韓 寶 慶

(吉林警察學(xué)院 偵查系，吉林 長春 130117)

資格刑是刑法理論中的一種刑罰類型，通常而言，因為資格刑是剝奪犯罪人的某種資格，而當(dāng)被剝奪的資格同時也是某種犯罪的潛在條件時，犯罪人在被剝奪該種資格時，似乎更宜起到預(yù)防犯罪人再犯的作用。2015年通過的《刑法修正案(九)》增加了從業(yè)禁止的規(guī)定，雖然從業(yè)禁止的性質(zhì)尚有爭議，還不能明確認為是一種資格刑，但是其所涉及的刑罰預(yù)防犯罪實際效力問題在從業(yè)禁止入刑前便一直廣受關(guān)注。而《刑法修正案(九)》對從業(yè)禁止的設(shè)定依舊引發(fā)了通過刑法剝奪犯罪人某種資格是否能夠有效遏制再犯的爭論。同時，刑法在風(fēng)險社會中的應(yīng)有作為及相應(yīng)的立法細節(jié)設(shè)計問題也日益成為焦點。重新審視資格刑的預(yù)防再犯功能，可以更好地理解資格刑的應(yīng)有作為，本文將以從業(yè)禁止入刑的立法考量為基礎(chǔ)視角，展開對上述問題的研究。

一、從業(yè)禁止入刑前刑罰預(yù)防再犯功能的質(zhì)疑

刑法修正案，是對刑法進行完善的重要途徑。在我國的法治環(huán)境中，刑法修正案的頒布往往會受到極大的關(guān)注，刑法修正案的內(nèi)容雖然也會受到不同程度的質(zhì)疑，但大體而言，通過刑法修正案而確立的刑法新的立法內(nèi)容，對刑法的完善通常都會起到積極的作用。作為《刑法修正案(九)》的內(nèi)容，在刑法之中增加從業(yè)禁止的規(guī)定自然是對刑法的完善——可以認為，“從業(yè)禁止制度入刑完善了我國法律制裁結(jié)構(gòu)，有其積極價值”[1]。在從業(yè)禁止入刑之前，雖然刑法一直發(fā)揮著懲治和預(yù)防犯罪的作用，但刑法作用的發(fā)揮并不能完全達到立法者和司法者的預(yù)期。以從業(yè)禁止所規(guī)定的內(nèi)容來看，剝奪犯罪人從事某種職業(yè)的資格在行政法中多有規(guī)定，這些規(guī)定常被作為刑法遏制再犯的輔助性措施。按照人們慣有的思維可以得出這樣的結(jié)論，即刑法自身遏制再犯的作用是有限的，還需要其他法律手段或非法律手段來共同施加影響。因為在刑法中沒有從業(yè)禁止規(guī)定的情況下，刑事案件適用從業(yè)禁止的處罰還需援用非刑事法律中所規(guī)定的從業(yè)禁止條款，而既然適用了從業(yè)禁止的條款，那么在司法者的考量中，這樣的條款肯定就是有利的。如此一來，在從業(yè)禁止沒有入刑的情況下，刑法發(fā)揮預(yù)期作用的程度便會受到質(zhì)疑，而刑法遏制再犯作用的發(fā)揮又主要是通過刑罰方式得以實現(xiàn)，進而人們質(zhì)疑的目光便會具體地投射到刑罰預(yù)防再犯的功能上。

在從業(yè)禁止入刑前，刑法理論界針對部分犯罪，特別是經(jīng)濟犯罪的研究，通常會提出以行政法中的從業(yè)禁止規(guī)定適用來遏制相關(guān)犯罪再犯，以彌補刑罰預(yù)防再犯功能的不足。甚至在一些特定情況下，行政法中的從業(yè)禁止規(guī)定在遏制再犯中所發(fā)揮的作用已超過了刑罰本身。之所以產(chǎn)生這樣的情況，源于如下原因：對于部分經(jīng)濟犯罪而言，財產(chǎn)刑的判罰受法定數(shù)額或比例、具體刑事責(zé)任的影響較大，對犯罪人判處的財產(chǎn)刑處罰很可能并未真正實現(xiàn)從經(jīng)濟上遏制再犯的效果。即便同時判處了自由刑，犯罪人也可能會在自由刑執(zhí)行完畢后，同時具備了再次從事同類犯罪的人身和財產(chǎn)條件。這樣，若缺少從業(yè)禁止方面的刑罰，就無法有效遏制犯罪人的再次犯罪。此時，以行政法中的從業(yè)禁止規(guī)定來阻斷犯罪人再次從事相關(guān)犯罪，便會發(fā)揮更為有效的作用。因此，在從業(yè)禁止入刑之前，刑罰預(yù)防再犯的功能受到質(zhì)疑便是有所根據(jù)的。然而，雖然當(dāng)下從業(yè)禁止規(guī)定已經(jīng)入刑，對遏制再犯的期望似乎也可在刑法內(nèi)部得以更好解決，但問題在于，從業(yè)禁止并未作為具體的資格刑予以立法確認，刑法遏制再犯作用的提升也并非通過刑罰手段來實現(xiàn)。如此一來，在從業(yè)禁止入刑后，刑法立法的變革如何更加有效促進刑罰功能的實現(xiàn)，便成為值得思考的問題。

二、從業(yè)禁止入刑在預(yù)防再犯功能方面的立法考量

從業(yè)禁止是否是一種新的資格刑，這是從業(yè)禁止規(guī)定相關(guān)爭論中最受關(guān)注的一個論題。在《刑法修正案(九)》頒布前后，針對從業(yè)禁止的屬性問題，刑法理論界與實務(wù)界開展了廣泛的討論。多數(shù)意見認為，從業(yè)禁止并非新的資格刑，在此意見前提下，又有相當(dāng)一部分專家學(xué)者認為從業(yè)禁止屬于刑法中的保安處分措施。例如有學(xué)者認為：“職業(yè)禁止應(yīng)當(dāng)屬于一種保安處分措施，并與刑事沒收、收容教養(yǎng)、對精神病人的強制醫(yī)療、禁止令等一起，在事實上逐步構(gòu)建起我國的保安處分制度。”[2]也有學(xué)者并不認同從業(yè)禁止屬于保安處分，“因為它不是作為并列于刑罰之后的數(shù)類處分類型之一”[3]。另有學(xué)者雖然將從業(yè)禁止視作非刑事處罰措施，但同時也認為從業(yè)禁止與一般的禁止令并不相同[4]。當(dāng)然，也有部分意見認為從業(yè)禁止實質(zhì)上就是一種新的資格刑，因為“資格刑是剝奪特定犯罪人行使或享有特定權(quán)利資格的刑罰，而職業(yè)禁止的處罰亦符合這一標準”，同時，“禁止從事特定職業(yè)適用的前提是被判處刑罰的犯罪分子”，這與刑法第37條主要適用于免除刑事處罰的非刑事處罰措施的情況不同[5]。無論持何種意見，都是基于合理的論證過程而提出的，理論界對于從業(yè)禁止屬性問題的爭議與討論顯示出該問題的復(fù)雜性。

事實上，從業(yè)禁止無論是否屬于非刑罰處罰方式或保安處分措施，至少在目前還不能成為一種新型的資格刑，原因主要有二：一方面，多數(shù)學(xué)者都提出，修正案所增加的第37條之一在刑法典中的體系性地位決定了從業(yè)禁止在當(dāng)下還并不是一種刑罰方式，這是一種針對法律條文在形式上的解讀而得出的結(jié)論。具體而言，首先，第37條之一被列于第37條之后，而并未被作為具體的刑罰種類與其他刑種并列，雖然刑法修正案所規(guī)定的“之一”“之二”等表述其實也是刑法典中獨立的一“條”，但這同時需要考察其中的具體內(nèi)容，形式與內(nèi)容需同時符合單獨的刑種規(guī)定才可；其次，根據(jù)刑法第34條第2款規(guī)定，附加刑是可以獨立適用的，但目前從業(yè)禁止并無獨立適用的可能，或者明確來說，目前從業(yè)禁止的條文表述僅僅是附加在刑罰之后的一種特定措施，若單獨“判處”從業(yè)禁止，其也不屬于判處刑罰的范疇；最后，也無法在刑法分則的條文中找到與從業(yè)禁止相對應(yīng)的具體犯罪行為，即刑法分則中并不存在有關(guān)從業(yè)禁止的明確罪責(zé)條款。刑法罪責(zé)刑相適應(yīng)原則在刑法分則立法上的具體體現(xiàn)便是罪名條款需要同時包含犯罪行為和判處的刑罰，而目前《刑法修正案(九)》只是對從業(yè)禁止進行了總體上的規(guī)定，并沒有規(guī)定對應(yīng)的具體犯罪行為，即便從業(yè)禁止在立法者的預(yù)計中真的是當(dāng)作資格刑來使用的，那么現(xiàn)在的立法實際狀況依舊不能支持這種主張。另一方面，多數(shù)學(xué)者并未關(guān)注到刑法修正案的立法權(quán)限問題。我國的刑法修正案是由全國人大常委會制定而成的，而全國人大常委會是否具有更改刑罰種類的權(quán)限，目前尚無定論。因為“對于增設(shè)刑罰種類是否屬于全國人民代表大會常務(wù)委員會的立法權(quán)限沒有把握”，所以在《刑法修正案(九)》的制定過程中經(jīng)歷了“禁止從業(yè)制度從開始時擬規(guī)定為資格刑的設(shè)想到最后確定為預(yù)防性措施”這樣的演變過程[6]。對于我國立法體制尚存在諸多結(jié)構(gòu)性、細節(jié)性矛盾(例如對于刑法修正案的權(quán)限問題)，早已有學(xué)者提出過疑問。刑法典是由全國人大審議通過的，而刑法修正案這樣對刑法進行修改的立法方式卻是由全國人大常委會來完成的，如此一來，刑法修正案的制訂類似于下級機關(guān)對上級機關(guān)的否定。而關(guān)于刑罰的立法是法律的保留性事項，在刑法修正案制訂的正當(dāng)性都存疑的情況下，對于全國人大常委會是否具有增設(shè)刑罰種類的權(quán)限尚無法在有關(guān)立法權(quán)限的規(guī)范性法律文件中得到確切的答復(fù)。因此，在現(xiàn)階段，不將從業(yè)禁止當(dāng)作資格刑是較為合理的。

從業(yè)禁止雖然在當(dāng)下不宜作為資格刑來對待，刑法修正案也并未將其增設(shè)為新的資格刑，但如果全國人大常委會更改刑罰種類的立法權(quán)限得以確認，或者即便未確認但在今后的某個歷史時期刑法可能會經(jīng)歷大規(guī)模、體系性的修訂，那么從業(yè)禁止依舊有被規(guī)定為資格刑的可能，當(dāng)然，相應(yīng)的立法變革規(guī)模甚巨。事實上，將禁止具備某種從業(yè)資格規(guī)定為資格刑，在《刑法修正案(九)》的頒布前后都一直存在這樣的主張。有學(xué)者指出，“諸如駕駛資格、醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格、會計師資格、稅務(wù)師資格等常見的從業(yè)資格，因被排除在刑法規(guī)定的資格刑之外，故犯罪對這些資格并沒有直接影響”[7]。針對此種情況，以增強刑罰預(yù)防再犯的功能為目的，刑法之中應(yīng)當(dāng)增設(shè)禁止具備某種從業(yè)資格的刑罰。增設(shè)刑罰種類和大規(guī)模的更改罪刑條款是一種刑法立法的顯著變革，國家的法治狀況如要更加完善，法律的變革是一個必然的舉措。但立法的變革也必然需要按照科學(xué)的規(guī)律來進行推進。針對資格刑立法，刑法的立法變革必須能夠經(jīng)受住科學(xué)規(guī)律和嚴密邏輯的拷問。

由上論述可知，從業(yè)禁止雖然在現(xiàn)階段尚無法作為資格刑來對待，但是其與資格刑剝奪犯罪人某種資格在形式上頗為相似，而從業(yè)禁止的入刑也是將通過剝奪犯罪人的從業(yè)資格來預(yù)防犯罪人再犯作為一種立法考量。同時，從業(yè)禁止的具體內(nèi)容在將來也有可能被規(guī)定為一種單獨的資格刑，這樣便讓從業(yè)禁止的規(guī)定更加規(guī)范。因此，從業(yè)禁止雖然不是資格刑，但是通過其入刑前后針對刑罰預(yù)防再犯功能的爭論可以看出，剝奪犯罪人某種資格是否真的能夠如愿起到預(yù)防犯罪人再犯的功能確需進行一定的研判。所以，以從業(yè)禁止入刑為切入點，自然便會聯(lián)想到資格刑在刑罰預(yù)防再犯功能方面的應(yīng)有作為。當(dāng)然，對于從業(yè)禁止可能被增設(shè)為資格刑還需進行進一步的拷問，需要著重思考如下問題：第一，從業(yè)禁止先存在于行政法之中，當(dāng)刑罰本身預(yù)防再犯功能實效不足時，以變革立法的方式增設(shè)新的刑罰種類是否會模糊了刑法與行政法的各自職能？第二，刑法對犯罪的規(guī)制是否以實定法為主要依據(jù)，當(dāng)犯罪出現(xiàn)新型狀況時，是否只有通過修改立法才能有效應(yīng)對？第三，刑罰預(yù)防再犯功能的實效是客觀存在的，還是可以隨著立法者意志的變動而變動？第四，增強刑罰預(yù)防再犯的功能是否只能寄希望于刑罰本身，而不能通過其他非刑罰方式來實現(xiàn)？

三、對刑罰預(yù)防再犯功能的反思

從上述問題的探討中可以看出，無論是對于資格刑，還是對于具備資格刑部分屬性的從業(yè)禁止規(guī)定而言，立法的變革規(guī)律都應(yīng)當(dāng)秉持科學(xué)、審慎的態(tài)度，而對于刑罰預(yù)防再犯功能的反思，無疑對理順資格刑的立法邏輯有著重要的作用。因此，有必要首先從刑罰預(yù)防再犯功能實現(xiàn)的視角進行深層次的探究，以刑罰理論的根基性知識引出資格刑立法的應(yīng)然邏輯。在刑罰理論中，“預(yù)防再犯”的意旨主要集中在三個理論層面，分別是作為刑罰目的的預(yù)防再犯、作為刑罰根據(jù)的預(yù)防再犯和作為刑罰功能的預(yù)防再犯。三個理論層面的預(yù)防再犯之間具有邏輯上的必然聯(lián)系：作為刑罰目的的預(yù)防再犯是刑罰設(shè)立的指向，即人們通過刑事立法實現(xiàn)特殊預(yù)防的一種期望，通過刑罰來達到期望的效果；作為刑罰根據(jù)的預(yù)防再犯是判處刑罰時需要參照的具體事項，司法者根據(jù)預(yù)防再犯的實際情況來判處相應(yīng)的刑罰；而作為刑罰功能的預(yù)防再犯往往是連接前兩者的關(guān)鍵性因素，對于刑罰目的而言，因為刑罰具有預(yù)防再犯的功能，所以刑事立法追求特殊預(yù)防的期望，對于刑罰根據(jù)而言，也因為刑罰具有相應(yīng)的功能，所以司法者才能據(jù)以判處適當(dāng)?shù)男塘P。作為刑罰理論的核心要素之一，預(yù)防再犯向來會同時受到肯定與質(zhì)疑，以至于三個理論層面的預(yù)防再犯在實際的運行過程中都存在著或多或少的不足和缺陷。實際上，探討刑罰的預(yù)防再犯理論時，應(yīng)當(dāng)區(qū)別三種理論層面進行，因為雖然目的、根據(jù)、功能三者在刑罰視野下具有特定的關(guān)系，但是這畢竟屬于三種層面的內(nèi)容，如果探討預(yù)防再犯理論時不加以區(qū)分，則探討的問題便不會具有針對性。相比較而言，預(yù)防再犯在刑罰功能層面的缺陷是更加明顯的。因為對于刑罰目的而言，雖然預(yù)防再犯的期望未必能夠全部實現(xiàn)，但目的存在的本身是沒有錯誤的，即便刑罰的確很難實現(xiàn)特殊預(yù)防，也不能認為以預(yù)防作為刑罰目的是錯誤的，甚至在較難實現(xiàn)的情況下，以此為目的應(yīng)當(dāng)更值得肯定。同時，目的也是難以量化的，無法確定說明什么樣的目的是完全合理的。因此，只要是大體公正的目的，即便實現(xiàn)的程度未能如愿，并不會影響對于目的的追求。而對于刑罰根據(jù)而言，判處刑罰適當(dāng)與否雖然也無法給予一個完全滿意的回答，但判決過程的嚴格把控至少可以保證判決的相對合理。對于法官而言，其自身具有自由裁量權(quán)，雖然判決的結(jié)果是否能夠有效實現(xiàn)預(yù)防還存疑，但至少法官在自由裁量的過程中，對于所能參照的判決依據(jù)還是做出了自己的考量。而對于作為刑罰功能的預(yù)防再犯而言，卻因功能可能實現(xiàn)得不盡如人意而讓人們不斷質(zhì)疑刑罰預(yù)防再犯功能究竟能夠取得多大程度的實效。對于這三者，體現(xiàn)出不同的期望程度，即：對于作為刑罰目的的預(yù)防再犯而言，人們期望的是一種完美的心理指向；對于作為刑罰根據(jù)的預(yù)防再犯，人們期望的是司法者能夠有足夠的考量；而對于作為刑罰功能的預(yù)防再犯，人們期望的就是一種實效了，在實效沒有達到預(yù)期的程度時自然會遭受一定的質(zhì)疑。事實上，預(yù)防再犯在刑罰功能層面之所以被認為存在更加明顯的缺陷，主要還是因為人們對于刑法地位與作用的認識依舊有較強的片面性。

刑法是其他部門法的保障法，是一個被普遍認同的原理?！靶谭ㄖ荚趯Φ谝淮我?guī)范(民法規(guī)范、行政法規(guī)范等)所保護的法益進行強有力的第二次保護，是對不服從第一規(guī)范的行為規(guī)定科處刑罰的第二次規(guī)范?！盵8]這樣的認識無疑是正確且難以反駁的，但問題在于刑法當(dāng)中的每一項要素是否比其他部門法都具有更強的約束效力？通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，至少在預(yù)防再犯方面，刑法在某些情況下的約束效力是不及行政法中關(guān)于禁止從事某種職業(yè)相關(guān)規(guī)定的，如此一來，刑法作為保障法的地位與作用也會受到質(zhì)疑。既然需要以非刑法的方式方法來解決刑事案件所引發(fā)的問題，那么刑法還如何來保障其他法律？當(dāng)然，從另一個角度來看，在其他國家的刑法中會有從業(yè)禁止類的資格刑存在，我國在未來的歷史時期中也可能將從業(yè)禁止確立為一種新的資格刑。如果設(shè)定了從業(yè)禁止的資格刑，刑法便不需要援用其他法律的規(guī)定，直接以判處資格刑的方式來實現(xiàn)預(yù)防再犯的目的。但一個國家的立法現(xiàn)狀與其政治、經(jīng)濟、文化狀況息息相關(guān)，雖然小規(guī)模地修改刑法是被允許的，但保持實在法的大體穩(wěn)定是國家應(yīng)有的態(tài)度。對于實在法，國民也應(yīng)保持敬仰甚至信仰。通俗來說，不能因為某項非刑法內(nèi)部的制度有利于預(yù)防再犯或者其他目的的實現(xiàn)，就簡單地將這一制度納入刑法之中。這相當(dāng)于先給刑法貼上一個“保障法”的標簽，當(dāng)現(xiàn)實環(huán)境中存在與標簽相反的情況時，就去維護標簽的內(nèi)容。這看似是在維護法律的權(quán)威，但事實上卻是對法律的不尊重。如果刑法之外的某項制度有利于刑法本身相關(guān)目的的實現(xiàn)，就將這一制度移植進刑法，這在利益的權(quán)衡當(dāng)中實際上是沒有任何改變的，何況還要浪費立法資源——這些資源僅換來了對于標簽的維護。當(dāng)下，從業(yè)禁止并未正式被規(guī)定為資格刑，那認為我國刑法在預(yù)防再犯方面存在缺陷則是合理的。而且，對于法律缺陷一律采取立法變革的方式來解決，也存在著諸多的問題，因此更適宜的做法還是要立足于現(xiàn)存立法狀況來反思問題。

事實上，刑法的保障性更多體現(xiàn)在刑法獨特的評價體系和刑罰的報應(yīng)功能上。對于刑法的評價體系而言，很多國家都會確立與刑法相配套的規(guī)定，在某人經(jīng)刑法評價被確定為有罪之人后，其在社會中便會遇到各種不利于自身的待遇，這樣的力度是其他法律所不能及的。而在科技不斷發(fā)展的背景之下，這樣的評價功能還可以被進一步發(fā)揮。針對社會中的個人可以建立系統(tǒng)性的評價檔案，對于負面評價影響個人生活的程度該如何進行界定，這是今后需要進一步思考的問題。而受到過刑法負面評價的個人，其網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)檔案的影響應(yīng)當(dāng)是最為深遠的，超過了普通的失信等其他負面評價。對于刑罰的報應(yīng)功能而言，因刑罰事關(guān)人們最為寶貴的人身價值，因此刑罰對有罪之人的施加無疑會對其構(gòu)成巨大的痛苦，這樣的痛苦程度不是其他類型的處罰所能達到的，而且在失去這些人身價值的時候，也無法再去實現(xiàn)相應(yīng)的經(jīng)濟價值，這樣的打擊力度無疑是一種真正的保障法意義上的保障。同時，刑罰保留著最終的報應(yīng)措施——死刑，其保障性在此處表現(xiàn)得最為明顯，當(dāng)人本身都不存在之時，自然也就無法談及人存在的價值。而反觀刑法在預(yù)防方面的保障性，未必能夠也未必需要對其他部門法起到絕對的、最終的保障作用。如果其他法律可以實現(xiàn)其他更好的預(yù)防再犯效果，那么自然也應(yīng)當(dāng)肯定其他法律的作用。事實上，在提及刑法作為其他法律保障法之時，研究者們所闡述的理由很少從預(yù)防再犯的角度進行，而之所以依舊有很多學(xué)者堅持在預(yù)防再犯方面也要實現(xiàn)刑法的最終保障性，多是因為忽略了報應(yīng)的極致已經(jīng)不需再涉及預(yù)防再犯的問題了。因此，刑法作為保障法，欲為其他法律提供最終保障，通過其最為嚴厲的報應(yīng)就可以實現(xiàn)——當(dāng)報應(yīng)達到了極致，即都已經(jīng)剝奪了人的生命的時候，還如何談及預(yù)防再犯(至少是特殊預(yù)防)的問題？對于預(yù)防再犯而言，只需在合理立法和適當(dāng)裁判的情況下，保持刑法能夠發(fā)揮在當(dāng)下最大程度的預(yù)防作用，即是可被接受的。

四、資格刑在預(yù)防再犯功能方面的合理形式

對于資格刑在預(yù)防再犯功能方面的合理形式的審視應(yīng)當(dāng)以對刑罰預(yù)防犯罪功能的正確認識為基礎(chǔ)，正是因為刑罰在預(yù)防犯罪方面存在一定的先天性缺陷，所以不能將預(yù)防犯罪的期望全部寄托在資格刑上。資格刑只是在一定程度上能夠發(fā)揮預(yù)防犯罪的功能，其作為附加刑的刑罰體系地位不適宜改變，但是立法形式可以更加靈活。而對于犯罪的預(yù)防，還需要資格刑之外的其他立法的配合。

(一)資格刑只適宜規(guī)定為附加刑

我國刑法將資格刑規(guī)定為附加刑，但嚴格意義上的資格刑僅有剝奪政治權(quán)利一種。從世界范圍來看，資格刑在多數(shù)國家的刑事立法中被規(guī)定為附加刑，也有既可作為主刑也可作為附加刑的立法例，但目前尚未有國家將資格刑只作為主刑來對待?！百Y格刑在刑罰體系中的地位，與生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑相比，都是等而下之的”，但這“無損于資格刑的意義”，相反卻可以“鞏固其在刑罰體系中的地位”[9]。資格刑之所以只適宜規(guī)定為附加刑，主要原因還在于其所剝奪的罪犯的權(quán)利樣態(tài)較難體現(xiàn)人自身的核心價值。而相較之下，生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑則會更為明顯地體現(xiàn)出人自身所切實關(guān)注的價值。其中，生命刑與自由刑體現(xiàn)出人的自然屬性價值，而財產(chǎn)刑體現(xiàn)出人的社會屬性價值。雖然目前我國的財產(chǎn)刑同樣被規(guī)定為附加刑，但就世界刑法變革趨勢來看，財產(chǎn)刑在我國上升為主刑似乎是遲早之事，我國刑法理論界也有此呼聲。甚至早在1997年新刑法頒布之前，便有人主張將財產(chǎn)刑之一的罰金刑上升為主刑，認為“罰金刑只有作為主刑，才能充分發(fā)揮作用”[10]。財產(chǎn)刑的主刑改革之路自然包含了較多的社會管理方法的轉(zhuǎn)型思維，而資格刑似乎也可搭乘這樣的一種“便車”，但問題在于財產(chǎn)刑的體現(xiàn)方式是較為單一的，而資格刑的體現(xiàn)方式則是多種多樣且較易變化的。

人類的財產(chǎn)形式雖然會隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展而變化，但最終都可以通過具體的數(shù)額體現(xiàn)出來，因此財產(chǎn)刑在立法上體現(xiàn)方式相對單一。而資格刑則不同，人們所具有的資格幾乎難以量化，立法剝奪某人的資格也僅僅是通過時間限定的方式來加以實現(xiàn)，且這樣的限定也僅是具有時間上的可分性，而資格刑所涉及的人的資格問題要遠超出時間問題。作為極具規(guī)范性的刑法而言，需要類型化的不僅是犯罪行為，也包括對于犯罪行為所判處的刑罰方式。生命刑、自由刑、財產(chǎn)刑設(shè)定在權(quán)利樣態(tài)上具有更為明晰的指向性，而資格刑設(shè)定卻很難做到這一點。通常而言，當(dāng)下可以將剝奪某人的政治權(quán)利來作為一種資格刑處罰，當(dāng)這一資格刑和自由刑結(jié)合在一起時，資格刑的執(zhí)行時間是在自由刑結(jié)束之后，而在自由刑執(zhí)行期間，雖然不是資格刑的執(zhí)行期間，但犯罪人在事實上也已經(jīng)被剝奪了相應(yīng)的政治權(quán)利。這種做法是否合理暫且不論，從中可以看到資格刑本身具有權(quán)利樣態(tài)的復(fù)雜性，不單純是以時間要素來衡量就可以的。由此觀之，資格刑只適宜規(guī)定為附加刑。

(二)資格刑的立法形式可以更加靈活

資格刑的體現(xiàn)方式可以是多種多樣的。社會經(jīng)濟的發(fā)展是一個不斷突破與改變的過程，一些新興的資格會不斷出現(xiàn)，因此資格刑的立法可以采取更為靈活的形式。從立法體系的角度看，資格刑更具有不必拘泥于統(tǒng)一規(guī)定于刑法典中的優(yōu)勢，還可以在其他的立法中得以規(guī)定。立法的法典化無疑有利于一國法律體系的統(tǒng)一完整和司法裁判的便捷，但社會經(jīng)濟的發(fā)展速度又常常會讓過度法典化的立法跟不上時代步伐。因此，形式多樣的立法模式可以更好地解決法律規(guī)制的滯后性問題。除在刑法部門內(nèi)可以利用單行刑法、刑法修正案、刑法解釋(1)從立法的嚴格形式的角度來說，刑法解釋并非真正意義上的立法，但是刑法解釋在我國的現(xiàn)實法治環(huán)境中在事實上起到了立法的作用。同時，刑法理論也有認為，解釋型立法是刑法的立法模式之一，而解釋型立法又同時包含立法解釋和司法解釋。因此，本文將刑法解釋作為一種寬泛的立法方式來進行論述。的立法方式外，在其他法律部門中以散在型立法來規(guī)定資格刑也是一個可行的辦法。我國目前刑事立法所存在的突出問題之一，便是散在型立法不夠完備，且立法理念在不同歷史階段也存在著差別，有時主張多進行散在型立法，有時卻又反對這種傾向。從立法內(nèi)容的角度看，目前散在型立法的問題呈現(xiàn)出惡性循環(huán)的狀態(tài)：一方面是將立法內(nèi)容多數(shù)統(tǒng)一于法典，不再進行其他立法；另一方面在散在型立法受重視期間，部分立法內(nèi)容又被不完全地規(guī)定于散在型立法之中，而這些內(nèi)容的適用還需法典和其他法律文件的配合，但其他法律文件卻遲遲不更新立法。大體可以認為，資格刑以附加刑的形式存在，對于散在型立法的選擇可以給予更多的考慮，但是應(yīng)當(dāng)注重不同立法方式之間的銜接配合問題。從立法程序的角度看，上文提及的立法權(quán)限問題，也可以在資格刑層面得到思維上的疏解。雖然我國整體的立法體制還存在固有矛盾與缺陷，但對于刑罰的設(shè)置而言，在區(qū)分主刑和附加刑的前提下，可以進一步思考在立法程序?qū)用孢M行差別化規(guī)定——資格刑作為附加刑的相關(guān)標準，可以在立法權(quán)限方面嘗試較主刑更為寬松一些，這樣也會減輕立法機關(guān)在立法權(quán)限方面因無法確定具體的權(quán)限范圍而存在的顧慮。

(三)資格刑的功能實現(xiàn)不能僅依靠針對資格刑的立法

從資格刑的歷史發(fā)展過程來看，著重評價和預(yù)防再犯這兩大功能是其顯著特征，但無論這兩種功能中的任何一個，具體功能的實現(xiàn)都不能僅依靠針對資格刑的立法來完成。對于評價功能而言，在資格刑正式出現(xiàn)在近代刑法中之前，中國古代立法中的象刑、西方立法中的名譽刑和恥辱刑，本身就是一種具有評價性質(zhì)的刑罰。盡管這樣的刑罰在現(xiàn)代刑法中已經(jīng)很難找到完全相同的形式，但本身帶有評價性質(zhì)依舊是資格刑的特有屬性?？杉幢闳绱?，也不能僅僅依靠針對資格刑的立法施行來確立資格刑的評價功能，進而將刑法的評價功能全部寄托于資格刑之上。如前所述，現(xiàn)代社會已為刑法配套了許多輔助性的規(guī)定，這些規(guī)定彰顯了刑法特有的評價體系，但這個評價體系卻并非由刑法單獨完成，而是以刑法為根據(jù)和理由，加強針對罪犯的否定性評價。因此，過度強調(diào)刑法，特別是資格刑本身的評價功能，是不足取的。對于資格刑的預(yù)防再犯功能而言，不能單純依靠針對資格刑的立法來實現(xiàn)，包含以下三層含義：

第一，盡管立法工作由立法者完成，立法過程體現(xiàn)了較多的立法者意志，但刑法作為實在法，其穩(wěn)定性本身便是一種價值。雖然資格刑的立法可以采取更加靈活的形式來實現(xiàn)，但“靈活”并不是簡單意指以變革立法來應(yīng)對新出現(xiàn)的社會狀況，而是需要在不破壞刑法穩(wěn)定性的前提下穩(wěn)妥地推進立法變革。作為實在法的刑法具有自身的品格，強調(diào)社會需求雖然具有合理性，但不能為了單純滿足社會需求而漠視和舍棄刑法本身應(yīng)具備的品格。從業(yè)禁止可以有效發(fā)揮預(yù)防再犯的作用，但不應(yīng)該因此就將其在刑法中立即規(guī)定為一種新的資格刑，如此一來，刑法的存在便容易喪失內(nèi)在價值，只體現(xiàn)出工具價值。

第二，資格刑預(yù)防再犯的功能可以通過資格刑之外的立法來加以補強。在行政法中已經(jīng)規(guī)定的某種資格和經(jīng)濟社會中某種新興資格未被納入刑法之前，資格刑本身可能是有缺陷的，但預(yù)防再犯的目的又要期望通過刑罰(特別是很多情況下希望通過資格刑)來完成。此時，立法者的眼光不能僅停留在資格刑的立法上，在資格刑之外可以通過其他內(nèi)容的立法來補強資格刑的功能實現(xiàn)，意即不以資格刑本身的完善為途徑，而是以其他方式作為突破。例如從業(yè)禁止的入刑，雖然沒有增加新的刑罰種類，但在適用時無疑補強了資格刑乃至整個刑罰體系的預(yù)防再犯功能實現(xiàn)。這樣的立法方式雖然沒有針對資格刑本身進行，但卻實現(xiàn)了較好的效果。

第三，資格刑立法需與其他立法達到有效合理銜接的狀態(tài)。此項立法邏輯與前一項有著較為緊密的聯(lián)系——前一項邏輯是以資格刑為主體視角，強調(diào)通過資格刑之外的立法補強其功能實現(xiàn)，而此處所言則是一個綜合性的視角。在刑事立法進程中，不排除今后會將從業(yè)禁止規(guī)定為新的資格刑的可能，但對于已在行政法中存在的從業(yè)禁止規(guī)定而言，如何達到有效合理銜接，是必然要考慮的問題。事實上，即便刑法修正案未將從業(yè)禁止規(guī)定為資格刑，但是“圍繞從業(yè)禁止制度形成了‘刑法規(guī)定’與‘其他法律規(guī)定’并行的局面”[11]，許多學(xué)者也一直在探討從業(yè)禁止入刑后，其與行政法的銜接適用問題。資格刑的立法因為其權(quán)利樣態(tài)的屬性可能會與其他法律發(fā)生某種內(nèi)容上的重合，所以需要特別注意整體法律體系中立法細節(jié)的設(shè)計，以推動多個部門法之間的適用更加順暢協(xié)調(diào)。

綜上，本文以《刑法修正案(九)》推動從業(yè)禁止入刑為理論起點，首先針對刑罰預(yù)防再犯功能所受質(zhì)疑進行了大致描述，從而引出從業(yè)禁止入刑后立法規(guī)律變革的論題，再在反思刑罰預(yù)防再犯功能的基礎(chǔ)上，提出了資格刑在預(yù)防再犯功能方面的合理形式。本文的核心觀點聚焦于資格刑在預(yù)防再犯功能方面的合理形式和應(yīng)有作為：當(dāng)下，從業(yè)禁止規(guī)定在性質(zhì)上還不屬于資格刑，但這并不影響其發(fā)揮重要作用；就刑罰預(yù)防再犯功能實現(xiàn)而言，刑法并不能作為其他法律的保障法，刑法的最終保障作用主要體現(xiàn)在刑法獨特的評價體系和刑罰的報應(yīng)功能上；資格刑只適宜規(guī)定為附加刑，且其立法形式可以更加靈活，資格刑的功能實現(xiàn)不能僅依靠針對資格刑的立法，還需要其他立法的配合。