做出建議與裁決，除非爭端雙方在專家組設(shè)立后20天內(nèi)協(xié)商同意采取其他途徑解決爭端；其中的多邊貿(mào)易協(xié)議應(yīng)當(dāng)涵括GATT1994第二十一條。故而，DSU并未明確規(guī)定專家組無權(quán)審理涉及GATT1994第二十一條的爭議。也就是說，WTO爭端解決機構(gòu)具有管轄與審理安全例外條款所涉爭議的權(quán)力。

(二)從司法實踐解析“成員方認為必要”的限制

在關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期和WTO時期的爭端解決實踐中，涉及GATT1994第二十一條的爭端時有發(fā)生。在這些爭端中，爭議雙方對“成員方認為必要”的理解分歧成為案件的爭議焦點。涉及GATT1994第二十一條的爭端在關(guān)貿(mào)總協(xié)定時期有兩起：“前南斯拉夫訴歐共體經(jīng)濟制裁案”(3)GATT1994 Analytical Index: Guide to GATT1994 Law and Practice 600 Updated 6th Ed. 1995:604.與“尼加拉瓜訴美國貿(mào)易制裁案”(4)United States-Trade Measures Affecting Nicaragua, L/6053.。涉及GATT1994第二十一條的爭端在WTO時期也是兩起：美國與歐共體就美國的“赫爾姆斯-伯頓法案”(5)United States-The Cuban Liberty and Democratic Solidarity Act, WT/DS38/1.和尼加拉瓜與洪都拉斯和哥倫比亞之間的爭端(6)Nicaragua-Measures Affecting Imports from Hon-duras and Columbia, WT/DS188/2.。在上述四案中，由于各種原因，專家組并未審議適用成員方援引GATT1994第二十一條法律的合法性問題。關(guān)貿(mào)總協(xié)定在“尼加拉瓜案”后的1989年出臺關(guān)于GATT1994第二十一條的新決議，規(guī)定專家組有審議所有的爭議事項的權(quán)力，GATT1994第二十一條的爭議屬于所有的爭議事項的范圍，因此，只要爭端雙方未存在其他協(xié)議，爭端解決機構(gòu)對所涉GATT1994第二十一條的所有爭議有審查權(quán)力[1]。在俄羅斯過境運輸措施案(7)Panel Report，Russia-Measures concerning Traffic in Transit，WT/DS512/R，para,38.中，專家組認為，由于DSU并不存在僅適用于GATT1994第二十一條所涉爭端的任何特別或附加規(guī)則，因此，對成員方援引第二十一(b)(iii)條的審查應(yīng)屬于專家組的職權(quán)范圍(8)Panel Report，Russia-Measures concerning Traffic in Transit，WT/DS512/R，para,7.56.。WTO爭端解決機構(gòu)基于其裁決職能對關(guān)涉GATT1994第二十一條的爭議具有管轄權(quán)能審查與裁決同GATT1994第二十一條爭議有關(guān)的所有事項(9)See International Court of Justice, Questions of Jurisdiction and/or Admissibility, Nuclear Tests Case (Australia v.France) (1974) ICJ Reports, pp.259-260; and International Court of Justice, Preliminary Objections, Case Concerning the Northern Cameroons (Cameroon v. United Kingdom) (1963) ICJ Reports, pp.29-31. The Appellate Body has stated that WTO panels have certain powers that are inherent in their adjudicative function. (See Appellate Body Report, Mexico-Taxes on Soft Drinks, para.45).。

從WTO爭端解決的司法實踐中可以看出，WTO爭端解決機構(gòu)主張DSB對涉及GATT1994第二十一條的爭端擁有管轄、審查、裁決的權(quán)力。因為，如果WTO爭端解決機構(gòu)裁定DSB對涉及GATT1994第二十一條的爭端不具有管轄、審查和裁決的權(quán)力，GATT1994第二十一條則會成為破壞多邊自由貿(mào)易體制的工具。若爭端解決機構(gòu)認定涉及GATT1994第二十一條的爭端不具有可訴性，爭端解決機制的權(quán)威將會被消解，將會危及多邊自由貿(mào)易體制的發(fā)展。

國際法院大法官勞特派特在“挪威貸款案”中對國家基本安全事項能否歸屬國家主權(quán)范圍的問題進行了詳盡的解析，勞特派特認為，若國家在某事項上接受國際法院的強制性管轄權(quán)，同時該國又對國際法院的強制性管轄事項行使排他自決權(quán)，此種做法是相沖突和無效的。國際法院不認可國家在此種情況下的排他自決權(quán)(10)ICJ Report，Certain Norwegian Loans(France v. Norway)(1955—1957), paras.48.勞特派特認為判定“自定義務(wù)”(self-judging or unilaterally determined obligation)無效,這是許多國內(nèi)合同法適用的一項基本原則。。在“匈牙利與斯洛伐克水壩案”中，國際法院再次強調(diào)，國際法院有審查某項利益是否屬于國家重大利益的權(quán)力，國際法院亦有判斷一國行為或措施是否對他國利益造成重大損害或嚴重威脅的權(quán)力(11)ICJ Report，Gabcikovo-Nagymaros Project case(Hung. V. Sl-ovk), 1997, paras.52-58.。

《歐共體條約》第二百九十六條也存在“成員方認為需要”的表述，此表述與GATT1994第二十一條(b)款的表述相同?！稓W共體條約》第二百九十六條也成為部分歐共體成員進行軍火交易所尋求的免責(zé)條款(12)See Martin Trybus．On the Application of the ECTreaty to Armaments, 25 European Law Review,2001:663; Martin Trybus．The EC Treaty as anInstrument of European De fence Integration: Judi-cial Scrutiny of De fence and Security Exceptions, 39 Common Market Law Review,2002:675.。然而，歐洲法院在關(guān)涉第二百九十六條的“歐盟委員會訴西班牙案”中，裁決歐洲法院有權(quán)審查歐共體成員所采用措施是否是基于保障國家安全的必要(13)Commission v. Spain, Case C-414.97, 1999 E.C.R.2001：1-5585; 2 C.M.L.R. 1999：4.。同理，WTO爭端解決機構(gòu)有權(quán)審查哪些屬于某一成員方的國家“基本安全利益”，以及何種國家措施是保護其基本國家安全利益所必需的。

可見，《爭端解決諒解》并未明確規(guī)定WTO爭端解決機構(gòu)對關(guān)涉安全例外條款的爭端不具有管轄權(quán)。換而言之，安全例外條款中“其認為”的表述說明，WTO成員方有根據(jù)主權(quán)原則采取保護國家安全的措施的權(quán)力，WTO爭端解決機構(gòu)也有對國家采取的保護國家安全的措施的合法性與正當(dāng)性進行審查和否決的權(quán)力。國家對本國安全事項享有自決權(quán)能保障國家在面臨真正的國家安全損害及威脅時有權(quán)及時采取維護國家主權(quán)的措施，WTO爭端解決機構(gòu)在國家安全事項上享有的對成員方自決權(quán)的審查和否決的監(jiān)督權(quán)能保障國家自決權(quán)在正當(dāng)和合法的軌道上行使。此種權(quán)利配置既能維護國家基本安全利益，又能維護WTO爭端解決機制的權(quán)威，更有利于保障世界貿(mào)易組織所建立的世界自由貿(mào)易體系。

三、GATT1994第二十一條(b)款中“國家基本安全利益”的限定

WTO成員方對“國家基本安全利益”范圍的界定存在分歧。GATT1994第二十一條(b)款規(guī)定了“保護基本安全利益所必要的”的三種情況，(i)(ii)(iii)項都規(guī)定于第二十一條(b)款下，應(yīng)受到(b)款“國家基本安全利益”的限制。這是對成員引用安全例外條款的客觀約束，什么利益屬于“國家基本安全利益”限定了GATT1994第二十一條的適用范圍?！皣一景踩妗苯鉀Q的是事項性問題，何種事項符合安全例外條款，其關(guān)鍵問題在于如何正確界定“國家基本安全利益”的范圍[2]。

(一)從語義解釋維度分析“國家基本安全利益”的限度

從條約文義解釋的維度而言，GATT1994第二十一條中的“基本安全利益”條款設(shè)立的真正價值在于區(qū)分此安全利益是“基本”的國家安全利益還是“非基本的”國家安全利益?！皣一景踩妗敝匦膽?yīng)在“基本”上，強調(diào)GATT1994第二十一條中的國家安全利益不是普通的安全利益，因為任何與國家有關(guān)的行為均可在不同程度上影響國家安全利益，只有涉及國家必不可缺的最基本的安全利益的事項才屬于GATT1994第二十一條調(diào)整的范疇。

從條約的上下文解釋的維度而言，“基本安全利益”術(shù)語的上下文對其涵義的解釋具有重要價值。依照《維也納條約法公約》第三十一條的規(guī)定，“基本安全利益”應(yīng)按GATT1994第二十一條(b)款上下文并參照GATT1994的宗旨與目的所涵有的通常意思而善意解釋和準確界定“基本安全利益”。依照《維也納條約法公約》第三十一條的規(guī)定，“基本安全利益”應(yīng)按GATT1994第二十一條(b)款上下文并參照GATT1994的宗旨與目的所涵有的通常意思而善意解釋和準確界定“基本安全利益”。WTO上訴機構(gòu)曾在“美國汽油案”中指出：“恣意解釋將致使條約的段落與條款的存在無價值和無意義，因而，條約解釋者不能恣意解釋條約的段落與條款。”(14)Appellate Body Report，United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R, para.23.此為WTO爭端解決機構(gòu)所確立的WTO條款的有效性解釋原則。依照上述解釋原則，GATT1994第十九條賦予成員方在緊急情況下為保護國內(nèi)產(chǎn)業(yè)采取限制措施的權(quán)利(15)GATT1994第十九條規(guī)定：第一， (甲) 如因不能預(yù)見的情況和一成員方在本協(xié)定項下負擔(dān)包括關(guān)稅減讓在內(nèi)義務(wù)的影響，進口至該成員方領(lǐng)土的產(chǎn)品數(shù)量增加如此之大且情況如此嚴重，以致對該領(lǐng)土內(nèi)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)生產(chǎn)者造成嚴重損害或嚴重損害威脅，則該成員方有權(quán)在防止或補救此種損害所必需的限度和時間內(nèi)，對該產(chǎn)品全部或部分中止義務(wù)或撤銷或修改減讓。。GATT1994第十九條指的應(yīng)是產(chǎn)品大量進口的情況下所導(dǎo)致的進口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)安全利益的損害及其威脅，國家的某一產(chǎn)業(yè)安全難以涵蓋國家基本經(jīng)濟安全。GATT1994第二十一條中“基本安全利益”應(yīng)解釋為涵括國家多數(shù)核心產(chǎn)業(yè)的基本安全利益，GATT1994第二十一條中“基本安全利益”認定的關(guān)鍵在于此安全利益對國家而言是否是最基本的、最必不可少的、關(guān)涉國家基本經(jīng)濟命脈的安全利益。

(二)從歷史解釋維度分析“國家基本安全利益”的邊界

《維也納條約法公約》第三十二條規(guī)定考察條約之準備工作及締約之情況是解釋方法之一，也稱為歷史解釋方法。我們可通過考察WTO協(xié)定起草者制定安全例外條款的意圖，來判斷“基本安全利益”的范圍。在《國際貿(mào)易組織憲章》起草之時，沒有單獨的安全例外條款，其被包含在寬泛的一般例外條款之中。一般例外條款涵括安全例外的規(guī)定，一般例外的適用限制也適用于安全例外，即國家采取的安全例外措施不能對他國造成任意性或不合理的歧視，亦不能變相限制國際貿(mào)易。然而，隨后制定的《哈瓦那憲章草案》將安全例外的規(guī)定從一般例外條款中剝離出來，并獨立成為安全例外條款。通過考察GATT1994第二十一條的制定歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)起初其是包含在一般例外條款之中的，而后獨立為單獨的安全例外條款?！秶H貿(mào)易組織憲章》的一位起草者指出安全例外條款的目的在于維護真正的安全利益，并防止成員方為采取保護本國產(chǎn)業(yè)而適用此條款[3]。從本質(zhì)上而言，安全例外條款并非關(guān)注一般國家利益，其強調(diào)的是最基本的國家安全利益的維護。根據(jù)起草者的意圖，“基本安全利益”也不應(yīng)包括非基本的某一產(chǎn)業(yè)的危機和困難。

(三)從目的解釋維度分析“國家基本安全利益”的限制

國家貿(mào)易限制措施的實質(zhì)目的是否為保障“國家基本安全利益”是辨識此措施本質(zhì)的關(guān)鍵之處。在瑞典鞋類進口限制案中，瑞典對特定的鞋類產(chǎn)品實施全球進口配額，并主張其是基于安全原因采取限制措施，宣稱“國內(nèi)生產(chǎn)的大幅度下降對瑞典的經(jīng)濟安全構(gòu)成威脅，而經(jīng)濟安全是國家安全的一部分”(16)Panel Report, Sweden-Import Restrictions on Certain Footwear, WT/DS86/R, para.13.。專家組認為成員方應(yīng)當(dāng)區(qū)分“商業(yè)目的”和“基本的國家安全目的”，根據(jù)GATT1994訂立之初起草者的目的是平衡國家安全利益與自由貿(mào)易，瑞典對鞋類產(chǎn)品進行進口限制不符合安全例外條款的適用條件，原因在于其將第二十一條錯誤地用于救濟鞋類產(chǎn)業(yè)的損害(17)Panel Report，Sweden-Import Restrictions on Certain Footwear, WT/DS86/R, para.56．。最終，瑞典在1977年自愿取消了限制措施。瑞典對鞋類產(chǎn)品所采取的進口限制是一個將GATT1994第二十一條安全例外條款濫用于維護某一產(chǎn)業(yè)安全和非基本國家安全利益的例子。

從法律意義上說，專家組和上訴機構(gòu)的報告不具有先例效力，亦對后續(xù)案件不具有直接的法律拘束力，但是它們構(gòu)成對WTO成員的合理預(yù)期。據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，在WTO早期所公開的54個專家組報告和38個上訴機構(gòu)報告中，先前專家組和上訴機構(gòu)報告中的觀點均被頻繁援引[4]。在實踐中，當(dāng)事方將繼續(xù)向?qū)＜医M引用以前的報告，而且專家組將繼續(xù)采用以前的推理方式考慮類似的后續(xù)案件。從效果上看，WTO 判例具有事實上的約束力[5]。因此，根據(jù)“瑞典鞋類進口限制案”專家組的觀點，成員方應(yīng)當(dāng)區(qū)分“商業(yè)目的”和“真正的國家安全目的”，WTO 安全例外條款的“基本安全利益”應(yīng)當(dāng)不包括非基本經(jīng)濟安全利益，國家某一產(chǎn)業(yè)安全不屬于基本經(jīng)濟安全的范疇。

總而言之，無論是從WTO 安全例外條款的“基本安全利益”的條約解釋，還是WTO爭端解決機構(gòu)的相關(guān)爭端解決實踐，都一再證明國家某一產(chǎn)業(yè)安全利益不構(gòu)成國家“基本安全利益”。

四、GATT1994第二十一條(b)款中“必需性”的限定

WTO成員方所采取的措施是否是保障其國家基本安全利益所“必需”的措施，亦或是判斷此措施是否與GATT1994“安全例外條款”相符的重要標準之一。何謂“必需性”？“必需性”的檢測標準是什么？上述問題為GATT1994“安全例外條款”適用中必須明晰的問題。

(一)GATT1994“安全例外條款”中“必需的”應(yīng)然邊界

“必需的”通常被理解為是“必須要的、不可或缺的、不能避免、絕對物質(zhì)需要”(18)The New Shorter Oxford English Dictionary, Clarendon Press, 1993:1895.。欲確切理解“必需的”在特定語境中的含義必須考察詞語的上下文(19)Black’s Law Dictionary,West Publishing, 1979:1029.。換而言之，就其通常意義而言，“必需的”具有一定的語意范圍，在這一范圍中，一端是“不可缺少”，另一端則是“有助于”。

在WTO爭端解決實踐中，專家組和上訴機構(gòu)曾在諸多案件中對GATT1994“安全例外條款”中的“必需”進行解釋。專家組和上訴機構(gòu)認為，當(dāng)WTO成員所采取的維護國家安全、公共健康或公共道德的措施是無可替代且違規(guī)程度和損害程度最輕時，此措施才符合“必需”的標準。

在韓國牛肉案中，上訴機構(gòu)對“必需的”一詞的通常意義作了強調(diào)，并認為，“必需的”語詞涵義不局限于“不能缺少”“不能避免”或“絕對物質(zhì)需要”。上訴機構(gòu)強調(diào)說，“毫無疑問，不可缺少、絕對物質(zhì)需要或不可避免的措施滿足必需性要求，但其他措施也可能屬于例外規(guī)定的范圍”(20)Appellate Body Report, Korea-Measures Affecting Imports of Fresh, Chilled and Frozen Beef, WT/DS169/AB/R, para. 160.。

在俄羅斯過境運輸措施案中，專家組基于第二十一條(b)款導(dǎo)言部分中“其認為必需”的文本解釋，進一步提出“其認為”作為形容詞從句只能修飾“必需”一詞，即保護“其基本安全利益”的措施應(yīng)具有“必需性”(21)Panel Report, Russia-Measures concerning Traffic in Transit，WT/DS512/R，para.77.。 在滿足此限定條件的情況下，成員方享有一定的自由裁量權(quán)。成員方所采用的措施與其所欲實現(xiàn)的保障國家基本安全利益的目標之間必須存在“目的和手段之間的密切和真正關(guān)系”(22)Panel Report, Russia-Measures concerning Traffic in Transit，WT/DS512/R，para.93.。且此目的和手段之間必須存在客觀的關(guān)聯(lián)(23)Appellate Body Reports, US-Shrimp, para. 136; China-Raw Materials, para. 355; and China-Rare Earths, para.90.。

(二)GATT1994“安全例外條款”中“必需性”的檢測標準

一般例外條款的 “必需性檢測”標準亦應(yīng)拓展適用于安全例外條款中的“必需性檢測”。“必需性檢測”系判定某系爭措施是否與其所護利益間存在直接的緊密聯(lián)系的客觀檢測方法。措施的實施方必須證明系爭措施與其所護利益間存在直接的、必然的、足夠的緊密聯(lián)系，才能證明措施具有“必需性”。

專家組在“美國網(wǎng)絡(luò)賭博”案中明確了檢測“必需性”的考量因素。一是系爭措施所護利益和價值的重要程度。重要程度越大，系爭措施越有實施的必需。二是系爭措施對實現(xiàn)所護目的的積極作用。積極作用越大，系爭措施越有實施的必需。三是系爭措施對自由貿(mào)易的消極作用。對自由貿(mào)易的消極作用越小，系爭措施越有實施的必需。四是對自由貿(mào)易損害更小的、與WTO相符的、合理的替代性措施是否存在。若存在對自由貿(mào)易損害更小的、與WTO相符的、合理的替代性措施，則此系爭措施就越?jīng)]有實施的必需。上訴機構(gòu)也認同此觀點并強調(diào)，應(yīng)先明確系爭措施所護利益和價值的重要程度，再權(quán)衡與考量系爭措施對實現(xiàn)所護目的的作用和對自由貿(mào)易的消極作用，并著重考察是否存在對自由貿(mào)易損害更小的、與WTO相符的、合理的替代性措施(24)Appellate Body Report, United States-Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/AB/R, paras.306-307.。

五、GATT1994第二十一條(b)款中“國際關(guān)系緊急情況”的限定

GATT1994第二十一條(b)款(iii)項授予成員方在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取其認為對保護其基本國家安全利益所必需的任何措施。WTO安全例外條款的模糊性體現(xiàn)在GATT1994第二十一條(b)款(iii)上。“國際關(guān)系的其他緊急情況”是一個較模糊和抽象的概念，大部分成員方在GATT1994爭端解決實踐中都依賴于GATT1994第二十一條的(b)款(iii)項為自己的貿(mào)易限制措施尋找合法性依據(jù)(25)例如1949年美國出口許可證案件(CP.3/SR22-II/28)，1951年美國與捷克斯洛伐克案件(CP.5/5-II/36)，1954年秘魯與捷克斯洛伐克案件(L/2844)，1982年美國、歐盟、加拿大與阿根廷案件(C/W/402)，美訴方都援引了GATT1994第二十一條的(b)款(iii)項為本國的貿(mào)易限制措施尋找合法性依據(jù)。。那么，成員方是否可以基于其處于“國際關(guān)系的其他緊急情況”下援引WTO安全例外條款而免除其國家單邊貿(mào)易保護措施的違法性呢？此疑問的解答必須基于“國際關(guān)系的其他緊急情況”的應(yīng)然合理解釋。

(一)從語義解釋視域解釋“國際關(guān)系緊急情況”的限度

“國際關(guān)系的其他緊急情況”的通常意義是解釋的起點。其中，“國際關(guān)系緊急情況”精準界定中的關(guān)鍵之處在于對“緊急”的含義的準確辨識和廓清。根據(jù)《牛津英語詞典》的含義，“緊急”是指“未預(yù)料的發(fā)生并需采取緊急行動”或“緊迫以及緊急的需求”(26)The Oxford English Dictionary, 1986:1532.?！皣H關(guān)系”一般指“國際政治關(guān)系”或“主權(quán)國家之間的全球政治互動”(27)Black’s Law Dictionary, 1979:836.。根據(jù)《元照英美法詞典》，“國際緊急狀態(tài)”是指任何威脅國家和人民安全從而需要國家立即采取特別行動的全國性危機或狀態(tài)(28)薛波：《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第946頁。。有的學(xué)者認為，“緊急”必須是突然發(fā)生，具有“迫近性和即時性”[6]。“緊迫以及緊急的需求”應(yīng)是指“迫近的威脅或危機”，國家應(yīng)在緊急情況下做出即時直接反應(yīng)。就持續(xù)時間而言，“緊急情況”應(yīng)是突發(fā)和緊迫的情況，不可能是持續(xù)多年的情形。因而，“緊急情況”的應(yīng)急措施也應(yīng)是急速采取的措施。在世界上的一些地方，常年發(fā)生武裝沖突，如阿富汗、黎巴嫩、索馬里、以色列、巴勒斯坦等，在某個階段矛盾是一直存在的，但卻會在某個時機突然爆發(fā)最嚴重的沖突，只有在這個緊急的情況下才符合安全例外條款的“國際關(guān)系的其他緊急情況”援引條件。當(dāng)我們在解釋“緊急情況”時，應(yīng)理解為某一個需要立即采取行動的“緊迫和緊急的情況”?！熬o急”排除了國家與國家之間關(guān)系的一般緊張，而是國與國之間比較極端的沖突。衡量沖突的緊迫性有幾個標準，包括沖突的手段、沖突所產(chǎn)生的后果、沖突的嚴重程度及沖突的時間[7]。從這個角度來看，國與國之間的極端緊急且極其嚴重的沖突狀態(tài)應(yīng)屬于“國際關(guān)系的緊急情況”。

(二)從體系解釋視界分析“國際關(guān)系緊急情況”的邊界

通過分析“國際關(guān)系緊急情況”，可以更加明晰“國際關(guān)系的其他緊急情況”的含義。

第一，在GATT1994第二十一條(b)款(iii)項將“戰(zhàn)爭”與“國際關(guān)系的其他緊急情況”并列，根據(jù)條約解釋的有效性原則(principle of effectiveness)，說明“國際關(guān)系緊急情況”并非“戰(zhàn)爭”本身，若“國際關(guān)系緊急情況”可以涵蓋任何成員方之間的“戰(zhàn)爭”狀況，那么，將“戰(zhàn)爭”與“國際關(guān)系的其他緊急情況”并行列舉毫無意義和價值[8]。WTO上訴機構(gòu)在“美國汽油案”中曾指出:“使條約的所有條款具有效力與價值是《維也納條約法公約》所內(nèi)含的解釋要求。解釋者在解釋條約語詞和語段時不能將其作無效和無價值的解釋?！?29)Appellate Body Report, United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R, para.23.所以，“國際關(guān)系緊急情況”必須是除“戰(zhàn)爭”之外的其他情形。

第二，在GATT1994第二十一條(b)款(iii)項將“戰(zhàn)爭”與“國際關(guān)系的其他緊急情況”并列，根據(jù)條約的同類解釋原則，當(dāng)特定語詞置于一般性語詞之前,則一般性語詞應(yīng)受特定語詞所設(shè)類型的限制[9]?！皣H關(guān)系的其他緊急情況”應(yīng)與“戰(zhàn)爭”有著緊密聯(lián)系，在嚴重性上，應(yīng)與戰(zhàn)爭有著同等嚴重的性質(zhì)[10]?！皣H關(guān)系緊急情況”在緊急性上應(yīng)當(dāng)與“戰(zhàn)爭”情形相類似[11]。即“國際關(guān)系緊急情況”應(yīng)當(dāng)與“戰(zhàn)爭”在嚴重性和緊急性上程度相當(dāng)。

第三，與GATT1994第二十一條(b)款(iii)項并列的內(nèi)容為“該事項涉及核裂變物質(zhì)或從其中提煉出來的物質(zhì)；該事項涉及彈藥、武器、戰(zhàn)備物資的運輸或補給軍事基地的物資”，此二者均為國家間極其嚴重、與武力有關(guān)且正在發(fā)生的事項。因此“國際關(guān)系的其他緊急情況”應(yīng)該也是指一種“清楚的和現(xiàn)實的對國家安全的威脅”，可以包含成員方之間發(fā)生的存在嚴重沖突但尚不構(gòu)成“戰(zhàn)爭”的情形，但是這種“緊急情況”的嚴重程度又大于成員方之間的一般緊張情形，不應(yīng)僅指國際收支失衡或產(chǎn)業(yè)危機等一般緊張情形，而是GATT1994第二十一條(b)款(i)(ii)項所指的國家基本安全危機情況，是源于成員方基本政治安全、國家領(lǐng)土及國防安全、基本經(jīng)濟安全的危機所致[12]，應(yīng)該具備和戰(zhàn)爭同等嚴重的性質(zhì)[13]。

第四，依據(jù)GATT1994第二十五條第五款關(guān)于成員方解除義務(wù)的規(guī)定(30)GATT1994第二十五條第五款規(guī)定：“在本協(xié)定其他部分未作規(guī)定的特殊情況下，成員方全體可以解除某成員方對本協(xié)定所承擔(dān)的某項義務(wù)；但這項決議，應(yīng)以所投票的三分之二的多數(shù)通過，而且這一多數(shù)應(yīng)包括全體成員方的半數(shù)以上。”，成員方可基于成員方之間關(guān)系緊張的理由來援引GATT1994第二十五條第五款解除其應(yīng)承擔(dān)的協(xié)定義務(wù)。根據(jù)條約解釋的有效性原則，如果“國際關(guān)系的其他緊急情況”可以涵蓋任何成員方之間的緊張關(guān)系，那么此規(guī)定則毫無意義。WTO上訴機構(gòu)在“美國汽油案”中曾指出：“使條約的所有條款具有效力與價值是《維也納條約法公約》所內(nèi)含的解釋要求。解釋者在解釋條約語詞和語段時不能將其作無效和無價值的解釋?！?31)Appellate Body Report,United States-Standards for Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R,p.23.因此，不能對“國際關(guān)系的其他緊急情況”做任意的擴大解釋[14]。

第五，成員方必須正在遭受國家基本安全的危機的情況下才能適用安全例外條款免除其采取違反WTO義務(wù)的安全保障措施的責(zé)任。若成員方只是假象或臆測其將面臨國家基本安全的危機則不能適用安全例外條款抗辯或免責(zé)。安全例外條款不能對國家采取措施解除國內(nèi)一般產(chǎn)業(yè)困難與危機的行為提供法律依據(jù)。安全例外條款與商業(yè)上的免責(zé)條款截然不同，挽救行業(yè)困難和經(jīng)濟危機的情況不適用GATT1994第二十一條，如果成員方的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受損害的緊急情況可以適用GATT1994第十九條及《保障措施協(xié)議》的規(guī)定。

根據(jù)以上條約解釋，“國際關(guān)系的其他緊急情況”是“緊迫及緊急”的，應(yīng)具有和戰(zhàn)爭同等嚴重的性質(zhì)，應(yīng)是對基本國家安全“直接和嚴重的威脅”，應(yīng)大于成員方之間的一般緊張情況。

(三)從司法解釋維度分析“國際關(guān)系緊急情況”的限制

在WTO爭端解決的相關(guān)實踐中，WTO爭端解決機構(gòu)對“國際關(guān)系緊急情況”進行了解釋。在俄羅斯過境運輸措施案(32)Panel Report, Russia -Measures concerning Traffic in Transit，WT/DS512/R，para,38.中，專家組認為，雖然第二十一條(b)款各款列舉了安全例外的三類適用情形，但此三類情形具有其共性，即均是與國家的國防利益和軍事利益密切相關(guān)，且系維持國家基本法律秩序和公共秩序利益所必需的。故而，“國際關(guān)系中的緊急情況”應(yīng)被理解為與第二十一條(b)款所列舉的其他類型的安全例外事項具有相同的利益類型(33)Panel Report, Russia -Measures concerning Traffic in Transit，WT/DS512/R，para,98。具體而言，“國際關(guān)系中的緊急情況”應(yīng)是指危及國家的基本國防利益和軍事利益的緊急情況，或危及國家的基本法律秩序和公共秩序利益的緊急情況。

因此，成員方因其政治或經(jīng)濟差異所導(dǎo)致的沖突情形不能被認定為是“國際關(guān)系緊急情況”，除非此種沖突會危及國家的基本國防和軍事利益，或危及國家的基本法律秩序和公共秩序利益，且此種沖突是緊急沖突并造成嚴重損害的后果，否則此情形不屬于第二十一條(b)款(iii)項的“國際關(guān)系緊急情況”(34)Panel Report, Russia -Measures concerning Traffic in Transit，WT/DS512/R，para,99.。

“其他國際關(guān)系的緊急情況”一般是指除武裝沖突之外的潛在的可能誘發(fā)武裝沖突的緊急情況，或?qū)е戮o張局勢加劇的緊急情況，或肇致整個國家秩序動蕩的緊急情況(35)Panel Report, Russia-Measures concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, para, 100.。因此，國際關(guān)系中的緊急情況系客觀的情形，“國際關(guān)系的緊急情況”并非完全基于措施實施方的主觀判定，成員方根據(jù)第二十一條(b)款(iii)項所采取的措施是否“在國際關(guān)系中的緊急情況下采取”是基于客觀事實進行判斷的(36)Panel Report, Russia-Measures concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, para, 101.。

總之，在安全例外條款的WTO爭端解決的相關(guān)實踐中，“國際關(guān)系的其他緊急情況”被解釋為會危及國家基本國防利益、基本軍事利益、基本法律秩序或公共秩序利益的緊急情況，此緊急情況會引起緊迫和嚴重的沖突，進而觸發(fā)武裝沖突、加劇緊張局勢或肇致國家普遍動蕩的客觀情形。

六、善意援引安全例外條款的限制

援引安全例外條款是否符合善意原則是判斷安全例外條款的援引是否合理的標準之一。如何審查安全例外條款的援引與善意履行原則是否相符？成員方援引安全例外條款是否符合善意履行原則？上述問題系在GATT1994第二十一條的安全例外條款援引合法性檢視中必須廓清的問題。

(一)WTO爭端解決機構(gòu)對適用善意的限制性審查

從GATT1994第二十一條的設(shè)立歷史可知，GATT1994第二十一條立法者的意圖是在特殊情況下受損成員可借助此條款保障成員方間利益的均衡，因而，適用者在解釋與適用安全例外條款時必須保障各方利益的均衡(37)該條款規(guī)定:“世界貿(mào)易組織成員認識到爭端解決是在與解釋國際公法的習(xí)慣規(guī)則保持一致的前提下澄清現(xiàn)有的多邊貿(mào)易協(xié)議內(nèi)容。”上述機構(gòu)在“美國汽油標準案”中也強調(diào)多邊貿(mào)易協(xié)議不能與國際公法相隔絕,被孤立地理解。See Appellate Body Report, United States-Standardsfor Reformulated and Conventional Gasoline, WT/DS2/AB/R.。成員方適用安全例外條款用以在突發(fā)緊急情形下保障本國基本的和重大的國家利益。與此同時，成員方不得濫用安全例外條款，不得將其用于貿(mào)易保護目的。因此，WTO爭端解決機構(gòu)對成員方適用GATT1994第二十一條(b)款的行為享有管轄和審查權(quán)以切實保障成員方間利益的均衡，此安排是與GATT1994第二十一條的立法者的意圖相契合的。

WTO爭端解決機構(gòu)可以對國家援引GATT1994第二十一條的行為進行審查，因而WTO爭端解決機構(gòu)也可以審查成員方單方措施是否符合GATT1994第二十一條的適用原則，尤其是對成員方援引GATT1994第二十一條(b)款的行為是否與“善意履行”原則相符進行審查。

成員方適用GATT1994第二十一條(b)款是為保障本國重大且基本的安全利益(38)在Campus Oil v. Minister for Industry and Energy案中，愛爾蘭解釋讓本國的石油進口商購買一定比例本國煉油廠的產(chǎn)品，目的是讓本國煉油行業(yè)保持正常運行，以備公共安全需要。這一觀點后來被歐洲法院接受。，當(dāng)爭端一方就另一方是否能適用GATT1994第二十一條(b)款進行抗辯和免責(zé)存在異議，且此爭端的申訴方在設(shè)立專家組的申請中涵括對被申訴適用GATT1994第二十一條(b)款的行為的異議，WTO爭端解決機構(gòu)就有權(quán)審查此爭議。

學(xué)者厄爾霍夫與學(xué)者斯科勒曼認為，GATT1994第二十一條的援引應(yīng)遵循必要的限度。若成員方并不真實存在國家安全的威脅，或成員方所實施的措施并非主要是保障國家安全，則成員方援引GATT1994第二十一條的行為就不具有合法性。若成員方對產(chǎn)品進口威脅國家安全的判斷存在錯誤，則建立在此種判斷結(jié)論基礎(chǔ)上的成員方采取其認為必要的措施的做法也就不具有合法性。故而，WTO爭端解決機構(gòu)必須保有對成員方援引GATT1994第二十一條的行為是否具有合法性進行審查的權(quán)利，以杜絕成員方對安全例外權(quán)利的濫用。而且，諸多國家均存在對政府行為的合理性進行審查的司法制度，DSU也應(yīng)內(nèi)含此制度安排(39)Appellate Body Report, UnitedStates-Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/ R, para.158.。

“防止權(quán)利濫用”(40)權(quán)利人行使權(quán)利既要遵守法律規(guī)定的界限，又需兼顧國家、社會和他人的利益。當(dāng)權(quán)利主體行使權(quán)利背離權(quán)利本首或超越權(quán)利界限損害了國家、社會和他人的利益時，法律對此違法行為予以否認或限制其效力，即為防止權(quán)利濫用原則。是適用法律的基本原則，也是善意原則的更深層次的內(nèi)涵與要求。上訴機構(gòu)在“巴基斯坦等國訴美國限制進口龍蝦及龍蝦制品案”中認為,善意原則是限制成員方濫用權(quán)利的國際法上的普遍原則(41)Appellate Body Report,United States-Import Prohibition of CertainShrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/ R, para.158.。故而，WTO爭端解決機構(gòu)對成員方援引GATT1994第二十一條(b)款的行為是否符合善意原則進行審查是契合多邊自由貿(mào)易體制的內(nèi)在訴求的。

故而，WTO爭端解決機構(gòu)有權(quán)審查成員方援引安全例外條款的行為是否符合善意原則，判斷成員方是否存在援引非為國家安全和權(quán)利濫用等非善意行為，基于此判定成員方援引安全例外行為的合法性。

(二)援引行為與善意原則相符的限定

善意原則源自合同法，早先的涵義為履行合同符合對方的合法期待。善意原則的涵義經(jīng)演化逐漸豐富，具體涵括：A.公平貿(mào)易；B.誠實履行；C.履行義務(wù)遵從協(xié)議；D.無獲取不當(dāng)利益或欺詐之故意(42)Black’s Law Dictionary,West Publishing, 1979:701.。英國著名國際法學(xué)者陳斌認為“善意”原則要求權(quán)利人在行使其享有的法律權(quán)利時應(yīng)避免“不誠實”“惡意”與“虛偽”[15]。

善意原則是WTO規(guī)則解釋與適用中所必須遵循的原則。WTO規(guī)則的設(shè)立保障了國家間自由互惠貿(mào)易的安全性和可預(yù)測性。削減關(guān)稅和消除其他貿(mào)易壁壘是世界貿(mào)易組織為促進自由貿(mào)易所采用的基本方式。但WTO規(guī)則允許成員方在特殊情況下基于保護國家基本安全等非貿(mào)易利益的需要而實施背離WTO義務(wù)的措施，但成員方不能借助此種例外來規(guī)避其應(yīng)承擔(dān)的WTO義務(wù)。成員方不得以安全問題為借口采取貿(mào)易保護主義措施(43)Panel Report,Russia-Measures concerning Traffic in Transit，WT/DS512/R，para.103.。

善意原則要求成員方在援引GATT1994第二十一條安全例外條款時應(yīng)恪守誠信。在俄羅斯過境運輸措施案(44)Panel Report,Russia-Measures concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, para.38.中，專家組亦認為，善意原則是所有條約的基礎(chǔ)，善意原則是一般法律原則和一般國際法原則，善意原則要求成員不得使用GATT1994第二十一條安全例外條款中的例外作為規(guī)避其WTO義務(wù)的手段(45)Panel Report,Russia-Measures concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, para.136.。換而言之，善意原則要求WTO成員方在適用GATT1994第二十一條的安全例外條款時必須基于善意，其真正和主要的意圖是維護國家的基本安全利益，而非借國家安全為名行貿(mào)易保護之實，而非利用GATT1994第二十一條安全例外條款來免除其不履行其WTO義務(wù)的國家責(zé)任。如果WTO成員方適用GATT1994第二十一條安全例外條款實際上是借國家安全為名行貿(mào)易保護之實，即視為非善意，違反GATT1994第二十一條安全例外條款的規(guī)定，國家的單邊貿(mào)易措施也就不具有合法性。

善意援引需從正反兩方面來判斷，善意援引需排除惡意援引，即當(dāng)成員方援引安全例外條款時存在惡意動機時，當(dāng)成員方援引安全例外條款為非善意。故而，判斷成員方援引安全例外條款的行為是否適當(dāng)，不僅需判斷成員方的援引行為是否符合善意履行原則之外，還需探究成員方的援引安全例外條款是否存有惡意援引的動機。

適用安全例外條款的行為和動機是否善意的舉證責(zé)任歸責(zé)問題在WTO爭端解決機構(gòu)內(nèi)尚未形成一致看法[16]。是由援引方首先證明其援引行為為善意，還是由申訴方證明援引方的行為為惡意，GATT1994和DSU中的規(guī)則均未明示。歐洲法院在“歐盟委員會訴西班牙”案中要求援引安全例外條款的一方負舉證責(zé)任。援引安全例外條款的一方有義務(wù)證明其援引行為是善意的，未超出必要的限度。援引安全例外條款的一方有義務(wù)證明其所實施的安全例外措施系真正保障其基本且重大的國家安全利益之必需的措施(46)在Lustig-Prean & Beckett v.U.K.一案中,歐洲人權(quán)法院也要求被告為自己的行為提供令人信服的證據(jù)。Lustig-Prean & Beckett v. U.K, 29EUR. H. R. REP.,2000:548,585-587.。因此，援引安全例外條款的一方負有義務(wù)證明其援引GATT1994第二十一條的行為是善意的。

與此同時，申訴方有證明援引方的行為為惡意的權(quán)力。鑒于動機多為主觀上的意念，申訴方難以通過直接證據(jù)證明其存在惡意。因此，惡意援引的動機可通過間接證據(jù)進行證明(47)Panel Report,Russia-Measures concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R, para,91.，如援引方主管機關(guān)討論或批準系爭措施時的所涉記錄，援引方在本案及相關(guān)爭端解決過程中所出示的相關(guān)證據(jù)。

七、結(jié)語

在美國“232措施”案中，美國適用安全例外條款作為其背離WTO義務(wù)的免責(zé)與抗辯依據(jù)的合法性和正當(dāng)性問題成為雙方爭議的焦點問題。美國適用安全例外條款是否合法和正當(dāng)?shù)呐袆e關(guān)鍵在于美國適用安全例外條款是否符合條款內(nèi)含的應(yīng)然限制。安全例外條款適用中的限制性基準尚存分歧與爭議，安全例外條款適用中的應(yīng)然限制基準的廓清成為WTO爭端解決機構(gòu)和國際經(jīng)濟法學(xué)界亟待解決的問題。

WTO爭端解決機構(gòu)具有對成員方援引GATT1994第二十一條安全例外條款進行限制性審查的應(yīng)然權(quán)力。成員方援引安全例外條款應(yīng)符合GATT1994第二十一條(b)款中“成員方認為必要”所內(nèi)含的限制性規(guī)定，遵守GATT1994第二十一條(b)款中“國家基本安全利益”范圍的限定，恪守GATT1994第二十一條(b)款中“必需性”所內(nèi)含的限制性要求，遵從GATT1994第二十一條(b)款中“國際關(guān)系緊急情況”所內(nèi)含的應(yīng)然限制，謹守善意援引安全例外條款的限制性要求。

將美國“232措施”與GATT1994第二十一條安全例外條款的內(nèi)在限制性要求相比對，從中可顯見，美國“232措施”與GATT1994第二十一條安全例外條款的諸多標準相背離，美國“232措施”不符合“國家基本安全利益”標準，美國“232措施”保護的利益并非“國家基本安全利益”，美國“232措施”不符合“必需”基準，美國“232措施”實施情形不屬“國際關(guān)系的緊急情況”，美國“232措施”悖逆安全例外條款的善意援引義務(wù)。美國不能基于GATT1994第二十一條安全例外條款而享有安全例外免責(zé)的權(quán)利。美國應(yīng)就其“232措施”對中國鋼鋁出口所肇致的損害承擔(dān)責(zé)任。